Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 14/01107
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] (België),
hierna: belanghebbende,
en het incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 4 november 2014, nummer AWB 13/361 in het geding tussen
1.
belanghebbende,
belanghebbende,
en
2.
de Inspecteur en,
de Inspecteur en,
3.
de Staat der Nederlanden (minister van Veiligheid en Justitie),
de Staat der Nederlanden (minister van Veiligheid en Justitie),
hierna: de Staat
betreffende de hierna vermelde aanslag en de beschikking heffingsrente.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.750.816, uit aanmerkelijk belang van € 9.500.000 en uit sparen en beleggen van € 60.304 (hierna: de aanslag). Tevens is bij beschikking € 492.561 heffingsrente in rekening gebracht. De aanslag - en naar het Hof begrijpt de beschikking - zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
1.2.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.056, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 6.000.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 60.304. Daarnaast is de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 2.920 en is de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 42 aan deze te vergoeden.
1.3.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 122. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4.
De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.
1.5.
Op grond van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.6.
De zitting heeft plaatsgehad op 1 april 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heren [A] en [B] en mevrouw [C] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [D] , [E] en [F] , [G] , en mevrouw [H] . Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met het hofkenmerk 14/00540.
1.7.
De Inspecteur heeft vóór de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.8.
Het Hof heeft aan het slot van de zitting het onderzoek gesloten.
1.9.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1.
Belanghebbende heeft in 1992 [Holding] B.V. opgericht (hierna: de Holding). Hij was daarvan directeur en enig aandeelhouder. Op [datum 1] 1999 zijn de aandelen gecertificeerd middels [Stichting Administratiekantoor] B.V. (hierna: Stichting Administratiekantoor). Sindsdien is belanghebbende enig certificaathouder. Belanghebbende is directeur van de Stichting Administratiekantoor.
2.2.
Op [datum 2] 1999 heeft de Holding opgericht [Werk BV II] B.V. (hierna: [Werk BV II] ). In [Werk BV II] vond de exploitatie plaats van het [Hotel 1] , gevestigd aan de [adres 1] 35 te [J] . Belanghebbende was eigenaar van het pand aan de [adres 1] 35 te [J] en verhuurde dit pand aan [Werk BV II] . De verkrijgingsprijs van het pand bedroeg per 1 januari 2001 € 1.100.000.
2.3.
Op [datum 3] 1999 heeft de Holding opgericht [Werk BV I] B.V. (hierna: [Werk BV I] ) opgericht. In [Werk BV I] is in augustus 2000 gestart met de exploitatie van het [Hotel 2] , gevestigd aan de [adres 2] 14-16 te [J] en de aangrenzende panden [adres 3] 1-3 en 5. Deze panden zijn door belanghebbende gekocht in mei 1999 voor ƒ 8.300.000 (de panden [adres 2] ). De levering vond plaats op [datum 4] 1999. Belanghebbende verhuurde het grootste deel van de panden [adres 2] aan [Werk BV I] (hoteldeel). [Werk BV I] heeft het hoteldeel verbouwd en de kosten van die verbouwing voor haar rekening genomen en op haar balans geactiveerd. Het andere deel van de panden [adres 2] verhuurde belanghebbende aan derden.
2.4.
Op 20 juli 2001 is door een derde een bod gedaan op de hotelexploitatie met alle activa van [Werk BV I] en de panden [adres 2] , voor in totaal ƒ 25.000.000 (omgerekend € 11.344.505). De Holding heeft het bod niet aanvaard. Op 21 februari 2003 is een concept voorlopige koopovereenkomst opgesteld waarbij de Holding en belanghebbende de aandelen in [Werk BV I] en de panden [adres 2] verkopen aan een andere gegadigde voor in totaal € 13.000.000. Ook die verkoop heeft geen doorgang gevonden. Op 14 november 2003 is een ‘Letter of Intent’ opgemaakt voor de verkoop van de aandelen [Werk BV I] en de panden [adres 2] . Blijkens die intentieverklaring wilde de koper (weer een andere gegadigde) € 13.750.000 betalen. De potentiële koper heeft het stuk ondertekend, belanghebbende niet; ook deze verkoop heeft niet plaatsgevonden.
2.5.
Belanghebbende woonde tot 1 augustus 2002 in Nederland en is toen verhuisd naar België. In verband met zijn emigratie is een conserverende aanslag opgelegd voor de fictieve vervreemding van de aandelen in de Holding (artikel 4.16, eerste lid, onderdeel h, van de Wet inkomstenbelasting 2001, hierna Wet IB). Daarbij is na overleg tussen partijen de waarde van de aandelen in de Holding per emigratiedatum vastgesteld op € 3.085.705 (ƒ 6.800.000). Daarin was begrepen een waarde van [Werk BV II] van € 363.024 (ƒ 800.000) en een waarde van [Werk BV I] van € 18.151 (ƒ 40.000). De daartoe strekkende vaststellingsovereenkomst is gedateerd 29 april 2004. In de vaststellingsovereenkomst zijn ook afspraken gemaakt over de waarde van de panden [adres 2] (per 1 januari 2001 bedragen deze panden € 3.800.000), de afschrijving, huurprijzen en toedeling van rentekosten. In een daaraan voorafgaand verslag van een bespreking tussen de Inspecteur en belanghebbendes gemachtigde, gedateerd 14 januari 2004, is vermeld onder punt 9:
“Het voorbehoud (wat door de heer [K] naar zijn mening is gemaakt) omtrent de waardering van de aandelen [L] B.V. is vervallen. Het bedrag van ƒ 6.800.000 is akkoord.”
Voornoemd verslag stemt in zoverre overeen met de vaststellingsovereenkomst.
2.6.
Op [datum 5] 2004 is de [M] (hierna: [M] ) opgericht door [N] N.V. Belanghebbende bezit van [M] de oprichtersrechten. [M] is de enig aandeelhouder van [O] N.V., een vennootschap opgericht op [datum 5] 2004 naar Antilliaans recht en feitelijk op de Nederlandse Antillen gevestigd. [O] N.V. houdt op haar beurt alle aandelen in [Benelux NV] N.V. (hierna: [Benelux NV] ), eveneens op [datum 5] 2004 opgericht maar feitelijk in Nederland gevestigd.
2.7.
Medio 2005 is er een niet ondertekende intentieverklaring opgesteld waarin een derde de exploitatie (een activa-transactie) van [Werk BV I] , [Werk BV II] en van [Q] BV, een 100% dochtervennootschap van de Holding, wil overnemen voor een koopsom van € 5.000.000. Voorts is in de intentieverklaring opgenomen dat de koop per 1 januari 2008 zal plaatsvinden, dat de kopende partij in de tussentijd de directie over de ondernemingen zal voeren en dat een substantieel deel van de te realiseren winst aan die koper zal toekomen.
2.8.
De Holding heeft eind oktober 2005 de aandelen in [Werk BV II] en [Werk BV I] (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als “de aandelen”) verkocht aan [Benelux NV] voor € 2.000.000. De koopsom is vastgesteld op basis van een waarderingsrapport van [R] van 21 oktober 2004. De waarde is bepaald op basis van de intrinsieke waarde verhoogd met een bedrag aan goodwill en de rendementswaarde. In een op 20 oktober 2005 aan [Benelux NV] gerichte brief berekent [S] en/of [K] (beide werkzaam bij [R] ) de intrinsieke waarde van de aandelen [Werk BV I] en [Werk BV II] tezamen op € 1.900.000 en de rentabiliteitswaarde op € 2.200.000. Op basis van een voorzichtige Discounted-Cash-FIow (DCF)-berekening bedraagt de waarde zeker € 5.000.000, aldus van [S] en/of [K] .
2.9.
Op 31 oktober 2005 zijn de in onderdeel 2.8 vermelde aandelen geleverd. In de koopovereenkomst is met betrekking tot de koopsom de volgende glijclausule opgenomen:
“Artikel 9
a. (…)
b. Ten aanzien van de (…) koopprijs geldt het voorbehoud dat, in geval de Belastingdienst niet akkoord gaat met de tussen partijen overeengekomen koopprijs, de betwiste koopprijs alsdan aangepast zal worden aan de door de Belastingdienst gestelde norm(en).
c. Partijen geven, reeds nu voor alsdan, onherroepelijke volmacht de betwiste koopprijs van de aandelen in het kapitaal aan te passen in geval de omstandigheid als
genoemd onder lid b. genoemd zich voordoet.”
2.10.
De Inspecteur heeft in eerste instantie de waarde van de aandelen [Werk BV I] en [Werk BV II] per 31 oktober 2005 gesteld op respectievelijk € 10.000.000 en € 1.500.000, in totaal € 11.500.000. Deze waarde is gebaseerd op een rapport dat op 3 november 2011 is opgemaakt door [T] . De waardeberekening is geschied met behulp van de DCF-methode. Een kopie van het rapport behoort tot de gedingstukken. Het verschil tussen de door de Inspecteur berekende totale waarde van de aandelen van € 11.500.000 en de verkoopprijs van € 2.000.000, zijnde € 9.500.000 heeft de Inspecteur aangemerkt als een uitdeling van winst van de Holding aan belanghebbende en heeft hij belast tegen een tarief van 15% op grond van artikel 10, paragraaf 2, letter b, van het Belastingverdrag Nederland-België.
2.11.
In november 2006 heeft de [V] (hierna: [V] ) contact opgenomen met belanghebbende over eventuele aankoop van [Werk BV I] . Op [datum 6] 2006 heeft belanghebbende de panden [adres 2] verkocht aan [V] voor € 8.500.000 en heeft [Benelux NV] de aandelen in [Werk BV I] verkocht aan [V] voor € 11.250.000. De notariële akten van levering zijn op [datum 7] 2007 gepasseerd.
2.12.
De heer [W] , taxateur bij de Belastingdienst, heeft de waarden van de onroerende zaken [adres 2] 14 en 16 en [adres 3] 3 en 5 als volgt vastgesteld:
Per 1 januari 2003 : € 6.624.500
Per 31 oktober 2005 : € 8.059.750
Per 31 december 2006 : € 9.103.000
2.13.
Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV 2005 gekozen voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige en heeft de volgende inkomsten aangegeven (na aanvulling bij brief van 12 maart 2008):
- inkomsten uit werk en woning: € 2.251.076. Daarvan heeft € 1.892.260 betrekking op
inkomsten uit het ter beschikking stellen (hierna: tbs) van de hierna te vermelden panden aan
[Werk BV II] en [Werk BV I] ;
- inkomsten uit aanmerkelijk belang: nihil;
- inkomsten uit sparen en beleggen: € 89.021.
In de aanvulling op de aangifte is verzocht het tbs-inkomen te verminderen met € 1.892.260 omdat dat bedrag betrekking had op een meerwaarde van de panden [adres 2] en [adres 1] waarvan – aldus belanghebbende – de tbs op 31 oktober 2005 is geëindigd en waarvoor belastingheffing volgens belanghebbende is toegewezen aan België. Van het bedrag van € 1.892.260 had € 244.895 betrekking op [adres 1] 35 en € 1.647.365 op de panden [adres 2] (het hoteldeel). De waarden van deze panden zijn begrepen in het vermogen per 31 december 2005 ter zake van de bepaling van het inkomen uit sparen en beleggen.
2.14.
Bij het opleggen van de aanslag heeft de Inspecteur de volgende correcties toegepast:
- meer inkomsten uit tbs:
meer inkomsten uit verhuur omdat tbs niet is geëindigd op 31 oktober 2005 € 44.240;
en meerwaarde panden indien tbs wel in 2005 is geëindigd € 1.347.760;
- meer winst uit aanmerkelijk belang (uitdeling) € 9.500.000;
- minder inkomen uit sparen en beleggen € 28.717, onder meer omdat de tbs niet is geëindigd
in 2005 zodat de aan [Werk BV II] en [Werk BV I] verhuurde panden niet tot het box 3 vermogen
behoren.
2.15.
Op 1 maart 2013 heeft [X] in opdracht van belanghebbendes gemachtigde een rapport opgemaakt waarin de waardeberekeningen van [T] worden becommentarieerd. Tevens heeft hij daarbij de aandelen in [Werk BV I] en [Werk BV II] per ultimo 2005 berekend op respectievelijk € 2.391.000 en € 503.000. Uit dit rapport blijken onder meer de volgende historische gegevens uit de verlies- en winstrekeningen:
[Werk BV I]
2001
2002
2003
2004
2005
Omzet x € 1.000
1.856
2.417
2.398
2.909
3.172
Netto resultaat x € 1.000
342-
60
244
286
340
[Werk BV II]
2001
2002
2003
2004
2005
Omzet x € 1.000
1.061
952
826
867
883
Netto resultaat x € 1.000
73-
56
18
43
40
2.16.
In verband met een jegens belanghebbende lopend strafrechtelijk onderzoek heeft de Inspecteur op grond van het bepaalde in artikel 55 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) aan de bevoegde officier van justitie verzocht om nadere informatie. De officier van justitie heeft op 10 juli 2013 met dit verzoek ingestemd en heeft daarbij ook afschriften van correspondentie tussen belanghebbende en zijn belastingadviseur(s) aan de Inspecteur verstrekt.
2.17.
In hoger beroep heeft belanghebbende een waarderingsrapport van 17 maart 2016 overgelegd. Dit door de heer [X] opgestelde rapport omvat een indicatieve waarderingsanalyse van de aandelen in [Werk BV I] per 31 december 2005. Hij waardeert deze aandelen op afgerond € 1.393.000.
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
In geschil is de hoogte van de aanslag voor het jaar 2005. In het bijzonder houdt partijen de antwoorden op de volgende vragen verdeeld:
1. heeft de Inspecteur jegens belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat hij de waarde van de aandelen per 31 oktober 2005 op dezelfde wijze mocht waarderen als die ten grondslag ligt aan de in onderdeel 2.5 vermelde conserverende aanslag?
2. is de in onderdeel 2.8 vermelde (ver)koopprijs van de aandelen in [Werk BV II] en/of [Werk BV I] te laag bepaald, en zo ja, op welk bedrag dient alsdan de waarde in het economische verkeer van die aandelen te worden bepaald?
Indien vraag 2. bevestigend dient te worden beantwoord is tevens in geschil:
3. of aan belanghebbende een uitdeling van winst is gedaan, en zo ja tot welk bedrag?
4. of omkering van de bewijslast in verband met het doen van een onjuiste aangifte aan de orde is?
Voorts is in geschil:
5. of de Inspecteur in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld doordat hij al in een vroeg stadium beschikte over (delen van) het jegens belanghebbende opgemaakte strafdossier en of hij door het overleggen van (vertrouwelijke) correspondentie tussen belanghebbende en zijn belastingadviseurs het informele verschoningsrecht heeft geschonden?
3.2.
Belanghebbende beantwoordt de vragen 2. tot en met 4. ontkennend en 1. en 5. bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.3.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.4.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, alsmede tot vermindering van de aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.056, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 60.304, alsmede tot dienovereenkomstige vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.
3.5.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, alsmede tot vermindering van de aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.056, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 8.836.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 60.304, alsmede tot dienovereenkomstige vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
Vooraf
4.1.
Vooropgesteld dient te worden dat tussen partijen niet meer in geschil is dat belanghebbende in onderhavig jaar zowel de uiteindelijk rechthebbende was van Holding als van [Benelux NV] .
4.2.
De Holding heeft in oktober 2005 voor in totaal € 2.000.000 de aandelen [Werk BV I] (€ 1.600.000) en [Werk BV II] (€ 400.000) aan [Benelux NV] verkocht. De Inspecteur is in hoger beroep van mening dat de waarde in het economische verkeer op het moment van verkoop van die aandelen in totaal € 10.836.000 bedroeg. Ten tijde van de verkoop berekent de Inspecteur de waarde in het economische verkeer van de aandelen in [Werk BV I] op € 9.800.000 en die van de aandelen in [Werk BV II] op € 1.036.000. Dientengevolge neemt de Inspecteur in zijn incidentele hoger beroep het standpunt in dat de uitdeling van winst door de Holding aan belanghebbende niet € 9.500.000, maar € 8.836.000 (€ 10.836.000-€ 2.000.000) bedraagt.
Vraag 1. Heeft de Inspecteur het vertrouwensbeginsel geschonden?
4.3.
In verband met zijn emigratie naar België is de in onderdeel 2.5 vermelde conserverende aanslag opgelegd. Ten aanzien van de waarde van de aandelen op het moment van emigreren (1 augustus 2002) zijn de Inspecteur en belanghebbende in 2004 tot overeenstemming gekomen. In het compromis, waarbij ook andere geschilpunten zijn beslecht, is aan de aandelen in de Holding een waarde van ƒ 6.800.000 toegekend. Daarbij zijn de aandelen in [Werk BV I] op het daarin gestorte kapitaal van ƒ 40.000 gewaardeerd en is aan de aandelen [Werk BV II] een waarde toegekend van ƒ 800.000. Belanghebbende stelt nu dat hij er op mocht vertrouwen dat de aandelen nadien op dezelfde wijze zouden mogen worden gewaardeerd. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die de conclusie kunnen dragen dat de Inspecteur bij belanghebbende in redelijkheid het vertrouwen heeft gewekt dat hij ook ten aanzien van de waarde van de aandelen per 31 oktober 2005 op een zelfde wijze mocht waarderen. Voor zover het zijn stelling is dat hij tijdens de onderhandelingen met de Inspecteur daarvoor een voorbehoud heeft gemaakt wordt deze verworpen. Uit het in onderdeel 2.5 vermelde verslag blijkt namelijk het tegendeel. Aangezien dit verslag grotendeels met de vaststellingsovereenkomst overeenkomt en daarin ook wordt verwezen naar de bespreking van 14 januari 2004 acht het Hof aannemelijk dat in dit verslag het besprokene correct is weergegeven. Terecht heeft de Rechtbank overwogen dat het niet hanteren van de DCF-methode bij de waardering van de aandelen op het moment van emigratie verklaarbaar en redelijk is aangezien het [Hotel 2] zich in 2002 nog in de opstartfase bevond. Dat de Inspecteur de conserverende aanslag in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst en derhalve met voornoemd verslag heeft opgelegd kan ook niet leiden tot het honoreren van het beroep op het vertrouwensbeginsel aangezien belanghebbende het voorbehoud over de wijze van waarderen van de aandelen op 14 januari 2004 reeds had ingetrokken.
4.4.
Dit vertrouwen zou volgens belanghebbende ook zijn gewekt door het Besluit van de staatssecretaris van 12 februari 2004, CPP2003/3061M (hierna: het Besluit) waarin, aldus belanghebbende, expliciet goedkeuring is verleend voor het mogen hanteren van de DCF-methode. Het Hof begrijpt belanghebbendes standpunt zo dat hij verwijst naar de volgende tekst van het Besluit:
“3. Waardering van ondernemingen bij bedrijfsopvolging
Artikel 35c, lid 1, Successiewet geeft een voorziening voor de gevallen waarin een onderneming wordt verkregen waarvan de waarde rekening houdend met voortzetting gedurende ten minste vijf jaar (de voortzettingswaarde) lager is dan de (liquidatie)waarde bedoeld in artikel 21, lid 4, Successiewet. (…) Voor de vaststelling van de voortzettingswaarde is niet een bepaalde methodiek voorgeschreven.
Tijdens de parlementaire behandeling is aangegeven dat bij een onderneming met een hoge intrinsieke waarde en een laag rendement het lage rendement als waardedrukkende factor in aanmerking kan worden genomen. De eerdergenoemde rentabiliteitsmethode, die de waarde benadert door een gewogen gemiddelde te nemen van de intrinsieke en de rentabiliteitswaarde, is hiermee in overeenstemming. Naast deze methode zou gelet op de uitgangspunten genoemd in het wetsartikel ook aansluiting gezocht kunnen worden bij de zogenoemde discounted cash flow methode (verder DCF methode). Ik keur daarom goed dat voor de toepassing van artikel 35c, lid 1, Successiewet, naast de methodieken die in de fiscaliteit het meest gebruikelijk zijn de DCF methodiek kan worden gebruikt. Aan deze goedkeuring verbind ik de voorwaarde dat daarbij de volgende uitgangspunten worden gebruikt.”.
Dat uit voormeld Besluit zou zijn af te leiden dat het hanteren van de DCF-methode volgens de staatssecretaris niet zou voldoen en dat belanghebbende er daarom op mocht vertrouwen dat hij de waarderingsmethodiek, zoals toegepast in het kader van het opleggen van de conserverende aanslag, mocht hanteren, acht het Hof onjuist. Het Besluit ziet namelijk op het bepalen van de voorzettingswaarde op grond van artikel 35c van de Successiewet en is in zoverre niet met onderhavig geval vergelijkbaar. Daarnaast is in het Besluit niet te lezen dat toepassing van de DCF-methode niet toelaatbaar zou zijn. In tegendeel: expliciet wordt verwoord dat ook aansluiting gezocht zou kunnen worden bij de zogenoemde DCF-methode.
Vraag 2. Welke waarde dient te worden toegekend aan de aandelen [Werk BV I] en [Werk BV II] ?
4.5.
Belanghebbende heeft de waarde van de aandelen [Werk BV I] en [Werk BV II] op lagere waarden getaxeerd dan de Inspecteur. Laatstelijk heeft hij de waarde van de aandelen [Werk BV I] door de heer [X] per 31 december 2005 laten berekenen op € 1.393.000 (zie onderdeel 2.17). Zowel de Inspecteur als belanghebbende hebben elkaars berekeningen gemotiveerd bestreden.
4.6.
Aangezien de Inspecteur voor het door hem berekende waardeverschil van de aandelen een uitdeling van winst aan belanghebbende in aanmerking heeft genomen, rust op hem de bewijslast de door hem voorgestane waarde in het economische verkeer van de aandelen - tezamen € 10.836.000 - aannemelijk te maken. Daarbij dient ervan te worden uitgegaan dat onder de waarde in het economische verkeer moet worden verstaan de prijs die bij aanbieding van een zaak ten verkoop op de voor die zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn betaald.
4.7.
Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur in de op hem rustende bewijslast is geslaagd.
Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen [Werk BV I] op 31 oktober 2005 tendeert naar de verkoopprijs die op [datum 6] 2006 is gerealiseerd toen [Benelux NV] de aandelen in [Werk BV I] verkocht aan [V] voor € 11.250.000 (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 12/02319, ECLI:NL:HR:2013:31).
4.8.
De aandelen [Werk BV I] en de panden [adres 2] zijn in 2005 aan [V] verkocht voor € 19.750.000, waarbij de waarde van de panden [adres 2] (verkocht voor € 8.500.000) 43 percent van de totale koopsom uitmaakt. In het jaar 2003 is door derden voor de aandelen [Werk BV I] en de panden [adres 2] tezamen € 13.000.000 en € 13.750.000 (zie onderdeel 2.4) geboden. De panden [adres 2] zijn per 1 januari 2003 door de Belastingdienst gewaardeerd op € 6.624.500 (zie onderdeel 2.12). Deze waardering komt het Hof niet onjuist voor omdat het aandeel van de panden [adres 2] 48 tot 50 percent van die biedingen uitmaakt en daarmee niet betekenisvol afwijkt van de gerealiseerde 43 percent in 2005. Weliswaar blijkt uit een brief van 20 maart 2013 dat de potentiële koper, die € 13.000.000 voor de aandelen [Werk BV I] en de panden [adres 2] wilde betalen, aan de panden [adres 2] een waarde van € 9.177.434 wilde toekennen, echter deze waarde wordt niet ondersteund door een taxatierapport en wijkt sterk af van de taxatie door de Belastingdienst en de eind 2006 gerealiseerde verkoopprijs van € 8.500.000 (zie onderdeel 2.11). Aan de inhoud van de brief van 20 maart 2013 gaat het Hof voor wat betreft de waarde van de panden [adres 2] derhalve voorbij en geeft geen aanleiding op de in onderdeel 4.7 en de in deze rechtsoverweging opgenomen oordelen terug te komen.
4.9.
De stelling van belanghebbende dat de voorwaarden in de diverse biedingen (zie onderdelen 2.4 en 2.7) bij de beoordelingen van de daarin opgenomen koopsommen dienen te worden betrokken acht het Hof juist, echter dat leidt evenwel niet tot een andersluidende conclusie. Belanghebbende, die het best in staat is om voor zijn stelling nader bewijs aan te dragen, heeft namelijk niets in het geding gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zijn stelling - “wanneer men deze biedingen van derden (feitelijk om exclusief aan tafel te komen om vervolgens het bod “uit te kleden”) analyseert, blijkt dat geen partij bereid was om daadwerkelijk ongeclausuleerd € 2.000.000 te betalen” - juist zou kunnen zijn. Uit het feit dat belanghebbende, als middellijk aandeelhouder van [Werk BV I] en [Werk BV II] de biedingen niet door de Holding heeft laten accepteren, leidt het Hof eerder af dat hij de geboden bedragen te laag vond.
4.10.
Ook uit de in onderdeel 2.7 opgenomen intentieverklaring is niet af te leiden dat de in onderdeel 2.4 opgenomen biedingen niet de werkelijke waarde op dat moment zouden benaderen. De geboden prijs van € 5.000.000 betreft namelijk ook de onderneming van een derde vennootschap, [Q] BV, en is zoveel lager dan de ultimo 2006 gerealiseerde prijs voor de aandelen dat, zonder verklaring, die ontbreekt, er niet van mag worden uitgegaan dat deze koopsom de reële waarde van de ondernemingen van die vennootschappen zou vertegenwoordigen.
4.11.
Gelet op het voorgaande acht het Hof aannemelijk dat derden in 2003 voor de aandelen [Werk BV I] een bedrag van om en nabij € 7.125.500 (zie onderdeel 4.8: € 13.750.000 - € 6.624.500 = € 7.125.500) over hadden. Aangezien de onderneming in [Werk BV I] groeiende was en de aandelen in [Werk BV I] op [datum 6] 2006 aan [V] voor € 11.250.000 zijn verkocht, acht het Hof aannemelijk dat 15 maanden eerder deze aandelen minimaal € 9.800.000 waard waren.
4.12.
Het hiervoor bedoelde tijdsverloop van 15 maanden, is niet dusdanig lang dat de verkoopprijs geen uitgangspunt zou mogen vormen bij de waardebepaling van de aandelen [Werk BV I] . Dat de (ver)koopprijs vele malen hoger lag dan de waardebepalingen die namens belanghebbende in het geding zijn gebracht doet daaraan niet af. Aan deze waardebepalingen kan niet het door belanghebbende bepleite gewicht worden toegekend omdat deze volledig de 15 maanden later gerealiseerde verkoopprijs, alsmede de eerdere biedingen (onderdelen 2.4 en 2.7) buiten beschouwing laten.
4.13.
Met betrekking tot de waarde van de aandelen [Werk BV II] is het Hof van oordeel dat de Rechtbank op de juiste gronden heeft geoordeeld dat deze op 31 oktober 2005 € 1.036.000 bedroeg. In dat verband neemt het Hof het hierna volgende oordeel van de Rechtbank over en maakt deze tot de zijne:
“4.5.4. [T] heeft de aandelen [Werk BV II] gewaardeerd op € 1.500.000 (afgerond). Belanghebbende heeft op de berekeningen van [T] kritiek geleverd via het rapport van [Y] . De inspecteur heeft de kritiek van [Y] verwerkt in een nieuwe waardeberekening die uitkomt op € 1.036.000. De rechtbank acht deze nader door de inspecteur vastgestelde waarde voldoende aannemelijk.”
Vraag 3. Is sprake van een winstuitdeling, en zo ja tot welk bedrag?
4.14.
De Inspecteur heeft gesteld dat ter zake van de verkoop van de aandelen door de Holding aan [Benelux NV] , de Holding een vermomde (middellijke) uitdeling van winst ter grootte van € 8.836.000 (zie onderdeel 4.2) aan belanghebbende heeft gedaan en dat deze bij hem op grond van artikel 4.14 van de Wet IB belast dient te worden.
4.15.
Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aanvaard (vgl. HR 8 juli 1997, nr. 32.050, ECLI:NL:HR:1997:AA2193 en HR 24 oktober 2003, nr. 37.856, ECLI:NL:HR:2003:AI0411).
4.16.
Het Hof is van oordeel dat, gelet op het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de aandelen en de daarvoor betaalde koopsom door [Benelux NV] , de Holding en belanghebbende zich er van bewust moeten zijn geweest dat belanghebbende als middellijk aandeelhouder in de Holding (zie onderdeel 4.1) voornoemd voordeel als winstuitdeling heeft genoten. Hierbij is de Holding voor voornoemd bedrag verarmd en belanghebbende daardoor verrijkt, waarna hij voor hetzelfde bedrag middellijk een informele kapitaalstorting in [Benelux NV] heeft gedaan.
4.17.
Belanghebbende en de Holding stellen dat zij zich van deze bevoordeling niet bewust zijn geweest omdat zij zich voorafgaand en ten tijde van de transactie hebben laten bijstaan en informeren door adviseurs die uitgingen van fors lagere waarden. Gelet op de biedingen in 2001 en 2003 en het feit dat de ondernemingen van [Werk BV I] en [Werk BV II] groeiende waren (zie onderdeel 2.15) acht het Hof onaannemelijk dat, indien deze adviseurs van deze biedingen op de hoogte waren, zij de waarde in het economische verkeer van de aandelen op de door hen berekende taxatiewaarden zouden bepalen. Voor het geval zij hiervan wel op de hoogte waren acht het Hof aannemelijk dat zij een te lage taxatie hebben verricht. Dat belanghebbende van de waarde in het economische verkeer van de aandelen op de hoogte moet zijn geweest acht het Hof ook aannemelijk. Belanghebbende is namelijk al tientallen jaren actief als horeca-ondernemer in [J] , is vanaf de negentiger jaren werkzaam in het hotelwezen en heeft tevens zelf de onderhandelingen met [V] gevoerd.
4.18.
De stelling van belanghebbende dat de uitdeling van winst niet hoger kan zijn dan de hoogte van de winstreserves en de niet meer verhaalbare schulden van Holding, van in totaal € 6.665.474, is onjuist. Ten onrechte gaat belanghebbende er namelijk aan voorbij dat de winstuitdeling in onderhavig geval wordt bepaald op de winst die de Holding zich heeft laten ontgaan (€ 8.836.000). Dat dit voordeel op grond van de deelnemingsvrijstelling bij de Holding onbelast is, doet hier niet aan af.
4.19.
De in de verkoopovereenkomst van de aandelen opgenomen en in onderdeel 2.9 vermelde glijclausule kan niet voorkomen dat belanghebbende voornoemde vermomde winstuitdeling heeft genoten. Aan de onderhavige glijclausule komt in het geheel geen werking toe omdat, gelet op het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van die aandelen en de koopsom daarvan, redelijkerwijs niet kan worden betwijfeld dat dit als een uitdeling van winst bij belanghebbende belast dient te worden.
Vraag 4. Dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard?
4.20.
Aangezien de Inspecteur op grond van de normale bewijsregels aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in onderhavig jaar een uitdeling van winst heeft genoten en hij geen andere correcties bepleit, is er geen aanleiding voor het Hof om zijn stelling te beoordelen of omkering van de bewijslast in dit geval aan de orde is.
Vraag 5. Is sprake van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
4.21.
Gesteld is dat de Inspecteur, die in zijn verweerschrift in hoger beroep van 15 juli 2015 stukken uit het strafrechtelijk onderzoek overlegt, in een eerder stadium de beschikking had over de relevante stukken uit het strafdossier dan belanghebbendes advocaat die op 14 augustus 2015 deze stukken ontving. Voor zover deze stelling juist is, de Inspecteur houdt dit voor mogelijk, heeft het volgende te gelden. In zijn aan het Hof gerichte brief van 1 september 2015 heeft belanghebbende reeds voornoemde stelling aan de orde gesteld en gevraagd om deze “ongelijkheid” tussen partijen te herstellen door uitstel te verlenen voor het indienen van een reactie op het incidentele hoger beroep van de Inspecteur. In het incidentele hogerberoepschrift wordt namelijk gerefereerd aan het door de Inspecteur ingediende verweerschrift in hoger beroep. Het Hof heeft belanghebbende vervolgens op 16 september 2015 uitstel voor het indienen van voormelde reactie gegeven tot 1 november 2015, waarna de reactie op 30 oktober 2015 door het Hof is ontvangen. Reeds onder voormelde omstandigheden is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet in zijn processuele belangen is geschaad. Voor een spiegelbeeldige bewijslastomkering waarvoor belanghebbende pleit, is derhalve geen plaats. Evenmin is er aanleiding om strijd met het fair-playbeginsel danwel handelen in strijd met het verbod van détournement de pouvoir aanwezig te achten.
4.22.
Onjuist is belanghebbendes stelling dat de Inspecteur in de (hoger) beroepsfase gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 47 van Pro de AWR aan belanghebbende te verzoeken gegevens en inlichtingen te verstrekken. Het door de Inspecteur overgelegde materiaal, door belanghebbende omschreven als delen uit het FIOD-dossier, is namelijk, zoals de Inspecteur ook heeft gesteld, onder verantwoordelijkheid van de bevoegde officier van justitie op grond van het straf- en strafprocesrecht verkregen. De Inspecteur heeft overigens van de officier van justitie, op grond van het bepaalde in artikel 55 van Pro de AWR, reeds op 10 juli 2013 toestemming verkregen om gegevens en inlichtingen uit het strafrechtelijk onderzoek te krijgen.
4.23.
Tot de door de Inspecteur overgelegde stukken uit het strafrechtelijk dossier behoort ook vertrouwelijke correspondentie tussen belanghebbende en zijn belastingadviseurs. Belanghebbende acht dit in strijd met het fair-playbeginsel en meent, zoals hij ter zitting van het Hof desgevraagd heeft verklaard, dat daarom de door de Inspecteur gestelde omkering van de bewijslast niet aan de orde kan zijn, danwel dat het Hof deze correspondentie niet als bewijs voor de stellingen van de Inspecteur in zijn oordeel mag betrekken.
4.24.
Uit onderdeel 4.20 blijkt dat aan de stelling van de Inspecteur dat de bewijslast voor belanghebbende dient te worden omgekeerd en verzwaard door het Hof voorbij wordt gegaan. Belanghebbende heeft derhalve in zoverre geen belang bij zijn stelling.
4.25.
Belanghebbendes stelling dat het fair-playbeginsel zich ertegen verzet dat het Hof deze correspondentie als bewijs voor de stellingen van de Inspecteur in zijn oordeel mag betrekken kan hem evenmin baten omdat het Hof daartoe niet is overgegaan.
Immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn
4.26.
Op grond van vaste jurisprudentie heeft voor de berechting van de zaak in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat het Hof uitspraak doet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld (vergelijk Hoge Raad 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252). Belanghebbende heeft bij schrijven van 19 december 2014, bij de griffie van het Hof op dezelfde datum ingekomen, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof heeft heden, 11 mei 2017, uitspraak gedaan. Dit betekent dat de hiervoor - als uitgangspunt - genoemde redelijke termijn van twee jaar voor de behandeling van het hoger beroep is overschreden.
4.27.
Belanghebbende heeft in de onderhavige zaak evenwel niet verzocht om vergoeding van immateriële schade. In onderdeel 3.13.2. van het hiervoor genoemde arrest van 19 februari 2016 heeft de Hoge Raad echter tevens beslist dat een dergelijk verzoek niet wordt verlangd, indien de redelijke termijn eerst verstrijkt na afloop van zes weken voor het doen van uitspraak. In het onderhavige geval is de redelijke termijn welke het Hof in beginsel in acht dient te nemen verstreken op 19 december 2016. Dit is na de op de mondelinge behandeling van de zaak aangezegde datum voor het doen van uitspraak van 13 mei 2016. Dit brengt met zich dat ambtshalve moet worden beoordeeld of de redelijke termijn is overschreden. Aangezien er naar het oordeel van het Hof geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding zijn voor verlenging van de termijn, is de redelijke termijn in dit geval met – naar boven afgerond – een half jaar overschreden. Het Hof zal aan belanghebbende ter zake daarvan een vergoeding van immateriële schade toekennen van € 500, te betalen door de Staat.
Slotsom
4.28.
De slotsom is dat het incidentele hoger beroep gegrond en het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd behoudens de beslissingen ten aanzien van de proceskosten en het griffierecht. Aan belanghebbende dient in verband met de lange duur van de procedure een vergoeding van immateriële schade te worden verleend.
Ten aanzien van het griffierecht
4.29.
Gelet op de in de onderdelen 4.26 en 4.27 genoemde omstandigheid dat aan belanghebbende wegens de overschrijding van de redelijke termijn een vergoeding van immateriële schade wordt toegewezen, is het Hof van oordeel dat redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het ter zake van het hoger beroep betaalde griffierecht wordt vergoed. Het Hof gelast dat de Staat aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht van € 122 vergoedt.
Ten aanzien van de proceskosten
4.30.
Hoewel het door belanghebbende ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof, gelet op de in de onderdelen 4.26 en 4.27 genoemde omstandigheid dat aan belanghebbende wegens de overschrijding van de redelijke termijn een vergoeding van immateriële schade wordt toegewezen, termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
4.31.
In de omstandigheid dat de Staat wordt veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende omdat aan belanghebbende een vergoeding voor immateriële schade wordt toegekend, vindt het Hof aanleiding om een wegingsfactor voor het gewicht van de zaak – als bedoeld in onderdeel C1 van de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht – te hanteren van 0,5 (licht). Het Hof stelt de tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof heeft moeten maken vast op 3 (punten) x € 495 x 0,5 (factor gewicht van de zaak) is € 742,50.
5.Beslissing
Het Hof:
- verklaart het incidentele hoger beroep gegrond en het hoger beroep ongegrond;
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen ten aanzien van de proceskosten en het griffierecht;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.056, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 8.836.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 60.304, alsmede tot dienovereenkomstige vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.
- veroordeelt de Staat tot vergoeding van de aan de hoger beroepsfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op € 500;
- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht van € 122, en
- veroordeelt de Staat in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op, in totaal, € 742,50.
Aldus gedaan op 11 mei 2017 door A.J. Kromhout, voorzitter, P.A.M. Pijnenburg en F.P.G. Pötgens, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.