Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.182.414/01
arrest van 21 maart 2017
in de zaak van
[Financieel Adviesbureau] Financieel Adviesbureau B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [Financieel Adviesbureau] ,
advocaat: mr. N. Mauer te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.A. Beekers te Apeldoorn,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 december 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 september 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [Financieel Adviesbureau] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2723565 / CV EXPL 14-951)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met drie grieven en zeven producties, waaronder het procesdossier in eerste aanleg;
- de memorie van antwoord;
- het namens [Financieel Adviesbureau] bij brief van 29 februari 2016 toegezonden proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 12 mei 2014;
- de akte van [Financieel Adviesbureau] d.d. 26 april 2016;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] d.d. 24 mei 2016.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Tot 1 juni 2008 exploiteerde [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van (indirect) statutair bestuurder van Financiële Planning en Vermogensadvisering BV onder de handelsnaam Bureau [naam geintimeerde] een onderneming die zich bezig hield met financiële advisering. [geïntimeerde] was aandeelhouder van de aandelen in [naam BV] BV en laatstgenoemde BV was 100%-aandeelhouder van de aandelen in Financiële Planning en Vermogensadvisering BV.
3.1.2.
[Financieel Adviesbureau] is een financieel adviesbureau dat zich bezig houdt met advisering op het gebied van hypotheken, verzekeringen en vermogensbeheer. De heer [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] is hiervan directeur/statutair bestuurder.
3.1.3.
Op 3 augustus 2008 hebben [Financieel Adviesbureau] en [naam BV] BV een overeenkomst met elkaar gesloten op grond waarvan laatstgenoemde haar aandelen in Financiële Planning en Vermogensadvisering BV . heeft verkocht aan [Financieel Adviesbureau] voor een bedrag van € 404.450,00 (productie 2 bij inleidende dagvaarding).
3.1.4.
Partijen zijn daarnaast met elkaar overeengekomen dat [geïntimeerde] gedurende een periode van vijf jaar bij [Financieel Adviesbureau] zou werken op basis van een arbeidsovereenkomst. In de door partijen in dat kader gesloten arbeidsovereenkomst van 4 augustus 2008 (productie 2 bij conclusie van antwoord) is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 juli 2013. In artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen dat luidt:
’10. Concurrentie- en relatiebeding
De werknemer zal gedurende een periode van vijf jaar na indiensttreding, zonder voorafgaande toestemming van werkgever, binnen Nederland, niet direct of indirect:
- voor eigen rekening of voor rekening van derden of als werknemer werkzaamheden verrichten welke concurreren of vergelijkbaar zijn met de huidige activiteiten van de Vennootschap;
- (anders dan als belegger in beursgenoteerde fondsen) als aandeelhouder, certificaathouder, financier, vennoot of in enige andere hoedanigheid deelnemen in, in dienst zijn van, diensten verlenen of adviezen geven aan enige persoon, rechtspersoon of organisatie die werkzaamheden als die van werkgever verricht;
- Werknemers, afnemers, leveranciers of andere bij de Vennootschap betrokken personen ertoe bewegen of trachten te bewegen om hun contracten met de werkgever geheel of gedeeltelijk te verbreken.’
In artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst is een boeteding opgenomen dat luidt:
’11. Boetebeding
Bij overtreding van artikel 9 en Pro 10 van deze overeenkomst, zal werknemer, in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 en Pro 5 BW, een onmiddellijke opeisbare boete verbeuren van € 50.000,-- voor elke inbreuk en € 5.000,-- voor elke dag dat de inbreuk voortduurt. Deze boete laat het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen onverlet.’
3.1.5.
Partijen zijn in maart 2013 met elkaar overeengekomen dat het dienstverband eerder eindigt dan de in de arbeidsovereenkomst van 4 augustus 2008 opgenomen beëindigingsdatum van 1 juli 2013. Er is een tweede arbeidsovereenkomst opgesteld die is geantedateerd 27 juni 2008 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Partijen hebben beide deze arbeidsovereenkomst getekend. Op grond hiervan is het dienstverband van [geïntimeerde] bij [Financieel Adviesbureau] geëindigd per 1 april 2013. Het concurrentie- en relatiebeding in artikel 10 van Pro deze arbeidsovereenkomst luidt:
‘Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever niet toegestaan, binnen een periode van 2 jaren na het einde van deze arbeidsovereenkomst een onderneming, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke onderneming belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin aandeel van welke aarde ook te hebben.
Het is werknemer verboden om binnen een tijdvak van 2 jaren na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm, zowel passief of actief, contacten te leggenen/of zaken te doen met of activiteiten te ontplooien voor relaties van werkgever (natuurlijke en/of rechtspersonen), die op het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en in de 2 jaren daaraan voorafgaan, een of meer zakelijke contacten met werkgever heeft gehad, ongeacht of zulks rechtstreeks of indirect geschiedt, en of zulks geschiedt voor eigen rekening of voor rekening van derden.’
In deze arbeidsovereenkomst is in artikel 11 een Pro gelijkluidend boetebeding opgenomen als het hiervoor geciteerde boetebeding in de eerste arbeidsovereenkomst van 4 augustus 2008.
3.1.6.
In de periode van 1 april 2013 tot ongeveer 19 september 2013 heeft [geïntimeerde] in opdracht van [Financieel Adviesbureau] als ZZP’er op basis van een uurtarief werkzaamheden verricht voor klanten van [Financieel Adviesbureau] .
3.1.7.
Bij e-mail van 3 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] [Financieel Adviesbureau] bericht dat in de geantedateerde overeenkomst een gewijzigde tekst in artikel 10 is Pro opgenomen waarover partijen niets waren overeengekomen. Voornoemde e-mail draagt als titel “Wilsdefect”.
3.1.8.
Op 5 september en 19 september 2013 hebben er gesprekken tussen partijen ( [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] namens [Financieel Adviesbureau] ) plaatsgevonden om tot een oplossing te komen voor de tussen hen gerezen problemen in hun samenwerking, waaronder een geschil over het al dan niet bestaan van een concurrentie- en relatiebeding. Tijdens deze besprekingen waren ook de heer [de voormalig accountant] , adviseur van [Financieel Adviesbureau] , en de advocaten mrs. [advocaat 1] en [advocaat 2] aanwezig.
3.1.9.
In de notulen van de bespreking op 5 september 2013 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) staat, voor zover nu van belang, het volgende vermeld:
‘ [advocaat 2] licht zijn agendavoorstel toe.
Er gaan onderwerpen besproken worden. Er gaan deelonderwerpen besproken worden.
(…). Daarom het voorstel: Op deelonderwerpen dient overeenstemming te worden
verkregen, maar pas bij overeenstemming opalledeelonderwerpen afzonderlijk is er een eindoplossing. En tot die tijd zit niemand aan elkaar vast en ben je dus vrij om bij akkoord op een deelonderwerp dit weer in te trekken.
Na deze uiteenzetting vraagt [advocaat 2] aanwezigen wat men er van vindt.
Men is het eens met consensus op alle fronten.
(…).
[advocaat 2] : inventarisatie onderwerpen:
-Niets: waar liggen pijnpunten?
- [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] : KLANTENBEHANDELING, WERKZAAMHEDEN, HOE LEGGEN WE DAT VAST. ( [advocaat 2] vult aan: hoe om te gaan met de klanten van [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] ?
(…).
[geïntimeerde] bij terugkomst uit time out er is nog wel ruimte om te kijken hoe we tot overeenstemming kunnenkomen. Ik zit er positief in als de punten uit het verleden gladgestreken kunnen worden.
Hernieuwde arbeidsovereenkomst, artikel 10 is Pro veranderd, wil ik herzien Ik wil wel ondertekenen en stellen dat ik van jouw klanten afblijf. Hoe dan? Dat moeten we nader invullen
(…).
[advocaat 2] : [geïntimeerde] jij zegt Ik zie mogelijkheden voor samenwerking als we de hobbels glad kunnen strijken.
Die hobbels betreft:
-Artikel 10
-Openstaande declaraties
-Toekomst afspraken
(…).
[advocaat 2] heeft voorstel wat betreft art. 10, het relatie- en concurrentiebeding.
[advocaat 2] : er is in 2008 een contract getekend met een art 10 concurrentie Pro en relatiebeding.
Er is een overeenkomst van augustus 2008 en ook 1 geantidateerd per juni 2008 en ondertekend eind maart 2013, waarin artikel 10 zonder Pro overleg ingrijpend is gewijzigd.
In 2008 contract, het oorspronkelijke contract.
Eerste twee liggende streepjes over concurrentie beding (Alleen met toestemming van [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] mag [geïntimeerde] andere werkzaamheden verrichten) en derde streepje over relatiebeding (niet mogen werken voor klanten van [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] ).
Beide bedingen gelden slechts zolang de arbeidsovereenkomst duurt, dus tot 1 juli 2013. [advocaat 2] : ik
begrijp dat jij achteraf gezien ervan baalt dat je dat toen schreef, want beide bedingen houden op te gelden na einde contract.
[advocaat 2] probeert [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] gerust te stellen: Als er geen relatiebeding is, dan blijven het nog steeds jouw klanten. En [geïntimeerde] moet zich ook dan terughoudend opstellen, zo mag [geïntimeerde] bijvoorbeeld niet onder de duiven van [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] schieten, daar is voldoende jurisprudentie over. Ander voorbeeld: ook zonder relatiebeding mag [geïntimeerde] klanten niet actief benaderen, bijvoorbeeld door specifiek te [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] ’s klanten een mailing te sturen. [geïntimeerde] dient zich terughoudend en gepast op te stellen, dus [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] hoeft zich minder zorgen te maken dan hij misschien aanvankelijk dacht. Niels beaamt deze jurisprudentie.
[directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] vindt t prima samen te vatten wat er in jurisprudentie gezegd wordt. [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] wil [geïntimeerde] niet beperken, maar het enige is dat hij niet wil is dat [geïntimeerde] met de klanten gaat lopen.
(…).
[advocaat 2] : het is niet zo zwart/wit als [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] dacht.
Want dan heb je 2e overeenkomst, geantidateerd en opgemaakt eind maart 2013.
Het eerste punt bij 10 is conc. en tweede bij rel. Tekst is anders dan in oorspronkelijke contract. [geïntimeerde] wil graag dat dit beding van tafel gaat, geheel art 10. Daarmee is niet gezegd dat hij aan klanten gaat trekken.
[geïntimeerde] is er steeds van uit gegaan dat hij een contract tekende waarin alleen de einddatum van de arbeidsovereenkomst was gewijzigd en het laten vervallen van de 8% vakantietoeslag.
Dus: art 10 van Pro de geantidateerde arbeidsovereenkomst er volledig uit. [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] geeft aan dat dit van tafel mag. [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] nu: als wij tot overeenstemming komen als daar mijn belang goed in omschreven wordt, onderteken ik dat, dus dan kan art 10 eruit Pro. Dat had ik ook.al geschreven in mijn mail van half augustus.
[advocaat 2] : ja maar de manier waarop je dat schreef zou erop kunnen duiden dat alleen het concurrentiedeel van de baan kon en niet ook het relatiedingdeel. [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] : nee ik bedoelde beide,
[directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] wil beschermd hebben wat hij heeft gekocht.
(…).’
3.1.10.
In de notulen van de bespreking van 19 september 2013 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) staat, voor zover nu van belang, het volgende vermeld:
‘Notulen 5 sept. goedgekeurd.
(…)
[directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] spreekt uit blij te zijn. Het was een stevig maar goed gesprek. We zullen zeker nog wel
eens contact hebben over bestaande relaties. Dikke streep eronder.
[geïntimeerde] reageert: er kan een streep onder gezet worden. Zoals het was helemaal niet goed.
Het is wat het is, we gaan verder.
Einde gesprek.’
3.1.10.
Bij e-mail van 25 september 2013 (productie 6 bij appeldagvaarding) heeft mr. Beekers een concept vaststellingsovereenkomst aan partijen toegezonden met de mededeling dat daarin de afspraken verwoord zijn die zijn gemaakt op 5 en 19 september 2013. Onder punt 6 in de concept overeenkomst staat het volgende vermeld:
‘Artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst met tekeningsdatum 27 juni 2008 is als vervallen te beschouwen. Dat is door [Financieel Adviesbureau] bevestigd in een mail van 15 augustus jl. en herbevestigd tijdens de bespreking van 5 september jl. en dus wordt terug gevallen op het concurrentie- en relatiebeding van artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst die is getekend op 4 augustus 2008. Het daarin vervatte concurrentie- en relatiebeding eindigt op 1 juli 2013, net als het concurrentie- en relatiebeding van art 7 van Pro de overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen. Na 1 juli 2013 gelden er dus geen concurrentie- en relatiebedingen meer. Hoewel die bedingen niet gelden, heeft [Financieel Adviesbureau] in 2008 wel degelijk betaald voor de toenmalige klanten van [geïntimeerde] . Het zijn dus de klanten van [Financieel Adviesbureau] . En gelet op het feit dat [geïntimeerde] daar in 2008 betaald voor heeft gekregen zal [geïntimeerde] gedurende 1 jaar na 19 september 2013 zich houden aan de navolgende verplichtingen
a. [geïntimeerde] zal niet onder de duiven van [Financieel Adviesbureau] schieten,
b. [geïntimeerde] zal niet actief richting die klanten van [Financieel Adviesbureau] acquireren,
c. Indien een klant van [Financieel Adviesbureau] zich rechtstreeks bij [geïntimeerde] meldt, zal [geïntimeerde] tegen die klanten zeggen ‘Ik heb besloten een andere weg in te slaan en niet meer voor [Financieel Adviesbureau] te werken. Voor de dienstverlening verwijs ik u door naar kantoor [Financieel Adviesbureau] , daar werken kundige mensen, hun telefoonnummer is [telefoonnummer] of [e-mailadres] ’
Een verdergaande verplichting dan hierboven vermeld, geldt voor [geïntimeerde] niet.’
3.1.10.
Bij e-mail van 30 september 2013 (productie 6 bij appeldagvaarding) heeft mr. Vanaken namens [Financieel Adviesbureau] een aangepaste versie van de concept overeenkomst aan mr. Beekers toegezonden. Hij heeft daarbij onder meer het volgende opgemerkt:
‘2. Een cruciaal punt voor [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] blijft zijn wens dat zijn klanten, uitgezonderd van de 10 overgenomen klanten, zonder zijn toestemming op elke mogelijke wijze onaangeroerd blijven. Hij wil hierop kunnen vertrouwen. Hoewel partijen met elkaar tot een oplossing zijn gekomen, blijft de twijfel hieromtrent bij [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] (toch) aanwezig. De formulering ‘niet onder de duiven schieten’ is dan ook iets te algemeen gesteld. De uitdrukkelijke wens is dan ook dat een periode van 2 jaren in het betreffend artikel wordt opgenomen en dat ter verzekering hiervan een boeteclausule hieraan verbonden wordt. (…). Hoe dan ook geldt de bepaling (maar) voor 2 jaren en sowieso zal [geïntimeerde] weinig te vrezen hebben indien hij zich gewoon aan de bepalingen houdt. Voor [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] is dit punt in ieder geval wel een ‘dealbreaker’ zo begreep ik van hem.’
In de aangepaste versie van de concept overeenkomst is punt 6 aldus geherformuleerd dat het [geïntimeerde] gedurende een periode van 2 jaren niet is toegestaan om zonder voorafgaande toestemming van [Financieel Adviesbureau] klanten van [Financieel Adviesbureau] , met uitzondering van de 10 overeengekomen klanten, te benaderen of anderszins met hen in contact te treden en ten behoeve van deze klanten werkzaamheden te verrichten op straffe van verbeurte van een boete van € 50.000,00 per overtreding met een maximum van € 250.000,00.
Het deel onder c over de wijze van reageren door [geïntimeerde] op klanten van [Financieel Adviesbureau] die hem rechtstreeks benaderen, is in de aangepaste versie ongewijzigd gebleven.
3.1.11.
Partijen zijn uiteindelijk niet overgegaan tot ondertekening van de (aangepaste) opgestelde overeenkomst.
3.1.12.
Ter verzekering van verhaal van haar vordering heeft [Financieel Adviesbureau] conservatoir beslag laten leggen op het woonhuis van [geïntimeerde] en onder de bankinstellingen waar [geïntimeerde] een rekening aanhoudt.
3.2.1.
[Financieel Adviesbureau] heeft in eerste aanleg, na eiswijziging, gevorderd:
- te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] het in artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst d.d. 27 juni 2008 neergelegde relatiebeding heeft overtreden;
- [geïntimeerde] te gebieden het in artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst d.d. 27 juni 2008 neergelegde relatiebeding voor de resterende looptijd na te komen op straffe van een dwangsom van € 25.000 per dag(deel) dat [geïntimeerde] na betekening van het vonnis hiermee in gebreke blijft;
- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [Financieel Adviesbureau] van een bedrag van
€ 700.000,00 ter zake van beurde boetes wegens overtreding van het relatiebeding en een bedrag van € 5.445,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
€ 700.000,00 ter zake van beurde boetes wegens overtreding van het relatiebeding en een bedrag van € 5.445,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [Financieel Adviesbureau] van een bedrag van € 5.000,00 per dag voor iedere werkdag vanaf 6 januari 2014 tot 1 april 2015, althans tot aan het moment waarop [geïntimeerde] niet langer in strijd handelt met het relatiebeding;
- [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het beslag;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, en de nakosten.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft hiertegen (onder meer) als verweer gevoerd dat (primair) partijen het relatiebeding in de geantedateerde arbeidsovereenkomst niet zijn overeengekomen, omdat aan de zijde van [geïntimeerde] ten tijde van het tekenen van die overeenkomst sprake was van een wilsdefect en dat (subsidiair) als gevolg van hetgeen partijen tijdens de besprekingen op 5 en 19 september 2013 hebben afgesproken het relatiebeding is komen te vervallen.
3.2.3.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter het primaire verweer verworpen. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] slaagt en heeft de vorderingen van [Financieel Adviesbureau] op grond daarvan afgewezen, met veroordeling van [Financieel Adviesbureau] in de proceskosten en nakosten.
3.3.
[Financieel Adviesbureau] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot (kort gezegd) toewijzing van zijn in eerste aanleg geformuleerde vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.3.
[Financieel Adviesbureau] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat:
- de ene afspraak om het relatiebeding te laten vervallen en de andere afspraak over hoe om te gaan met bepaalde klanten elkaar niet uitsluiten en dat aangenomen mag worden dat, gebaseerd op de verklaringen van partijen die in de notulen zijn vastgelegd, afgesproken was dat het relatiebeding “van tafel” mocht en dat consensus was bereikt over hoe de belangen van [Financieel Adviesbureau] zouden worden beschermd (grief 1);
- de stellingen van [Financieel Adviesbureau] ter zake het na 19 september 2013 nog ter discussie staan van het relatiebeding, onvoldoende waren onderbouwd om aan te tonen dat de bereikte overeenstemming op 19 september 2013 niet volledig was, althans dat deze overeenstemming niet gold ten aanzien van het relatiebeding (grief 2);
- het relatiebeding in artikel 10 van Pro de geantedateerde overeenkomst van 27 juni 2008 is komen te vervallen als gevolg van de afspraken die partijen hebben gemaakt in september 2013 en dat, nu het relatiebeding is komen te vervallen, het [geïntimeerde] niet verweten kan worden dat hij het beding heeft overtreden (grief 3).
3.4.
De grieven zijn alle drie gericht tegen de honorering door de kantonrechter van het door [geïntimeerde] in eerste aanleg subsidiair gevoerde verweer. [geïntimeerde] vraagt in zijn memorie van antwoord om een ambtshalve beoordeling van de overige door hem in eerste aanleg gevoerde verweren, in het bijzonder het primair door hem gevoerde en door de kantonrechter verworpen verweer dat sprake is van een wilsdefect. Anders dan [Financieel Adviesbureau] meent, hoefde van [geïntimeerde] niet te worden verwacht dat hij een grief had gericht tegen de verwerping van dit verweer, nu deze verwerping geen voor hem nadelige invloed heeft gehad op het dictum in eerste aanleg. Bij slagen van de grieven van [Financieel Adviesbureau] kan [geïntimeerde] alsnog belang krijgen bij behandeling van dit verweer en van overige, niet prijsgegeven verweren uit de eerste aanleg in die zin dat deze verweren, indien gegrond, het dictum in hoger beroep voor hem gunstig zou kunnen beïnvloeden. Het hof is dan verplicht – zo nodig ambtshalve; incidenteel appel is hiervoor niet nodig – die verweren alsnog te behandelen (de zgn. positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep).
3.5.1.
Het hof zal de drie grieven, gelet op hun onderlinge samenhang, gezamenlijk behandelen. De vraag die dient te worden beantwoord, is of de door partijen tijdens de besprekingen van 5 september en 19 september 2013 gemaakte afspraken tot gevolg hebben dat het concurrentie- en relatiebeding in artikel 10 van Pro de geantedateerde arbeidsovereenkomst, voor zover dit zou zijn overeengekomen, is komen te vervallen. [geïntimeerde] draagt de bewijslast van deze stelling, aangezien sprake is van een bevrijdend verweer.
3.5.2.
Tijdens de twee besprekingen in september 2013 werden beide partijen bijgestaan door een advocaat. Daarnaast was de heer [de voormalig accountant] , de voormalig accountant, als mediator aanwezig en mevrouw [zelfstandige werkzaam op het gebied van management oudersteuning] , als zelfstandige werkzaam op het gebied van management ondersteuning.
Uit de notulen van 5 september 2013 blijkt dat het concurrentie- en relatiebeding, naast de openstaande declaraties en de te maken afspraken voor de toekomst, een van de deelonderwerpen was waarvoor partijen een oplossing wilden bereikten. Uit deze notulen blijkt verder dat partijen hebben afgesproken dat pas een eindoplossing in zicht is als op alle deelonderwerpen overeenstemming wordt bereikt.
Door de advocaat van [geïntimeerde] (mr. Beekers) is tijdens deze bespreking, zo blijkt eveneens uit de notulen, gewezen op jurisprudentie op grond waarvan [geïntimeerde] ook zonder concurrentie- en relatiebeding zich terughoudend ten aanzien van klanten van [Financieel Adviesbureau] zou dienen op te stellen en klanten van [Financieel Adviesbureau] niet actief zou mogen benaderen. Hierop heeft [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] gereageerd door mede te delen dat hij het prima vindt om samen te vatten wat er in de jurisprudentie gezegd wordt en dat hij [geïntimeerde] niet wil beperken, maar dat hij niet wil dat [geïntimeerde] met de klanten gaat lopen. Blijkens de notulen wordt daaruit de conclusie getrokken dat artikel 10 volledig Pro uit de geantedateerde arbeidsovereenkomst kan. [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] heeft vervolgens te kennen gegeven dat artikel 10 van Pro de geantedateerde arbeidsovereenkomst geheel van tafel mag. Daarachter is in de notulen opgenomen dat [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] nu aangeeft dat, “als wij tot overeenstemming komen als daar mijn belang goed in omschreven wordt, onderteken ik dat, dus dan kan artikel 10 eruit Pro”. Vervolgens gaan partijen over tot bespreking van de andere agendapunten.
3.5.3.
Uit de notulen van de bespreking van 19 september 2013 volgt allereerst dat de notulen van de bespreking van 5 september 2013 door partijen zijn goedgekeurd. Uit de notulen is verder op te maken dat partijen op 19 september 2013 uiteindelijk overeenstemming hebben bereikt over het bedrag dat [geïntimeerde] aan [Financieel Adviesbureau] diende te betalen voor de overname van tien klanten van [Financieel Adviesbureau] (na verrekening met openstaande facturen een bedrag van € 1.750,00). Het hof begrijpt dat partijen daarmee hebben bedoeld dat [geïntimeerde] , in weerwil van de afspraak dat hij niet actief klanten van [Financieel Adviesbureau] mocht benaderen, hij dat wel mocht bij die tien klanten. Daarnaast is uit de notulen af te leiden dat partijen ook op de overige deelonderwerpen overeenstemming hebben bereikt en dat sprake is van een overeenkomst tussen partijen die nog op papier zou worden gezet.
3.5.4.
In de concept vaststellingsovereenkomst die mr. Beekers bij e-mail van 25 september 2013 aan (onder meer) partijen, waaronder de advocaat van [Financieel Adviesbureau] , heeft toegezonden, komt hetgeen partijen tijdens de bespreking op 5 september 2013 hebben afgesproken ten aanzien van het concurrentie- en relatiebeding terug. Zo staat onder punt 6 van die concept overeenkomst vermeld dat artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst met tekeningsdatum 27 juni 2008 als vervallen is te beschouwen en dat wordt teruggevallen op het concurrentie- en relatiebeding van artikel 10 van Pro de op 4 augustus 2008 getekende arbeidsovereenkomst welk beding eindigt op 1 juli 2013. Vervolgens is opgenomen dat, gelet op het feit dat [Financieel Adviesbureau] in 2008 betaald heeft voor de toenmalige klanten van [geïntimeerde] en deze klanten dus van hem zijn, [geïntimeerde] gedurende 1 jaar na 19 september 2013 niet ‘onder de duiven van [Financieel Adviesbureau] zal schieten’ en niet actief richting de klanten van [Financieel Adviesbureau] zal acquireren.
3.5.5.
De advocaat van [Financieel Adviesbureau] , mr. Vanaken, heeft bij e-mail van 30 september 2013 op voornoemde e-mail met concept vaststellingsovereenkomst gereageerd. Hij heeft als punt 1 aangegeven Bureau [naam geintimeerde] als partij aan het concept te hebben toegevoegd. Als punt 2 heeft hij aangegeven dat, hoewel partijen met elkaar tot een oplossing zijn gekomen, de twijfel bij [Financieel Adviesbureau] is gerezen dat zijn klanten op elke mogelijke wijze onaangeroerd blijven en dat het de uitdrukkelijke wens van [Financieel Adviesbureau] is dat onder 6 van de concept overeenkomst een periode van twee jaar en een boeteclausule wordt opgenomen; “voor [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] is dit punt in ieder geval wel een “dealbreaker” zo begreep ik van hem”. Daarna heeft mr. Vanaken tot slot als punt 3 opgenomen dat hij tekstueel nog aanpassingen in het concept heeft opgenomen zonder dat dit de inhoud wijzigt.
3.5.6.
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat partijen de inhoud van de notulen, en in ieder geval die van 5 september 2013, hebben goedgekeurd. Daarmede staat vast hetgeen partijen met elkaar hebben besproken en welke uitlatingen zij jegens elkaar hebben gedaan. Uit voormelde feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof dat partijen tijdens de besprekingen van 5 en 19 september 2013 een algehele en definitieve overeenstemming hebben bereikt over alle punten die zij daar aan de orde hebben gesteld. Een en ander conform de afspraak omtrent het “agendavoorstel” zoals hiervoor aan het begin van de notulen van 5 september 2013 weergegeven. De advocaat van [geïntimeerde] is vervolgens overgegaan tot het vastleggen van de afspraken in een vaststellingsovereenkomst.
[Financieel Adviesbureau] stelt dat hij slechts voorwaardelijk heeft ingestemd met het schrappen van artikel 10. Hij verwijst ter onderbouwing naar hetgeen in de notulen is opgenomen, inhoudende dat [directeur/statutair bestuurder van Financieel Adviesbureau B.V.] nu aangeeft dat, “als wij tot overeenstemming komen als daar mijn belang goed in omschreven wordt, ik dat onderteken, dus dan kan artikel 10 eruit Pro.” Aldus stelt [Financieel Adviesbureau] dat hij hiermede heeft aangegeven dat er wel een concurrentie- en relatiebeding moet worden opgenomen dat recht doet aan zijn belang en dus kennelijk in die zin dat het 2 jaren na afloop van het dienstverband zou moeten gelden en dat bij overtreding daarvan een boete verschuldigd is. Het hof volgt [Financieel Adviesbureau] hierin niet. Zijn uitleg strookt niet met zijn uitlating dat het artikel kan worden geschrapt. Als hij dit niet had gewild dan had het voor de hand gelegen om een wijziging van het artikel te bepleiten. Dat [Financieel Adviesbureau] met de uitlating dat hij pas tot ondertekening overgaat als er overeenstemming wordt bereikt waarin zijn belang goed wordt omschreven, doelt op goed omschreven voorwaarden voor een concurrentie- en relatiebeding, strookt evenmin met hetgeen hij vervolgens aangeeft, namelijk dat dan artikel 10 eruit Pro kan. Partijen bedoelen met artikel 10 juist Pro het concurrentie- en relatiebeding. De uitlating van [Financieel Adviesbureau] waarin hij als voorwaarde stelt dat partijen tot een overeenstemming komen waarin zijn belang goed is omschreven, ziet op het bereiken van een regeling op alle overige punten. Dit blijkt uit de context waarin deze is geplaatst, mede gelet op het feit dat partijen vervolgens overgaan tot bespreking van een volgend agendapunt. [geïntimeerde] heeft er dus ook gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat bij volledige overeenstemming ten aanzien van de andere geschilpunten, er geen concurrentie- of relatiebeding meer zou gelden. Het hof acht daarbij voorts van belang dat beide partijen tijdens de bespreking werden bijgestaan door een advocaat en het op de weg van [Financieel Adviesbureau] lag om, indien hij bijvoorbeeld een boeteclausule wenste, dit op dat moment naar voren te brengen.
3.5.7.
Op grond van het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat het concurrentie- en relatiebeding in de geantedateerde arbeidsovereenkomst van 27 juni 2008 als gevolg van de tijdens de besprekingen van 5 en 19 september 2013 gemaakte afspraken is komen te vervallen. [Financieel Adviesbureau] heeft in zijn memorie van grieven (tegen)bewijs aangeboden. Het hof zal haar hiertoe echter niet in de gelegenheid stellen. De reden hiervoor is dat [Financieel Adviesbureau] de inhoud van de notulen heeft goedgekeurd en niet heeft betwist. Daarmee staat vast welke uitlatingen partijen jegens elkaar hebben gedaan. Gelet op het oordeel van het hof staat ook vast welke uitleg aan deze uitlatingen moet worden gegeven. Het hof komt aan bewijslevering dan ook niet toe.
3.6.
Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen. Dit betekent dat het hof niet toe komt aan de behandeling van de overige door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde verweren (zie hiervoor onder r.o. 3.4). Het bestreden vonnis zal dus worden bekrachtigd.
3.7.
[Financieel Adviesbureau] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep. Deze kosten begroot het hof aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.615,00 voor griffierecht en op € 5.842,50 voor salaris advocaat (1,5 punt [memorie van antwoord 1, antwoordakte 0,5] maal tarief VII).
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [Financieel Adviesbureau] in de proceskosten van dit hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.615,00 voor griffierecht en op € 5.842,50 voor salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M. van Ham en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 maart 2017.
griffier rolraadsheer