Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.175.230/01
arrest van 10 oktober 2017
in de zaak van
[de vennootschap] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 juni 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3893006 \ CV EXPL 15-1836)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en elf producties;
- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is een overeenkomst gesloten in het kader waarvan [appellante] aan [geïntimeerde] een creditcard in bruikleen heeft verstrekt waarmee [geïntimeerde] in staat is gesteld opnames en bestellingen te doen bij organisaties en ondernemingen die bij [appellante] zijn aangesloten. Op grond van de overeenkomst diende [geïntimeerde] de door hem met de creditcard gedane bestedingen maandelijks volledig aan [appellante] te voldoen.
[appellante] heeft op grond van de overeenkomst maandelijks een opgave van de door [geïntimeerde] gedane bestedingen aan [geïntimeerde] verstrekt.
[geïntimeerde] heeft ondanks aanmaningen een betalingsachterstand laten ontstaan van € 2.556,72.
[appellante] heeft op 26 januari 2015 een sommatie-exploot aan [geïntimeerde] laten betekenen. [geïntimeerde] is in dat exploot gesommeerd om “binnen veertien dagen na heden” aan de deurwaarder € 3.556,86 te voldoen (bestaande uit de hoofdsom van € 2.556,72, een boetebedrag van € 1.000,-- wegens het niet inleveren van de creditcard en een bedrag van € 0,14 aan rente). Voorts is [geïntimeerde] in het exploot gesommeerd om “binnen veertien dagen na heden” aan de deurwaarder de creditcard te retourneren. In het exploot staat vervolgens de aanzegging dat indien [geïntimeerde] geen gevolg geeft aan deze sommaties, hij een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd wordt van € 380,67, welk bedrag nog zal worden verhoogd met € 79,94 aan btw omdat [appellante] de btw niet kan verrekenen.
[geïntimeerde] heeft niet aan de sommatie voldaan.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [appellante] bij inleidende dagvaarding van 18 februari 2015:
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 4.020,55, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 2.556,72 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
veroordeling van [geïntimeerde] om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis de credticard tegen een bewijs van afgifte aan [appellante] af te geven;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
Het bedrag van € 4.020,55 is opgebouwd uit de navolgende posten:
€ 2.556,72 € 2.556,72 aan niet afgeloste creditcardbestedingen;
€ 2.556,72 € 1.000,-- aan contractuele boete;
€ 2.556,72 € 380,67 exclusief btw aan buitengerechtelijke kosten;
€ 2.556,72 € 79,94 aan btw over de buitengerechtelijke kosten;
€ 2.556,72 € 3,22 aan rente over de periode van 21 januari 2015 tot 13 februari 2015.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.2.3.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het door [geïntimeerde] gevoerde verweer ten aanzien van de gevorderde hoofdsom en de contractuele boete verworpen. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat:
“niet gebleken is dat in de aanmaning aan [geïntimeerde] een betalingstermijn van 14 dagen is gegeven ingaande de dag na ontvangst daarvan, zoals vereist door artikel 6:96 lid 6 BW Pro.”
Op grond van deze overwegingen heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld om:
aan [appellante] € 3.559,94 (hof: de hoofdsom, de boete en de vervallen rente) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.556,72 vanaf 18 februari 2015;
binnen twee weken na betekening van dit vonnis de creditcard tegen een deugdelijk bewijs van afgifte aan [appellante] af te geven;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
Omvang van het hoger beroep
3.3.1.
[appellante] heeft drie grieven aangevoerd tegen het vonnis. Op grond van de grieven heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog geheel toewijzen van haar vorderingen.
3.3.2.
[appellante] heeft geen grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om [geïntimeerde] voor de afgifte van de creditcard een termijn van twee weken na betekening van het vonnis te gunnen, hoewel [appellante] een termijn van twee dagen had gevorderd. Dit onderdeel van het vonnis ligt dus niet ter beoordeling voor in het hoger beroep.
3.3.3.
Het hof overweegt voor de goede orde dat de beslissing van de kantonrechter tot toewijzing van de gevorderde boete niet (door een grief in incidenteel hoger beroep) aan het hof is voorgelegd. Die beslissing valt dus niet alleen buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. Deze zaak verschilt in zoverre van de zaak die aan de orde is geweest in het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340, waarin in hoger beroep vernietiging werd gevorderd van de beslissing tot toewijzing van de gevorderde boete. Het hof komt dus niet toe aan de vraag of het boetebeding in de algemene voorwaarden van [appellante] een ‘oneerlijk beding’ is in de zin van EU Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG).
Met betrekking tot de grieven: de “veertiendagenbrief”
3.4.1.
Het hof zal de drie grieven die [appellante] tegen het vonnis heeft aangevoerd, gezamenlijk behandelen. [appellante] betoogt met die grieven dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat in de aanmaning die [appellante] door middel van het exploot van 26 januari 2015 aan [geïntimeerde] heeft doen toekomen, geen betalingstermijn van 14 dagen is gegeven die voldoet aan het bepaalde in artikel 6:96 lid 6 BW Pro. Volgens [appellante] voldoet de in het exploot gestelde termijn, luidende “binnen veertien dagen na heden”, wel aan het bepaalde in artikel 6:96 lid 6 BW Pro. Aan het slot van de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellante] het hof verzocht om met betrekking tot deze kwestie prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.
3.4.2.
Het hof overweegt dat de door de grieven aan de orde gestelde kwestie inmiddels, nadat [appellante] in haar dagvaarding in hoger beroep haar grieven had geformuleerd, aan de orde is geweest bij de Hoge Raad naar aanleiding van prejudiciële vragen die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Almere, aan de Hoge Raad heeft gesteld bij vonnis van 1 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3054. De Hoge Raad heeft de vragen beantwoord bij arrest van 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704. Het hof zal de rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.8 van het arrest van de Hoge Raad hieronder weergeven:
“3.3 Zoals in rov. 3.6 van HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405, NJ 2014/406 ( [naam 1] /[B]) is overwogen, is met het in art. 6:96 lid 6 BW Pro opgenomen vereiste dat de schuldeiser eerst nog een veertiendagenbrief aan de consument-schuldenaar moet sturen, beoogd dat de consument niet wordt overvallen door het verschuldigd worden van incassokosten: hij krijgt na de waarschuwing in de veertiendagenbrief nog veertien dagen de gelegenheid het verschuldigde bedrag te betalen zonder dat incassokosten verschuldigd worden.
Vraag a: het begin van de veertiendagentermijn
3.4
Volgens art. 6:96 lid 6 BW Pro vangt de termijn van veertien dagen “de dag na aanmaning” aan. Nu de tot de schuldenaar gerichte aanmaning een verklaring is als bedoeld in art. 3:37 lid 3 BW Pro, heeft zij – afgezien van de in dat derde lid genoemde uitzonderingen – pas haar werking indien zij de schuldenaar heeft bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen (vgl. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391 ( [naam 2] /[C])). De in art. 6:96 lid 6 BW Pro bedoelde veertiendagentermijn vangt derhalve (pas) aan daags na die waarop de aanmaning door de schuldenaar is ontvangen. Dat strookt met de bedoeling van de wetgever dat de schuldenaar in ieder geval (de volle) veertien dagen de gelegenheid heeft het verschuldigde bedrag te betalen zonder dat incassokosten verschuldigd worden.
Vragen b en e: stelplicht en bewijslast
3.5.1
Wanneer de schuldeiser jegens een consument-schuldenaar aanspraak maakt op betaling van buitengerechtelijke incassokosten op de voet van art. 6:96 BW Pro, rusten op de schuldeiser de stelplicht en de bewijslast dat aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW Pro is voldaan. Die stelplicht omvat, gelet op het antwoord op vraag (a), dat en op welke dag de schuldenaar de veertiendagenbrief (op zijn laatst) heeft ontvangen.
3.5.2
Indien de ontvangst van de veertiendagenbrief door de schuldenaar wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de schuldeiser in beginsel feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de brief door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de schuldenaar aldaar door hem kon worden bereikt, en dat en op welke dag de brief aldaar (op zijn laatst) is aangekomen (vgl. het hiervoor in 3.4 genoemde arrest [naam 2] /[C]).
Indien de schuldenaar slechts de door de schuldeiser gestelde datum van ontvangst van de veertiendagenbrief betwist, dient de schuldeiser in beginsel feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt op welke dag de schuldenaar de veertiendagenbrief (op zijn laatst) heeft ontvangen.
3.5.3
In verstekzaken zal de schuldeiser voldoende concrete feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit de rechter kan afleiden dat de veertiendagenbrief (uiterlijk) op de door de schuldeiser gestelde datum door de schuldenaar is ontvangen. Daartoe kan de schuldeiser in beginsel (ook) de dag van verzending stellen en aannemelijk maken. In dat geval kan de rechter vervolgens – nu er geen sprake is van een betwisting – uitgaan van de ervaringsregel dat gewone post in veruit de meeste gevallen na een of meer dagen bij de geadresseerde wordt bezorgd. Gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.16 vermelde gegevens, dient immers gewone post door PostNL in ten minste 95% van de gevallen bezorgd te worden op de dag, niet zijnde een zondag, maandag of officiële feestdag, volgend op de dag van aanbieding aan PostNL. In de overige gevallen kan het (iets) langer duren, en voorts bestaat de mogelijkheid dat een per post verzonden stuk wegraakt (vgl. HR 4 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2694, NJ 1998/828).
Het is aan de feitenrechter overgelaten welke duur van postbezorging, vanaf de dag van verzending door de schuldeiser, in het algemeen redelijkerwijs tot uitgangspunt valt te nemen. Het beleid dat hij op dit punt voert, dient in de omstandigheden van het geval niet tot een onbegrijpelijke uitkomst te leiden.
Met inachtneming van het voorgaande en mede gelet op de strekking van de veertiendagenbrief om consumenten te beschermen, zal in de regel niet onbegrijpelijk zijn dat in verstekzaken tot uitgangspunt wordt genomen dat de brief op de tweede dag na verzending is bezorgd, waarbij een zondag, maandag of officiële feestdag niet meetellen als tussenliggende dag of dag van bezorging.
Vragen c en d: gevolgen van onjuiste vermelding van de termijn
3.6.1
De door de schuldeiser verzonden veertiendagenbrief moet voldoen aan de eisen die art. 6:96 lid 6 BW Pro daaraan stelt. Indien wel de betalingstermijn van veertien dagen is vermeld, maar een te vroege dag van aanvang of van einde van die termijn is aangewezen, dan wel daaromtrent verwarrende of misleidende informatie wordt gegeven, voldoet de brief niet aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW Pro. Zo is de vermelding dat betaald moet worden “binnen veertien dagen na heden” of “binnen veertien dagen na verzending van deze brief” in strijd met de eis dat de schuldenaar in ieder geval een betalingstermijn van veertien dagen, aanvangende de dag na ontvangst van de aanmaning, gegeven moet worden (zie hiervoor in 3.4). Het moet de schuldenaar dus duidelijk zijn dat hem die volle wettelijke termijn van veertien dagen ter beschikking staat. De inhoud van de veertiendagenbrief mag bij de schuldenaar niet de onjuiste indruk wekken dat hij de incassokosten al verschuldigd wordt op een datum waarop in werkelijkheid de wettelijke termijn van veertien dagen nog niet is verstreken.
De formulering dat incassokosten verschuldigd worden indien niet betaald is “binnen veertien dagen vanaf de dag nadat deze brief bij u is bezorgd” of “binnen vijftien dagen nadat deze brief bij u is bezorgd” voldoet dus wel aan de wettelijke eisen. Opmerking verdient overigens dat het schuldeisers vanzelfsprekend vrijstaat, mede ter voorkoming van het risico dat de aanmaning vanwege een onzuivere formulering zonder gevolg blijft (zie hierna in 3.6.2), een langere termijn dan de wettelijke termijn van veertien dagen te geven, bijvoorbeeld betaling “binnen drie weken nadat u deze brief heeft ontvangen”.
3.6.2
Zoals hiervoor in 3.3 is vermeld, is met de regeling van art. 6:96 lid 6 BW Pro beoogd dat de consument niet wordt overvallen door het verschuldigd worden van incassokosten. Daartoe is een betalingstermijn van (minimaal) veertien dagen in de wet opgenomen. Daartegenover staat dat de consument-schuldenaar bij overschrijding van de veertiendagentermijn, ook al is dat slechts met één dag, de incassokosten verschuldigd wordt, waarvan de (maximale) hoogte berekend wordt overeenkomstig de in het Besluit neergelegde forfaitaire methodiek die losstaat van daadwerkelijk door de schuldeiser verrichte (verdere) incassohandelingen. In de woorden van de minister: “Het nieuwe systeem biedt de schuldenaar een kans zijn vordering alsnog binnen 14 dagen te voldoen, maar doet hij dat niet, dan zal de schuldenaar veel te verliezen hebben.” (Kamerstukken II 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 9)
Gelet op het met dit stelsel beoogde evenwicht, heeft een veertiendagenbrief die niet voldoet aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW Pro, niet het daaraan door de wet verbonden rechtsgevolg dat de consument-schuldenaar bij uitblijven van tijdige betaling incassokosten verschuldigd wordt.
Wil de schuldeiser recht hebben op betaling van incassokosten, dan dient hij (zo nodig alsnog) een aan de wettelijke eisen beantwoordende veertiendagenbrief aan de schuldenaar te verzenden. Een onjuist vermelde termijn, die bijvoorbeeld een dag te kort was, kan dus niet ‘gerepareerd’ worden door nog een korte extra betalingstermijn van bijvoorbeeld een week of tien dagen te geven.
Vraag f: de rol van de rechter in verstekzaken en in zaken op tegenspraak
3.7
Van de in art. 6:96 leden Pro 5-7 BW en de in het Besluit gegeven regels kan niet ten nadele van de consument-schuldenaar worden afgeweken. In verstekzaken zal de rechter, gelet op art. 139 Rv Pro, moeten beoordelen of de schuldeiser voldoende gesteld heeft voor toewijzing van de gevorderde incassokosten en of de schuldeiser overeenkomstig die regels heeft gehandeld.
Ook in zaken op tegenspraak bestaat daarvoor ruimte. De minister heeft over de rol van de rechter het volgende opgemerkt:
“Een beding dat in strijd is met de nieuwe wettelijke regels, is vernietigbaar (vgl. art. 3:40 lid 2 BW Pro). De consument kan het beding zelf vernietigen (…). In beginsel zal de consument zich voor de rechter moeten beroepen op de vernietigingsgrond, maar het is ook mogelijk dat de rechter het beding ambtshalve terzijde stelt.” (Kamerstukken II 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 16)
Het strookt dan ook met de bedoeling van de wetgever de consument-schuldenaar te beschermen – door middel van het stelsel van forfaitaire vergoeding van incassokosten van art. 6:96 leden Pro 5-7 BW en het Besluit, alsmede met de in art. 242 Rv Pro omschreven bevoegdheid van de rechter tot ambtshalve matiging van bedongen incassokosten – dat de rechter ook in zaken op tegenspraak bevoegd is eigener beweging te onderzoeken of de schuldeiser met betrekking tot zijn aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig de eisen van art. 6:96 leden Pro 5-7 en het Besluit heeft gehandeld.
Vraag g: gevolgen van een deelbetaling
3.8
Indien de consument-schuldenaar het door hem verschuldigde heeft voldaan voor het verstrijken van de termijn van veertien dagen, is hij geen vergoeding voor incassokosten verschuldigd. Indien hij voor het verstrijken van die termijn niet heeft betaald, dan wordt hij de in het Besluit genormeerde forfaitaire vergoeding voor incassokosten verschuldigd.
Ook indien de consument-schuldenaar weliswaar voor het verstrijken van de termijn betaalt, maar slechts een deel van het door hem verschuldigde, is hij een forfaitaire vergoeding voor incassokosten verschuldigd. Het strookt echter met het consumentenbeschermende karakter van de wettelijke regeling om in dat geval de hoogte van de verschuldigde incassovergoeding, met inachtneming van de regels van het Besluit, te bepalen op basis van de hoogte van het niet (tijdig) betaalde gedeelte van het in hoofdsom verschuldigde. De hoogte van de forfaitaire vergoeding is immers afhankelijk van de hoogte van de vordering, en door de deelbetaling bestaat de vordering niet meer in de omvang waarop de in de veertiendagenbrief vermelde incassovergoeding was gebaseerd.”
3.4.3.
Uit hetgeen de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.6.1 van zijn arrest heeft overwogen, volgt dat de in het onderhavige geval namens [appellante] in het sommatie-exploot gebruikte bewoordingen “binnen veertien dagen na heden” in strijd zijn met de eis dat de schuldenaar in ieder geval een betalingstermijn van veertien dagen, aanvangende de dag na ontvangst van de aanmaning, gegeven moet worden. Uit rechtsoverweging 3.6.2 van het arrest van de Hoge Raad volgt dat een veertiendagenbrief die niet voldoet aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW Pro, niet het daaraan door de wet verbonden rechtsgevolg heeft dat de consument-schuldenaar bij uitblijven van tijdige betaling (of afgifte) incassokosten verschuldigd wordt. Ook volgt uit die rechtsoverweging dat de schuldeiser, als hij recht wil hebben op betaling van incassokosten, (zo nodig alsnog) een aan de wettelijke eisen beantwoordende veertiendagenbrief aan de schuldenaar moet verzenden. Dat [appellante] alsnog een veertiendagenbrief heeft verzonden die wel aan de wettelijke eisen voldoet, is in de toelichting op de grieven niet gesteld en ook overigens niet gebleken.
3.4.4.
Om bovenstaande reden verwerpt het hof de grieven die [appellante] heeft aangevoerd. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen, voor zover door de grieven aangevochten. Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep en die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil begroten.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht,
onder zaaknummer 3893006 \ CV EXPL 15-1836 tussen partijen gewezen vonnis van 3 juni 2015, voor zover aangevochten, dat wil zeggen voor zover bij de vonnis de vordering tot vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is afgewezen;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 oktober 2017.
griffier rolraadsheer