Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.185.197/01
arrest van 25 april 2017
in de zaak van
Supermarkt [appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A. Klaassen te Barneveld,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci te Leusden,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 december 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats [plaats] gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4243468 CV EXPL 15-6237)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, met 3 producties;
- de conclusie van eis;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met 8 producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met 5 producties (genummerd 4 tot en met 6c);
- de akte van [geïntimeerde] met 1 productie;
- de antwoordakte van [appellante] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep
de feiten
3.1.
In r.o. 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de startdatum van het dienstverband op 3 november 1987, omdat hij al sinds 1973 werkte bij de supermarkt van Co-op, wat door [appellante] niet is betwist. De overname van die supermarkt in 1987 door [appellante] moet volgens [geïntimeerde] worden aangemerkt als een overgang van onderneming, waardoor, in juridische zin, het dienstverband tussen partijen geacht moet worden al voor 1987 te zijn aangevangen. Deze grief kan in het midden blijven, omdat het voor de beoordeling van het hoger beroep en met name voor de hoogte van de hierna toe te kennen schadevergoeding niet van belang is of de overname van de supermarkt door [appellante] in 1987 moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming, en dus of het dienstverband 28 jaar of 42 jaar heeft geduurd. In beide gevallen gaat het om een (zeer) lang dienstverband waarmee het hof rekening zal houden; het verschil in de duur van het dienstverband is niet van invloed op de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding (zie verder r.o. 3.15.).
Overigens zijn geen grieven tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten gericht.
Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
3.1.1.
[appellante] kan worden aangeduid als een individuele supermarkt binnen een keten
van - laatstelijk - een zestal individuele supermarkten en een bakkerij.
3.1.2.
[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1957, is met ingang van 3 september 1973 gaan
werken bij een supermarkt van Co-op in [plaats] , die op 3 november 1987 is
overgenomen door de keten waartoe [appellante] behoort; sindsdien is [geïntimeerde] in dienst
gebleven van deze keten en doorgegroeid naar de functie van bedrijfsleider.
3.1.3
Als bedrijfsleider is [geïntimeerde] verantwoordelijk geweest voor de gang van zaken in
een van deze individuele supermarkten.
3.1.4
In deze situatie is een aantal jaren geleden een wijziging aan de orde geweest, in die
zin dat de tot dan in de toen aangehouden supermarkten vorm gegeven Super de Boer
formule is veranderd in een Jumbo formule.
3.1.5.
Gelet op deze Jumbo formule (met onder meer een laagste prijs garantie) is het zaak
geworden, ook voor [geïntimeerde] als individuele bedrijfsleider van op dat moment de
supermarkt [supermarkt] , de bedrijfsvoering aan te passen aan de door deze Jumbo formule
gestelde eisen.
3.1.6.
[geïntimeerde] is daartoe - in de supermarkt [supermarkt] - met de op dat moment daar
werkzame groep medewerkers niet in staat gebleken, hetgeen tot uitval van [geïntimeerde] in april
2013 heeft geleid.
3.1.7.
Gelet op de aard en achtergrond van deze uitval van [geïntimeerde] is bezien of [geïntimeerde] alsnog aan de nieuw gestelde eisen als bedrijfsleider zou kunnen gaan voldoen dan wel of [geïntimeerde] wellicht beter elders kon gaan re-integreren; uiteindelijk heeft dat geleid tot herplaatsing van [geïntimeerde] als, opnieuw, bedrijfsleider van de in [appellante] als aparte vennootschap ondergebrachte supermarkt; partijen zijn het er over eens dat [geïntimeerde] na deze herplaatsing uitsluitend nog als werknemer van [appellante] dient te worden aangemerkt.
3.1.8.
[geïntimeerde] is na hervatting van zijn werkzaamheden volledig hersteld met ingang van 11 november 2014. [appellante] heeft bij brief van 18 november 2014 op bedrijfseconomische gronden aan UWV werkbedrijf verzoek gedaan tot toestemming tot beëindiging van de met [geïntimeerde] bestaande arbeidsovereenkomst.
3.1.9.
Nadat UWV werkbedrijf deze toestemming had verleend, heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] bij brief van 15 januari 2015 opgezegd tegen 20 april 2015.
de standpunten van partijen en het oordeel van de kantonrechter
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 158.174,24, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. Zijn primaire betoog was in eerste aanleg dat de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden, in welk kader [geïntimeerde] onder andere heeft aangevoerd dat [appellante] in strijd heeft gehandeld met het afspiegelingsbeginsel. Het subsidiaire betoog van [geïntimeerde] was dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [appellante] bij de opzegging.
3.2.3.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat de opzegging niet is geschied onder opgave van op een valse of voorgewende reden, maar dat er wel sprake is van gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] die te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [appellante] bij de opzegging, en dat het ontslag op die grond kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft op dit laatste punt onder meer overwogen:
“Naar de mening van eiser is er vervolgens nog sprake van een kennelijk onredelijk ontslag om reden van, kort gezegd, onevenredige hardheid van de gevolgen van dat ontslag voor hem, in vergelijking tot het belang van gedaagde daarbij.
De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 burgerlijk Pro wetboek (oud). In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 27 november 2009, LJN BJ6596 en van 12 februari 2010 LJN BK4472 dienen bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van werkgever bij de opzegging, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking genomen te worden. Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.
(….)
In dit geval zijn deze omstandigheden vooral en met name gelegen in de door UWV werkbedrijf getoetste bedrijfseconomische dan wel bedrijfsorganisatorische noodzaak tot een min of meer ingrijpende kosten- en personeelsreductie voor gedaagde enerzijds en de positie van eiser anderzijds, ontslagen na een dienstverband van circa 28 jaren, op het moment dat hij 58 jaar oud was en een bijbehorende zeer slechte positie op de arbeidsmarkt had. Behoudens deze noodzaak aan de zijde van gedaagde zijn er aan haar zijde geen bijzondere kosten of inspanningen aan de orde die mede in aanmerking zouden dienen te worden genomen. Vrijstelling van werkzaamheden gedurende een opzegtermijn kan niet zonder meer als substantieel en ter zake doend worden aangemerkt. Eerder, in de periode van arbeidsongeschiktheid van eiser, wél degelijk aan de zijde van gedaagde aanwijsbare kosten/inspanningen (demotie, aanbod tot outplacement, begeleiding naar mogelijkheden bij een of meer andere supermarkt(en) dan wel ook een geldelijke tegemoetkoming tot kennelijk een bedrag van € 15.000,00) zijn nu, in het kader van het door gedaagde ingeslagen UWV werkbedrijf traject, niet aanwijsbaar, zodat daarop ook geen acht kan worden geslagen. Dat kan en mag gedaagde naar het oordeel van de kantonrechter overigens worden aangerekend. Niet valt in te zien waarom gedaagde niet, ditmaal in het kader van het UWV werkbedrijf traject, alsnog en hernieuwd vergelijkbare pogingen zou kunnen hebben ondernemen ter voorkoming dan wel beperking van de voor eiser optredende gevolgen van een ontslag op korte termijn. Eerdere afwijzing daarvan door eiser in het kader van besluitvorming omtrent de re-integratie kan immers niet bepalend zijn voor het ditmaal, in het kader van een ontslagtraject, geheel en al achterwege laten daarvan.
Bij afweging van deze beide posities van elk van partijen wordt het eiser gegeven ontslag met ingang van 28 april 2015 als kennelijk onredelijk aangemerkt op de grond dat eiser, kort gezegd, onevenredig hard door de gevolgen van dit ontslag wordt getroffen in vergelijking tot het belang van gedaagde bij dat ontslag.”
3.3.2.
Over de hoogte van de schadevergoeding heeft de kantonrechter overwogen:
“Kennelijke onredelijkheid van het ontslag leidt als vanzelf tot de bepaling van een schadevergoeding op grond van artikel 7: 681 burgerlijk wetboek (oud). Zo een schadevergoeding, als bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie, dient te beantwoorden aan de tekortkoming aan de zijde van gedaagde als werkgeefster die in feite daarmee aan de orde is. Die tekortkoming is hierboven aangestipt en gelegen geweest in het zonder goede grond geheel en al achterwege laten van elke eigen inspanning, gericht op het verbeteren van de vooruitzichten van eiser als oudere werkloze op de arbeidsmarkt en/of het ondersteunen van eiser bij door hemzelf te hand te nemen activiteiten op dit punt. Zonder zo een tekortkoming zou eisers positie als oudere werkzoekende dienovereenkomstig minder uitzichtloos (kunnen) zijn geweest en zouden zijn toekomstige kansen op de arbeidsmarkt wellicht positiever (kunnen) worden ingeschat dan nu het geval is. Dit verschil in positie aan de zijde van eiser c.q. de bepaling van deze aan eiser onthouden betere kans op de voor hem hoe dan ook al moeilijke arbeidsmarkt kan uitsluitend worden geschat. Het komt de kantonrechter niet onredelijk voor de financiële tegenwaarde van deze kans in de onderhavige situatie (van een 58 jarige werkloze, een langdurig inkomensverlies vanuit een verloren gegaan salaris van circa € 4.000,00 per maand en geen aanwijsbare bijzondere opleiding of ervaring, anders dan als functionerend supermarkt-bedrijfsleider opgebouwd) te bepalen op een bedrag van € 75.000,00. Dit bedrag zal dan ook als schadevergoeding op voet van artikel 7: 681 burgerlijk wetboek (oud) worden bepaald.”
3.3.3.
De kantonrechter heeft [appellante] veroordeeld tot betaling van dat bedrag. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is afgewezen en de kosten van het geding in eerste aanleg zijn gecompenseerd.
3.4.
[appellante] heeft in het principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellante] heeft in de appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , althans het bepalen van de schadevergoeding op een lager bedrag en tot het veroordelen van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en de nakosten. Het hof gaat er bij gebreke van een toelichting van uit dat de in de ‘conclusie van eis’ d.d. 9 februari 2016 geformuleerde vordering, die kort gezegd alleen het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] inhoudt en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, op een vergissing berust en dat geen wijziging van het petitum in appel is beoogd, zodat uitgegaan zal worden van het petitum in de appeldagvaarding.
3.5.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog geheel toewijzen van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding, althans tot toewijzing van een ander bedrag en tot het veroordelen van [appellante] in de proceskosten in beide instanties.
3.6.
[geïntimeerde] heeft geen grieven gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter dat het ontslag niet is gebaseerd op een valse of voorgewende reden. In hoger beroep is dus uitsluitend aan de orde of de gevolgen van de opzegging voor [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [appellante] bij de opzegging (het zgn. gevolgencriterium). Grief I in het principaal hoger beroep richt zich tegen de hierboven in punt 3.3.1. weergegeven overwegingen van de kantonrechter dat daarvan sprake is.
kennelijk onredelijke opzegging vanwege te ernstige gevolgen
3.7.
Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenaamde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub Pro b (oud) BW, maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW Pro. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
3.8.
[appellante] heeft in de memorie van grieven de waardering door de kantonrechter bestreden van drie van de factoren, die de kantonrechter blijkens de hierboven onder 3.3.1. weergegeven overwegingen heeft meegewogen. Het hof verwerpt dit betoog van [appellante] op de volgende gronden.
3.9.
Het hof acht voldoende aannemelijk dat de kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt zeker niet rooskleurig waren ten tijde van het einde van het dienstverband, met name gelet op zijn leeftijd (toen 58 jaar), zijn eenzijdige arbeidsverleden (altijd in een supermarkt gewerkt) en zijn opleidingsniveau (detailhandelsschool). De door [geïntimeerde] overgelegde berekeningen van ‘hoe lang werkloos?’, hoewel niet uitgewerkt, ondersteunen die verwachting.
De vergeefse sollicitaties van [geïntimeerde] na het einde van het dienstverband vormen minst genomen een aanwijzing voor de verwachting met betrekking tot de kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt ten tijde van het einde van het dienstverband. Dat [geïntimeerde] meer kansen zou hebben gehad indien hij op een lager (MBO-) niveau had gesolliciteerd, zoals [appellante] heeft gesteld, kan niet zonder meer worden aangenomen. De verwijzing van [appellante] naar de arbeidsmarktprognose 2015-2016, waaruit moet worden afgeleid dat het aantal banen toeneemt, is te algemeen om daar voor [geïntimeerde] een conclusie uit te trekken. De door [appellante] overgelegde ‘fact sheet’ is niet van toepassing, nu deze gezien de vermelde plaatsnamen het zuiden van Limburg betreft, terwijl [geïntimeerde] in zuid-oost-Brabant woont. De door [appellante] genoemde mogelijke deelname door [geïntimeerde] aan een netwerktraining voor 50-plussers kan aan het hiervoor overwogene niet afdoen. Dat [geïntimeerde] echter helemaal geen kansen op de arbeidsmarkt meer had tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, zoals hij kennelijk veronderstelt, neemt het hof niet aan.
3.10.
Ten aanzien van de inspanningen, die [appellante] zich heeft getroost om [geïntimeerde] intern of extern te herplaatsen of aan ander passend werk te helpen, heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof terecht met name belang toegekend aan het feit dat [appellante] zich in de periode van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] wel aanwijsbare inspanningen heeft getroost om [geïntimeerde] intern of extern te herplaatsen, maar dat van dergelijke inspanningen niet meer is gebleken nadat [appellante] de weg van het ontslag om bedrijfseconomische redenen was ingeslagen. Dat moment kwam naar de eigen stellingen van [appellante] na eind oktober 2014 (punt 65 conclusie van antwoord), hetgeen vrijwel samenviel met het moment waarop [geïntimeerde] weer volledig arbeidsgeschikt was. Ook in hoger beroep heeft [appellante] niet concreet gesteld dat er in die fase nog enige inspanning is geweest om [geïntimeerde] te herplaatsen of aan passend ander werk te helpen. Van de door haar concreet genoemde inspanningen heeft [appellante] immers in punt 28 e.v. van de dagvaarding in hoger beroep toegegeven dat deze zich hebben voorgedaan in de periode voorafgaand aan de aanzegging van het bedrijfseconomisch ontslag. Wat betreft de periode ná die aanzegging heeft [appellante] verwezen naar de UWV aanvraag, maar daarin wordt in algemene termen aangekondigd dat [appellante] een herplaatsingsinspanning zou gaan verrichten. Dat een dergelijke inspanning in die fase daadwerkelijk is verricht is niet concreet gesteld en ook niet anderszins gebleken. Ook het aanbod van [appellante] in de dagvaarding in hoger beroep om te bewijzen dat zij wel degelijk inspanningen heeft verricht is niet toegespitst op de periode na de aanzegging van het ontslag om bedrijfseconomische redenen en het hof passeert het daarom als niet ter zake doende. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het op de weg van [appellante] had gelegen om toen alsnog en hernieuwd vergelijkbare pogingen te doen ter voorkoming dan wel beperking van de voor [geïntimeerde] optredende gevolgen van een, toen voorzienbaar, ontslag op korte termijn. Daarvoor was alle aanleiding omdat [geïntimeerde] toen geheel hersteld verklaard was en dus in een betere positie verkeerde om in te gaan op mogelijkheden voor een andere functie, en bovendien omdat pas toen voor hem duidelijk dat hij op korte termijn zijn baan dreigde kwijt te raken en er dus een geheel andere situatie was ontstaan dan in de periode waarin hij herstelde van zijn ziekte.
3.11.
Ten aanzien van de voor [geïntimeerde] getroffen voorzieningen is [appellante] van mening dat de kantonrechter onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de vrijstelling van werkzaamheden met behoud van inkomen in de periode van 19 november 2014 tot 20 april 2015. Naar het oordeel van het hof kan [appellante] worden toegegeven dat daarin enige tegemoetkoming kan worden gezien in extra vrije tijd en mogelijkheden om te solliciteren, maar een adequate voorziening toegesneden op de gevolgen van de opzegging van [geïntimeerde] kan hierin, in het licht van de overigens zeer ongunstige omstandigheden van [geïntimeerde] , niet worden gezien. Dit geldt evenzeer voor een aanbod om de WW gedurende zes maanden te suppleren.
3.12.
Het hof komt tot de slotsom dat de kantonrechter op goede gronden het ontslag onder de hiervoor besproken omstandigheden als kennelijk onredelijk heeft aangemerkt op de grond dat [geïntimeerde] onevenredig hard door de gevolgen van het ontslag wordt getroffen in vergelijking tot het belang van [appellante] bij het ontslag. Het hof neemt daarbij ook de overige door partijen genoemde omstandigheden in aanmerking, zoals het financiële nadeel dat [geïntimeerde] heeft door de opzegging, de bedrijfseconomische omstandigheden die leidden tot de opzegging van het dienstverband door [appellante] , de lange duur van het dienstverband van - in elk geval - 28 jaar, de wijze van functioneren van [geïntimeerde] bij o.a. supermarkt [supermarkt] , diens arbeidsongeschiktheid voorafgaande aan de opzegging, het ontbreken van een outplacementtraject en het ontbreken van een aanbod tot bij- of omscholing. Grief I van [appellante] in het principaal hoger beroep moet dus worden verworpen.
de schadevergoeding
3.13.
Grief II van [appellante] in het principaal hoger beroep en grief II van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep richten zich tegen de hoogte van de schadevergoeding.
3.14.
De maatstaf bij de beoordeling van deze grieven is volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad de volgende. Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW Pro een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat (artikel 6:97 BW Pro).
3.15.
Beide partijen hebben in hun grieven aangevoerd dat de kantonrechter deze beoordelingsmaatstaf niet goed heeft toegepast. Voor een berekening van de schadevergoeding als door [geïntimeerde] gemaakt, gebaseerd op de kantonrechtersformule
(€ 158.174,24 bruto (bij aanvang dienstverband in 1987) resp. € 194.116,50 bruto (indien aanvang dienstverband in 1973) is gelet op de hiervoor gegeven maatstaf hoe dan ook geen plaats.
Het hof volgt [appellante] in zoverre, dat de kantonrechter bij de bepaling van de schadevergoeding naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft meegewogen dat [appellante] [geïntimeerde] reeds enigszins tegemoet is gekomen door hem vanaf 19 november 2014 vrij te stellen van werkzaamheden en dat [appellante] een kleine werkgever is, zodat het effect van de inspanningen die zij zich haar het oordeel van het hof had moeten getroosten om [appellante] te herplaatsen of aan ander werk te helpen niet mag worden overschat.
Alle omstandigheden, zoals ook hiervoor in r.o. 3.9 t/m 3.12. besproken, in aanmerking nemend komt het hof tot het oordeel dat een schadevergoeding van € 30.000,00 bruto aan [geïntimeerde] moet worden toegekend. De tekortkoming van [appellante] , met name op het gebied van herplaatsing of het begeleiden naar ander passend werk, moet als matig ernstig worden beoordeeld, nu zij als gezegd wel enige voorziening heeft getroffen of willen treffen, zoals de vrijstelling van werk gedurende de opzegtermijn en suppletie van de WW-uitkering, maar deze voorzieningen gezien de met name de duur van het dienstverband van in elk geval 28 jaar en de kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt als onvoldoende moeten worden beschouwd.
Dit betekent dat grief II van [appellante] gedeeltelijk slaagt en dat grief II van [geïntimeerde] faalt.
de slotsom en de kosten
3.16.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het vonnis op grief II in
het principaal hoger beroep van [appellante] zal worden vernietigd en dat de schadevergoeding door het hof zal worden vastgesteld op een brutobedrag van € 30.000,00. Voor honorering van het bewijsaanbod van [appellante] , anders dan hiervoor reeds besproken, ziet het hof geen reden nu dit aanbod niet ter zake dienend is. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt eveneens niet gehonoreerd nu dit te vaag is.
Naar het oordeel van het hof kan ook bij de uitkomst van deze zaak in hoger beroep geen van partijen worden aangemerkt als de volledig in het ongelijk gestelde partij in het geding in eerste aanleg, zodat de beslissing van de kantonrechter om de kosten te compenseren in stand kan blijven. Het hof zal de ook de kosten van het principaal hoger beroep compenseren, omdat beide partijen hierin gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
3.17.
In het incidenteel hoger beroep zijn de beide grieven verworpen en zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
4.2.
veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] ten titel van vergoeding van schade ingevolge artikel 7:681 BW Pro (oud) een bedrag van
€ 30.000,00 (dertigduizend Euro), bruto, te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2015 tot aan het moment van volledige betaling;
4.3.
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 815,50 aan salaris advocaat;
4.4.
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en van het principaal hoger beroep zo, dat elke partij de eigen kosten zal dragen;
4.6.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, P.P.M. Rousseau en H.AE. Uniken Venema en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 april 2017.
griffier rolraadsheer