Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Zaaknummer 200.158.166/01
arrest van 10 oktober 2017
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat mr A.J. Flipse te Breda,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,
in vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 juni 2016 (hierna het tussenarrest) in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder nummer C/02/250753/ HA ZA 12-436 tussen partijen in conventie en reconventie gewezen vonnissen van 9 januari 2013 en 4 juni 2014.
5.Het tussenarrest van 21 juni 2016
Bij dit tussenarrest is [de vennootschap] toegelaten te bewijzen dat
- partijen waren overeengekomen dat [appellant] ten behoeve van de door [de vennootschap] . te bouwen stallen, zou zorgen voor het schoonmaken van de mestput en het vervangen van de bestaande scheidingswanden in de put en wel vóór 1 april 2010;
- de door [de vennootschap] ingeschakelde onderaannemer [onderaannemer] , die (onder meer) de binnenwanden heeft geplaatst, op 22 juli 2010 door [appellant] zonder deugdelijke reden van het werk is gestuurd en zijn werkzaamheden daardoor pas op 13 september 2010 heeft kunnen afronden,
en is iedere verdere beslissing aangehouden
6.Het verdere verloop van de procedure
6.1
[de vennootschap] heeft in aansluiting op het tussenarrest verzocht om getuigenverhoren; de raadsheer-commissaris heeft daarop in enquête vier getuigen gehoord te weten [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] (in het tussenarrest ten onrechte als [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 1] aangeduid, het hof spreekt hierna overal over ‘ [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] ’) en [getuige 4] . Het proces-verbaal van getuigenverhoor bevindt zich bij de stukken. [appellant] heeft vervolgens in contra-enquête zichzelf en [getuige 5] als getuigen doen horen; ook daarvan is proces-verbaal opgemaakt en toegevoegd aan de gedingstukken.
Aansluitend hebben beide partijen op 11 april 2017 een memorie na enquête genomen. Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het hof spreekt zich hierna in rov. 7.1 eerst uit over het (getuigen)bewijs en vervolgens in 7.2 over wat dat betekent voor grief 1 van [appellant] die ziet op zijn reconventionele vordering tot veroordeling van [de vennootschap] tot betaling van de overeengekomen boete, vgl. rov. 3.8 van het tussenarrest.
6.2
Daaraan vooraf gaat het volgende. Het hof heeft in rov. 3.10 van het tussenarrest overwogen dat [de vennootschap] de overeengekomen boete verschuldigd is, tenzij de overschrijding van de termijn niet aan haar kan worden toegerekend. Stelplicht en bewijslast rusten, zo voegt het hof in die rov. toe, op [de vennootschap] . Voor zover nu [de vennootschap] , waar zij aanvoert (Memorie na Enquête sub 10) dat op [appellant] de last rust te bewijzen dat het werk van [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] niet deugdelijk was, beoogt dat het hof terugkomt op zijn oordeel over de (stelplicht en) bewijslast, faalt die poging. Het gaat om het bevrijdende verweer van [de vennootschap] dat [appellant] jegens haar geen aanspraak op boetebedragen heeft nu volgens [de vennootschap] de vertraging niet aan haar toerekenbaar is.
7.De verdere beoordeling
in principaal appel
7.1.1
Voor wat betreft het schoonmaken van de mestput geldt het volgende. Bij memorie van grieven onder 6. heeft [appellant] erkend dat hij zou zorgdragen voor het leegpompen van de deels met water gevulde mestput en het verwijderen van het laagje slib dat zich in de loop van de tijd op de bodem van de reeds gebouwde mestput had gevormd. [appellant] ’ eigen getuigenverklaring en die van [getuige 1] sluiten daarbij aan terwijl [getuige 5] verklaart dat [appellant] hem had gevraagd om de blubber die nog over was aan de kant te schuiven, nadat [appellant] eind maart 2010 de mestput (zo begrijpt het hof [getuige 5] “het”) had leeggepompt. Daarmee is tussen partijen niet (langer) in geschil dat [appellant] de mestput zou schoonmaken. Dat dat werk vóór de overeengekomen aanvang van de werkzaamheden door [de vennootschap] . op 1 april 2010 zou hebben moeten plaatsvinden ligt weliswaar voor de hand - vgl. [getuige 1] “Ik ga er vanuit dat als ik op 1 april begin met mijn werkzaamheden, dat alles dan klaar is. Anders word ik belemmerd in mijn werk.” - maar daarmee is niet bewezen dat, zoals [getuige 1] verklaart, dit ook daadwerkelijk met [appellant] is afgesproken. De verklaring van [getuige 1] , die als (partijgetuige)verklaring in de zin van artikel 164 lid 2 Rv Pro dient te worden aangemerkt, is weliswaar voldoende ingebed in de omstandigheden en overige bewijsmiddelen als bedoeld in HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933 rov. 4.5.2. om die verklaring voldoende geloofwaardig te maken, maar het oordeel dat het bewijs geleverd zou zijn dat het verwijderen van het laagje slib vóór l april zou gebeuren valt uitsluitend op de verklaring van [getuige 1] te baseren. Alle overige verklaringen zijn op dit punt namelijk onvoldoende concreet. Dat onderdeel van het probandum heeft [de vennootschap] dus niet bewezen, vgl. de hiervoor genoemde rov. uit het HR-arrest van 31 maart 2006.
Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat [appellant] als opdrachtgever [de vennootschap] in de gelegenheid diende te stellen het werk uit te voeren. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [appellant] verklaard “Ik begreep, bij aanvang van het werk, dat er tussenwanden in de put geplaatst moesten worden en heb daarvoor de putten schoongemaakt. Dat laatste heeft [appellant] kennelijk gevraagd aan [getuige 5] “en nog een andere zzp-er” die dat met [appellant] (“Ik heb zelf ook nog wat geholpen”) heeft uitgevoerd op 3 april 2010, vgl. de verklaringen van [appellant] (proces-verhaal blz. 3., laatste alinea) en [getuige 5] (proces-verhaal blz. 6., 2e alinea) en [getuige 1] (“ [appellant] zei toen dat hij het in het weekend of van de week ging doen.”); 3 april 2010 was een zaterdag, “in het weekend” dus. Het hof begrijpt uit de verklaring van [getuige 1] (proces-verbaal blz. 3., laatste alinea) dat toen nog niet alles opgeruimd was, maar dat dat slechts één dag vertraging heeft opgeleverd: nadat er “rond half april” overleg tussen [appellant] en [getuige 1] had plaatsgevonden, is er door medewerkers van [de vennootschap] opgeruimd in de put, zodat er scheidingswanden gemetseld konden gaan worden. Het hof gaat er, gelet op de verklaringen van [getuige 5] (proces-verbaal blz. 6., slot 2e alinea) en [appellant] (proces-verbaal blz. 4, slot 2e alinea) vanuit dat dat op 12 april 2010 is geweest; de verklaring van [getuige 2] (proces-verbaal blz. 6, slot 2e alinea) over de gang van zaken toen hij “ergens in april” op de bouwplaats kwam om roosters te leggen sluit daarbij aan. Partijen zijn het er ook over eens dat toen de kraan van [de vennootschap] , bedoeld om roosters te leggen, is gebruikt om kuubskratten met drab of blubber uit de put te tillen. [getuige 1] vertelt vervolgens: “(...) We hebben wat mee opgeruimd, zodat vast wat gemetseld kon worden. De eerste dag was niks dan opruimen. De tweede dag zijn ze aan het metselen gegaan. De hele put was niet opgeruimd, alleen ter plaatse waar wij de muurtjes konden metselen.” Waar [getuige 2] , na zijn opmerking (proces-verbaal blz. 6., 3e alinea) dat het niet zuiver zijn van de put uiteraard vertraging heeft opgeleverd, en dat dat “sowieso 1,5 week was”, krabbelt hij vervolgens wat terug door aan te geven dat “(d)e vertraging hem uiteindelijk hoofdzakelijk (zat) in het niet gemetseld zijn van de muurtjes, en eigenlijk ook het schoonmaken. Als de muurtjes gemetseld waren, hadden we gewoon de roosters kunnen leggen. Dat de put dan vies is, is het probleem van [appellant] .”
Dat [appellant] niet op 1 april 2010 de put leeg en schoon had maar daarmee op z’n vroegst is aangevangen op 3 april en afgerond op 12 april 2010 heeft naar het oordeel van het hof geen vertraging in de uitvoering van het werk door [de vennootschap] . opgeleverd. Tussen partijen staat vast (tussenvonnis van de rechtbank van 9 januari 2013, rov. 3.2 sub g.) dat [de vennootschap] bij aanvang van het werk is begonnen met het verlengen van de put. Eerst later had [de vennootschap] het leggen van de roosters gepland, naar volgt uit de verklaringen van
a. [getuige 5] (proces-verbaal, blz. 6, 5e alinea), die immers verklaarde: “Toen de aannemer begon met het bouwen aan de nieuwe stal, is hij begonnen met het verlengen van de fundering achter de stal” en
b. [getuige 2] die aan [getuige 1] meldde dat de put niet “klaar” was: “(...) het was ergens in april. Wij kwamen toen met zijn drieën aangereden (...) Ik kijk de put in en er zat nog drab in. Toen heb ik [getuige 1] gebeld dat het niet klaar was. (...) [getuige 1] is toen direct aangereden. Wij hebben daar op hem gewacht. De boer ( [appellant] ) is er toen ook bij gekomen. (...) De kraan (...) heeft toen een bakje laten zakken zodat we de rommel konden opruimen en de stenen erbij gedaan. Toen eenmaal ruimte was gemaakt, zijn wij begonnen met metselen.”
Bij de hiervoor weergegeven gang van zaken komt het hof tot het oordeel dat één dag vertraging als gevolg van het niet tijdig schoongemaakt zijn van de put niet aan [de vennootschap] heeft gelegen.
7.1.2
Ten aanzien van het plaatsen van de scheidingswanden neemt het hof eerst in herinnering hetgeen de rechtbank daarover, in appel onbestreden, in haar tussenvonnis van 9 januari 2013 in rov 3.5 t/m 3.8 heeft overwogen en beslist, samengevat inhoudend dat de scheidingswanden (daar ‘draagmuren’ genoemd) géén meerwerk waren, maar een gevolg van aan [de vennootschap] toe te rekenen kostenverhogende omstandigheden. [de vennootschap] kwam er, volgens haar eigen stellingen, na het sluiten van de overeenkomst achter dat de draagmuren die in de (mest)put waren geplaatst niet gebruikt konden worden om er een vloer op te plaatsen.
Voor zover niet reeds hierin besloten ligt dat een vertraging in de oplevering die het gevolg is van die te late ontdekking van [de vennootschap] - er moesten immers, naar tussen partijen niet in geschil is, eerst nieuwe scheidingswanden geplaatst worden - door de werking van het boetebeding voor rekening van [de vennootschap] komt, stelt het hof vast dat (zelfs) uit de verklaring van [getuige 1] , zijnde dé persoon die aan de zijde van [de vennootschap] bij de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst betrokken was, niet blijkt dat overeengekomen is dat [appellant] de (nieuwe) scheidingswanden zou plaatsen, laat staan dat dat vóór 1 april 2010 zou hebben moeten gebeuren. Dat [getuige 1] , zoals hij als getuige opmerkt, in de aannemingsovereenkomst heeft opgenomen wat [de vennootschap] (“wij”) allemaal maakt en [appellant] de rest zou doen, is daarvoor onvoldoende. Het voorgaande klemt te meer waar er ten tijde van de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst reeds scheidingswanden (draagmuren) in de put stonden en [de vennootschap] ( [getuige 1] ) niet duidelijk heeft gemaakt dat en hóe [appellant] heeft moeten begrijpen dat er door hem voor 1 april 2010 nieuwe scheidingswanden geplaatst moesten worden. [de vennootschap] heeft ook niet gesteld en [getuige 1] heeft er ook niets over verklaard dat [de vennootschap] ( [getuige 1] ) aan [appellant] opgegeven heeft wáár precies de nieuwe scheidingswanden in de put gemetseld moesten worden, hetgeen voor de hand gelegen zou hebben als [de vennootschap] de roosters zou moeten leggen op door [appellant] gemetselde scheidingswanden. Hierbij passen de opmerkingen in de verklaring van [appellant] “Er is nooit sprake van geweest dat ik iets zou metselen, want ik zou niet weten waar het moet komen. (...) Het metselen zou ik ook niet uitbesteden aan zzp-ers, want ik wist de afmetingen niet.”
[getuige 1] refereert in zijn verklaring aan een gesprek bij [appellant] thuis over de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst, maar hoe zich dat gesprek verhoudt tot het feit dat [de vennootschap] er eerst na het sluiten van de overeenkomst achter kwam dat de draagmuren die in de put waren geplaatst niet gebruikt konden worden om er een vloer op te plaatsen, blijft in nevelen gehuld evenals het precieze moment waarop [getuige 1] (“later”, eerste alinea blz. 4. pv.) overleg met [appellant] heeft gehad over het metselen van de scheidingswanden door [de vennootschap] (onderaan blz, 3. pv.). Het hof gaat er evenwel vanuit dat dat overleg eerst in april 2010 is geweest, gelet op de getuigenverklaring van [getuige 2] , die de gang van zaken aangeeft toen hij (niet om te metselen maar) om roosters te leggen op het werk kwam. [getuige 2] refereert eraan dat “ [getuige 1] ” ( [getuige 1] ) toen - kennelijk was dat in de optiek van [getuige 2] nog niet eerder tussen partijen overeengekomen - met [appellant] heeft afgesproken dat [getuige 1] ( [de vennootschap] .) de muurtjes zou inmetselen.
De verklaringen van de overige getuigen dragen niet bij aan het door [de vennootschap] te leveren bewijs.
Aldus kan niet gezegd worden dat [de vennootschap] het bewijs geleverd heeft dat partijen waren overeengekomen dat [appellant] zou zorgen voor het vervangen van de bestaande scheidingswanden en wel vóór 1 april 2010.
7.1.3
Voor het derde onderdeel van het probandum, kort gezegd: het zonder deugdelijke reden wegsturen van [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] door [appellant] op 22 juli 2010, geldt het volgende.
Het hof is van oordeel dat [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] daadwerkelijk is weggestuurd door [appellant] . Hoewel [appellant] minder uitgesproken is (“Ik heb meneer [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] denk ik niet weggestuurd.”, pv. midden blz. 4) geeft hij, in overeenstemming met [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] (“nogal harde taal”, “hij schreeuwde nogal hard”, proces-verbaal blz. 10) en [getuige 4] (“woordenwisseling” en “hard geschreeuwd”, pv. blz. 10, 2 alinea) wel toe dat “Er inderdaad een vrij heftig gesprek (is) geweest tussen ons beiden.” en na zijn ontkenning gezegd te hebben dat hij alles er weer uit zou slaan, dat hij heeft “(...) gezegd dat als ( [getuige 2] ) het niet anders ging doen, hij beter kon gaan.” Kennelijk van oordeel zijnde dat er “niets van deugde” heeft hij tegen [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] gezegd dat hij beter kon gaan, aldus [appellant] ’ verklaring. Dat [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] - en in het verlengde daarvan [de vennootschap] - dat heeft opgevat als zijnde weggestuurd door [appellant] is alleszins begrijpelijk, mede in aanmerking genomen de toon waarop het gesprek gevoerd werd.
Een deugdelijke reden voor het wegsturen van [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] is het hof niet gebleken. Volgens [getuige 4] ’ verklaring (pv. blz. 10, 5e resp 3e alinea) is de normale manier om u-profielen op stalen kolommen te monteren met montagekit. “We hebben een bepaalde manier van monteren die we overal toepassen.” [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] : “Het werk dat ik moest maken kon niet op een andere manier” (pv. blz. 8, midden). Dat deze manier van monteren (inherent) ondeugdelijk is heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. [appellant] en [getuige 5] (proces-verhaal blz. 6., laatste alinea) mogen van oordeel zijn dat de bevestigingsmethode niet deugde en de wanden niet vast genoeg zaten omdat de kit loslaat bij het reinigen met een hogedrukspuit, en dat er parkers ingedraaid dienden te worden ter versteviging, zij spreken niet meer dan een verwachting uit. Dat het feitelijk aangebrachte werk in concreto niet deugde omdat déze kit zou loslaten bij het reinigen van de stallen met een hogedrukspuit is niet gebleken. Van enig bezwaar van een deskundige is het hof niet gebleken en een montagemethode waarbij ‘met pijn en moeite rvs-schroefjes (parkers) worden gebruikt en 40 boortjes werden verbruikt”, aldus [getuige 4] , komt het hof als niet normaal voor. De enkele stelling bij memorie na enquête van [appellant] dat [getuige 5] ervaring had met het plaatsen van dergelijke wanden in stallen is onvoldoende (onderbouwd) om zijn opvatting over de kwaliteit van het werk echt van belang te doen zijn. [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] (t.a.p.) meent dat er (na terugkeer) aan het gedane werk niets is veranderd en met het werk verder is gegaan en [getuige 1] verklaarde (pv. blz. 1, 4e alinea) “Het was vakwerk, er mankeerde niets aan. Er moest nog wel afgekit worden, maar wat gedaan was, was goed. Er is ook niets van vervangen.” [getuige 1] refereert in zijn verklaring vervolgens aan een telefoongesprek met [appellant] waaruit de afspraak volgde dat door [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] op dezelfde manier verder gebouwd kon worden. [appellant] ontkent niet dat [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] is teruggekeerd op het werk, maar volgens [appellant] heeft [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] toen parkers gebruikt en het (reeds) bestaande werk aangepast, pv. blz 4., 6e alinea.
Het hof is van oordeel dat, aangenomen dat er na terugkeer van (werknemers/zzp-ers van) [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] wèl alsnog rvs-schroefjes (parkers) in het al eerder gemaakte werk gezet zijn en in het vervolgens verrichte werk zowel rvs-schroefjes als montagekit is aangebracht, daarmee niet gezegd is dat er aan het eerdere werk een gebrek kleefde. [getuige 4] beschouwt rvs-schroefjes als “een extra” (pv. blz. 10, laatste alinea) en dat dat anders is, is niet komen vast te staan. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof concludeert dat [appellant] onderaannemer [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] zonder deugdelijke reden van het werk heeft gestuurd. Dit laatste is, blijkens de schriftelijke verklaring van [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] van 27 juni 2011 (prod. 5 bij inl.dagv.) en zijn getuigenverklaring in hoger beroep waarbij [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] aangeeft dat hij ten behoeve van die verklaring in 2011 destijds zijn werkbonnen heeft geraadpleegd, gebeurd op 22 juli (2010). [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] heeft hervat op 5 augustus en op 13 september 2010 was “het plafond” klaar, wat het hof bij gebreke van enige andere duiding beschouwt als oplevering van het werk door [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] als onderaannemer. Het “PS” van [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] in zijn hiervoor bedoelde schriftelijke verklaring houdt in “Als we niet waren weggestuurd dan was het plafond op 10 augustus klaar geweest.’ Daarmee heeft het werk een vertraging opgelopen van 34 dagen, zijnde de periode van 10 augustus tot 13 september 2010. Dat is een langere periode dan de oorspronkelijke periode voor de werkzaamheden, maar [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] verklaart daarover: “Ik had ondertussen weer een ander project aangenomen” en “Nadat ik van het werk ben weggestuurd ben ik ander werk gaan doen. [getuige 1] ( [getuige 1] , hof) belde mij vervolgens om dat werk bij [appellant] op te pakken. Ik heb toen gezegd dat ik eerst het werk waar ik toen mee bezig was af wilde maken en dat ik daarna terug zou gaan om het werk bij [appellant] af te maken.” Dat wordt bevestigd door [getuige 1] die verklaart: “ [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] was toen inmiddels op een andere klus begonnen…” Die omstandigheden zijn toerekenbaar aan [appellant] . Dat het gesprek tussen [appellant] en [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] niet op 22 juli 2010 heeft plaatsgevonden is niet gebleken, alle getuigen die er iets over verklaard hebben, zoals [appellant] zelf (pv. blz 4., onderaan), weten het niet meer.
7.2
In rov. 3.11 van het tussenarrest heeft het hof beslist dat [de vennootschap] in redelijkheid slechts boete verschuldigd kan zijn over de periode van 1 juli 2010 tot 13 september 2010, dat wil zeggen (30+31+12=) 73 dagen à € 400,- per dag. Uit rov. 3.12 van het tussenarrest volgt dat wanneer [de vennootschap] zou slagen in haar bewijslevering, de vertraging in de uitvoering van het werk niet aan haar toerekenbaar zou zijn en de boete niet verschuldigd is. Uit rov 7.1.1 volgt dat het niet-tijdig schoongemaakt zijn van de mestput één dag vertraging heeft opgeleverd die niet aan [de vennootschap] toerekenbaar is; uit rov. 7.1.2 volgt dat de vertraging als gevolg van de te bouwen scheidingswanden wel aan [de vennootschap] toerekenbaar is en uit rov. 7.1.3 volgt dat ook de vertraging van 34 dagen die het wegsturen van [andere schrijfwijze van de achternaam van de onderaannemer 2] op 22 juli 2010 heeft opgeleverd niet voor rekening van [de vennootschap] behoort te komen. Ook de boete over die periode kan niet toegewezen worden.
Aldus resteert (73-1-34 =) 38 x € 400,- = € 15.200,-. De door [appellant] gevorderde boete komt voor toewijzing tot dat bedrag in aanmerking. Grief I slaagt in zoverre.
7.3 1
Grief III van [appellant] valt in verschillende onderdelen uiteen. Voor zover betrekking hebbend op door [de vennootschap] verricht meerwerk heeft het hof de grief afgedaan in rov 3.13 van tussenarrest; de resterende onderdelen heeft het hof open gelaten. Daarvoor geldt het volgende.
7.3 2
Nu blijkens het voorgaande, anders dan in eerste aanleg, [de vennootschap] boetebedragen aan [appellant] verschuldigd is, slaagt het beroep op verrekening van [appellant] . [appellant] heeft hij ongedateerde brief en bij brief van 3 augustus 2011 (prod. 7 en 8 bij inl. dagv.) aanspraak op de boete gemaakt. Dat [appellant] eerder dan bij CvA/CvE in rec. van 8 augustus 2012 aanspraak op de wettelijke rente (van artikel 6:119 BW Pro) heeft gemaakt is gesteld noch gebleken, zodat de rente over de boete eerst vanaf die datum kan worden toegewezen. Het beroep op opschorting van [appellant] faalt, terecht heeft [de vennootschap] erop gewezen dat [appellant] haar niet heeft aangemaand.
Rest ten aanzien van de rente het beroep van [appellant] op “strijd met de redelijkheid en billijkheid.” Dat is niet het tot meer terughoudendheid nopende wettelijke criterium van artikel 6:248 lid 2 BW Pro (vgl. o.m. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2683). Voor zover [appellant] beoogt te stellen dat toewijzing van de rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft hij daartoe onvoldoende aangevoerd.
in voorwaardelijk incidenteel appel
7.4.1
In aansluiting op rov. 3.14 van het tussenarrest stelt het hof vast dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, het slagen van een grief in principaal appel, is vervuld, zodat het hof het incidenteel appel zal behandelen.
7.4 2
Aan [appellant] kan worden toegegeven dat zowel de voorwaarde als de grief van [de vennootschap] niet helemaal smetteloos zijn geformuleerd, maar uit hetgeen [appellant] verder in zijn MvA in incidenteel appel vermeldt maakt het hof op dat [appellant] heel wel begrepen heeft dat [de vennootschap] beoogt te grieven tegen het niet-toegewezen zijn van de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW. [appellant] is dus niet geschaad in zijn mogelijkheden terzake verweer te voeren. In zoverre falen beide verweren.
7.4.3
Inhoudelijk voert [appellant] kort samengevat aan dat hij ‘in privé’ eigenaar van de grond met opstallen is, de aannemingsovereenkomst in privé is aangegaan, facturen aan hem (en niet aan VOF [VOF] ) zijn gestuurd. Dat [appellant] met een briefhoofd van VOF [VOF] heeft gereageerd jegens [de vennootschap] maakt het niet anders.
7.1.4
Het hof neemt tot uitgangspunt dat de invoering van de regeling van de handelsrente van artikel 6:119a BW het resultaat is van Richtlijn 2000/35/EG van 29 juni 2000, inmiddels opgevolgd door Richtlijn 2011/7/EU van 16 februari 2011, betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. Op de hier relevante punten, met name de begrippen handelstransactie en onderneming, bestaat tussen de richtlijnen geen verschil. Het HvJ EU heeft op daartoe strekkende prejudiciële vragen van de Sloveense hoogste rechterlijke instantie, de Vrhovno sodišče, in zijn arrest van 15 december 2016, C.256.15 (Nemec/Republika Slosenija), ECLI:EU:C:2016:954, onder meer als volgt overwogen:
“(…)
30 Aangaande de gestelde vragen zij in herinnering gebracht dat richtlijn 2000/35 volgens artikel 1 ervan Pro van toepassing is op alle betalingen tot vergoeding van handelstransacties. Artikel 2, punt 1, eerste alinea, van die richtlijn definieert het begrip „handelstransactie” als iedere transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leidt tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding, waarbij overweging 13 van die richtlijn preciseert dat van dat begrip daarentegen zijn uitgesloten onder meer transacties met consumenten. Ingevolge artikel 2, punt 1, derde alinea, van diezelfde richtlijn wordt daarin verstaan onder „onderneming” elke organisatie die handelt in het kader van haar zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit, ook wanneer deze door slechts één persoon wordt uitgeoefend. (…)
32 Die richtlijn is dus niet bedoeld te gelden voor elke transactie die tot de levering van goederen of het verrichten van diensten tegen betaling leidt, in het bijzonder alle losse transacties die dagelijks door particulieren worden gesloten.
33 Het volstaat dan ook niet dat een persoon een transactie sluit die verband houdt met een economische activiteit, zoals de verhuur van een goed aan een derde, om te vallen onder het begrip „onderneming” en opdat die transactie een „handelstransactie” in de zin van artikel 2, punt 1, van die richtlijn vormt. Daartoe is mede vereist dat die persoon handelt als organisatie in het kader van een dergelijke activiteit of van een zelfstandige beroepsmatige activiteit.
34 Zoals de advocaat-generaal in hoofdzaak in punt 82 van zijn conclusie heeft opgemerkt, impliceert dat vereiste dat bedoelde persoon, ongeacht zijn rechtsvorm en zijn statuut naar nationaal recht, die activiteit gestructureerd en duurzaam uitoefent, zodat het bij die activiteit niet slechts dient te gaan om één geïsoleerde verrichting, en dat de betrokken transactie wordt gesloten in het kader van genoemde activiteit. (…)
38 (…) Uit de vereisten zowel van de eenvormige toepassing van het Unierecht als van het gelijkheidsbeginsel volgt dat bij gebreke van verwijzing naar het nationale recht in artikel 2, punt 1, van richtlijn 2000/35, de begrippen „onderneming” en „handelstransactie” een autonome en eenvormige uitlegging moeten krijgen (zie naar analogie arrest van 29 september 2015, Gmina Wrocław, C‑276/14, EU:C:2015:635, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak. (…)
41 Om te bepalen of een persoon in die hoedanigheid – dat wil zeggen, zoals in punt 34 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, in het kader van een gestructureerde en duurzame zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit handelt en of bijgevolg de door hem gesloten transacties handelstransacties in de zin van die bepaling zijn, moeten dan ook alle betrokken omstandigheden in de beschouwing worden betrokken.
42 Tot die omstandigheden behoort onder meer het feit dat de betrokken persoon onder zijn handelsnaam of beroepsnaam handelt en dat voor de gesloten transactie een factuur wordt uitgereikt.
43 Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie, in het licht van de voorgaande overwegingen te bepalen of Nemec in het onderhavige geval de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst heeft gesloten in de hoedanigheid van „ondernemer” in de zin van artikel 2, punt 1, van richtlijn 2000/35.
7.4.5
Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de door partijen gesloten aannemingsovereenkomst een handelstransactie als bedoeld in de richtlijnen en het arrest is. Het is dus (ook) een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Een transactie van aanzienlijk financieel-economisch belang, de bouwsom was € 429.000,-- excl. btw. Voor die bouwsom en nadere opdrachten (meerwerk) zijn door [de vennootschap] facturen uitgereikt aan [appellant] . De aannemingsovereenkomst strekte tot de bouw van een onroerende zaak waarin een gestructureerde en duurzame economische/bedrijfsmatige activiteit, een varkenshouderij/ mesterij, zou worden uitgeoefend. Niet een eenmalige activiteit (dus), niet - vgl. rov. 34 van het HvJ-arrest - één geïsoleerde verrichting, de betrokken transactie werd gesloten in het kader van genoemde activiteit. Immers, [appellant] was voornemens de stal te verhuren aan de vennootschap onder firma VOF [VOF] waarin hij reeds vanaf 2002 samen met zijn echtgenote een onderneming drijft, een veehouderij met fokken en houden van varkens, aldus de KvK-inschrijving. Er ligt een schriftelijke overeenkomst aan de aannemingsovereenkomst ten grondslag, tot stand gekomen na diverse besprekingen tussen partijen. Dat de aannemingsovereenkomst (niet door VOF [VOF] maar) door [appellant] “in prive”, aan welke omschrijving sec in het licht van de af te wegen feiten en omstandigheden nauwelijks onderscheidende betekenis kan worden toegekend, is gesloten, maakt het voorgaande niet anders. Niet alleen maakt [appellant] door het herhaalde gebruik van het briefhoofd “ [VOF] v.o.f.” in brieven over de aannemingsovereenkomst (prod. 7 en 8 bij inl. dagv.) zelf geen scherp onderscheid tussen de hoedanigheden waarin hij aan het handelsverkeer deelneemt, blijkens rov. 34 gaat het erom “dat bedoelde persoon, ongeacht zijn rechtsvorm en zijn statuut naar nationaal recht, die activiteit gestructureerd en duurzaam uitoefent.” Het voorgaande in aanmerking genomen heeft [de vennootschap] aanspraak op de wettelijke rente volgens artikel 6:119a BW (de handelsrente). Aan bewijslevering komt het hof op dit onderdeel niet meer toe, partijen hebben het hof verzocht recht te doen op de stukken (proces-verbaal van contra-enquête van 17 januari 2017, laatste blz.).
in principaal en incidenteel appel
7.5
Het gedeeltelijk slagen van het principaal appel en het slagen van het incidenteel appel leidt ertoe dat het tussenvonnis van 9 januari 2013 alsmede het eindvonnis van 4 juni 2014 in eerste aanleg voor zover in conventie gewezen dient te worden vernietigd. Het toegewezen bedrag groot € 118.796,86 dient te worden vermeerderd met de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW en te worden verrekend met het bedrag van € 15.200,-- per 3 augustus 2011 met de wettelijke rente volgens artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf van 8 augustus 2012 en overigens onder instandhouding van hetgeen in punt 3.1 van het dictum van het vonnis van 4 juni 2014 is beslist.
7.6
Het eindvonnis in reconventie blijft staan nu in hoger beroep het beroep op verrekening zijdens [appellant] is gehonoreerd.
7.7
Het hof ziet aanleiding de proceskostenbeslissingen in eerste aanleg te handhaven. Gegeven de uitkomst in het principaal appel waarin partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten in het principaal appel gecompenseerd. In het incidenteel appel wordt [appellant] veroordeeld in de kosten aan de zijde van [de vennootschap] , gelet op het belang te berekenen overeenkomstig tarief II, 1 punt.
8.De beslissing
Het hof:
in het principaal en het incidenteel appel
vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 9 januari 2013 en 4 juni 2014
in conventieen opnieuw rechtdoende:
in conventieen opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant] om aan [de vennootschap] te betalen een bedrag van € 118.796,86, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:l19a BW over een bedrag van € 59.500,-- vanaf 22 oktober 2010, over een bedrag van € 29.750,-- vanaf 26 juni 2011 en over een bedrag van € 28.783,87 vanaf 30 juni 2011, steeds tot de dag van volledige betaling, en te verminderen
a. met de per 3 augustus 2011 opeisbare boete groot € 15.200,--;
b. met het op 7 september 2011 reeds betaalde bedrag van € 60.157,81, welk bedrag ingevolge artikel 6:44 BW Pro eerst in mindering strekt op dan verschenen rente en daarna op de hoofdsom en lopende rente;
c. met de wettelijke rente volgens artikel 6:119 BW Pro over de boete groot € 15.200,-- vanaf 8 augustus 2012;
- bekrachtigt de beslissingen in conventie in het vonnis van 4 juni 2014 onder 3.2, 3.3 en 3.4 gegeven;
- bekrachtigt de beslissingen in reconventie in het vonnis van 4 juni 2014;
- compenseert de proceskosten in het principaal appel hoger beroep aldus dat iedere partij
haar eigen kosten draagt;
- veroordeelt [appellant] in de proceskosten van [de vennootschap] in het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap] op € 894,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
- wijst liet door partijen meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.W. van Rijkom en P.P.M. Rousseau
en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 oktober 2017.
griffier rolraadsheer