ECLI:NL:GHSHE:2017:4709

• Datum uitspraak: 31 oktober 2017
• Publicatiedatum: 2 november 2017
• Zaaknummer: 200.184.765_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: W.H.B. den Hartog Jager; J.M.H. Schoenmakers; H.R. Quint
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 5 uitgaand · 4 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling aansprakelijkheid belastingadviseur bij advisering over schenking met vruchtgebruik

In deze civiele zaak stond de vraag centraal of de belastingadviseur aansprakelijk was voor schade die voortvloeide uit haar advisering aan appellanten over de schenking van certificaten van aandelen onder voorbehoud van vruchtgebruik. Appellanten voerden aan dat de adviseur hen niet voldoende had gewaarschuwd over fiscale gevolgen, met name de toepassing van de terbeschikkingsstellingsregeling (TBS-regeling) en de onjuiste fiscale verwerking van onroerende zaken.

Het hof stelde vast dat de adviesopdracht zich beperkte tot het beperken van successierechten met behoud van zeggenschap en inkomsten uit het bedrijfsvermogen. De schenking onder vruchtgebruik was een bewuste keuze van appellanten, passend bij hun wensen. De adviseur had geen verplichting om spontaan te adviseren over fiscale gevolgen die niet in het oog sprongen en waarvoor geen concreet nadeel te verwachten was.

Hoewel de adviseur fouten maakte in de fiscale aangiften door onroerende zaken in de verkeerde box op te geven, was dit niet onzorgvuldig gezien de mogelijkheid tot herstel zonder boetes en het ontbreken van daadwerkelijke schade. De vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst bevestigde dat appellanten de naheffing ook zonder deze fouten hadden moeten voldoen. Het hof concludeerde dat geen sprake was van tekortkoming of onrechtmatig handelen en bekrachtigde het vonnis van de rechtbank, waarbij appellanten werden veroordeeld in de proceskosten.

Uitkomst: Het hof wijst de vorderingen van appellanten af en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.184.765/01

arrest van 31 oktober 2017

in de zaak van

1. [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] , wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als respectievelijk [appellant] en [appellante] , tezamen [appellanten] ,

advocaat: mr. T.S. Jansen te Amsterdam,

tegen

[de vennootschap] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.F. Garvelink te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 december 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats

's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/288452/HA ZA 15-34)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met vier producties;
• de memorie van antwoord met drie producties;
• het pleidooi van 22 juni 2017, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellanten] woonden in 2006 al meer dan 10 jaren in België. In dat jaar waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd en hadden drie kinderen. Hun dochter [dochter 1] woonde destijds in België, hun dochter [dochter 2] in Frankrijk en hun zoon [zoon] in Nederland.

3.1.2.

In 1964 heeft [appellant] de [Autogroep] Autogroep (hierna: [Autogroep] ) opgericht. Op enig moment heeft hij de bedrijfsactiviteiten ondergebracht in meerdere werkmaatschappijen, B.V.’s. De aandelen van deze B.V.’s werden in 2006 gehouden door [Holding] Holding BV. [BV] BV (verder te noemen: [BV] ) is de Nederlandse (financiële) holding van [Autogroep] . De Stichting Administratiekantoor [BV] (STAK) is enig aandeelhouder van [BV] . Vanaf 1999 was [appellant] enig bestuurder van STAK. Tot 22 september 2006 hield [appellant] , via zijn Belgische vennootschap N.V. [N.V.] 75% van de certificaten van de aandelen in [BV] . De overige 25% werd (indirect) gehouden door [zoon] , de zoon van [appellanten] De door [appellant] in privé gehouden onroerende zaken werden aan [Autogroep] ter beschikking gesteld.

3.1.3.

[geïntimeerde] is een accountants- en belastingadvieskantoor. Vanaf 1999 verrichtte zij werkzaamheden voor [Autogroep] . [geïntimeerde] verzorgde in dat kader onder meer de Nederlandse aangiften Inkomstenbelasting (IB) van [appellanten]

3.1.4.

Op 3 oktober 2005 hebben [appellanten] , na daarover advies te hebben ingewonnen bij [geïntimeerde] , een onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats 1] (hierna: het pand aan de [adres 1] ) in eigendom verworven. Dit pand is door [appellanten] aan [Autogroep] ter beschikking gesteld. In de aangiften IB 2005 en 2006 van [appellanten] is deze zaak in box 1 opgenomen onder resultaten uit overige werkzaamheden door vermogensbestanddelen voor een bedrag van € 1.958.603,00.

3.1.5.

Vanaf eind 2005 hebben [appellanten] met [geïntimeerde] en anderen gesproken over overdracht van vermogen van [appellanten] aan hun kinderen. Hiertoe hebben in aanwezigheid van (onder meer) [appellanten] , de heren [derde 1] en [derde 2] (beiden namens [geïntimeerde] ) en de heer [derde 3] en mevrouw [derde 4] (beiden van het advocaten- en notariskantoor [kantoor] ) vier besprekingen plaatsgevonden, te weten op 13 maart 2006, 4 april 2006, 12 mei 2006 en 27 juni 2006. Van deze besprekingen zijn door [kantoor] verslagen opgesteld (producties 5, 6, 8 en 9 bij inleidende dagvaarding).

3.1.6.

Op 22 september 2006 is een notariële akte
“van schenking door de heer [appellant] aan zijn kinderen van certificaten van aandelen in het kapitaal van NV [BV] onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik” verleden (productie 12 bij inleidende dagvaarding). Vanaf 22 september 2006 zijn naast [appellant] ook [appellante] en de drie kinderen van [appellant] bestuurders van de STAK.

3.1.7.

Na de ‘bedrijfsoverdracht’, waarmee [appellanten] bedoelt voornoemde schenking van certificaten aan de kinderen, heeft [appellant] nog drie onroerende zaken in eigendom verworven en aan [Autogroep] ter beschikking gesteld. Het betreft:

- een pand aan het [adres 2] te [plaats 2] , gekocht op 10 april 2007;

- een pand aan de [adres 3] te [plaats 3] , gekocht op 28 februari 2008 en

- een pand aan de [adres 4] te [plaats 3] , gekocht op 30 september 2008.

In de aangifte IB 2007 van [appellanten] heeft [geïntimeerde] de panden aan de [adres 1] en het [adres 2] in box 3 opgegeven onder voordelen uit sparen en beleggen uit overige onroerende zaken.

3.1.8.

Per brief d.d. 26 juni 2009 heeft drs. [derde 2] FB van [geïntimeerde] aan de belastingdienst meegedeeld (productie 15 bij inleidende dagvaarding):

“De ingediende aangifte inkomstenbelasting (…) 2006 van bovengenoemde belastingplichtige (hof: [appellanten] )
blijkt niet correct. Per abuis is in de aangifte geen rekening gehouden met de overdracht van de aandelen in NV [BV] per 22 september 2006. Als gevolg van deze overdracht verschuift het pand in [plaats 1] alsmede de schuld met betrekking tot het pand van box 1 naar box 3. (…) Wij willen u verzoeken bij het opleggen van de definitieve aanslag rekening te houden met bovengenoemde verschuiving”.

3.1.9.

In de aangiften IB 2008 t/m 2011 van [appellanten] heeft [geïntimeerde] telkens de door [appellant] aan [Autogroep] ter beschikking gestelde bedrijfspanden in box 3 opgegeven.

3.1.10.

Op 20 april 2013 heeft [appellant] een koopovereenkomst gesloten met [bedrijf] met betrekking tot het pand aan de [adres 1] onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeente meewerkt aan de vestiging van een supermarkt in dit pand. De overeengekomen koopprijs bedraagt € 3.460.000,00.

3.1.11.

Per brief d.d. 19 september 2013 (productie 28 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellanten] lijden in de vorm van verschuldigde inkomstenbelasting, boetes en rente als gevolg van de advisering van [geïntimeerde] in het kader van het voorbehouden recht van vruchtgebruik.

3.1.12.

Op 23 december 2013 heeft [appellant] afstand gedaan van het in 2006 gevestigde recht van vruchtgebruik op de certificaten van aandelen.

3.1.13.

Medio 2014 is tussen [appellanten] en de belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 35 bij inleidende dagvaarding). Deze houdt onder meer in:

“ 1. Boxherstel 2006-2012.

Het herstel over de jaren 2006 tot en met 2012 zal plaatsvinden in de aangiften inkomstenbelasting 2012 van de belanghebbende en zijn echtgenote (hof: [appellanten] )

(…).

2. Beëindiging terbeschikkingstellingsregeling box 1 in 2013.

a. (…)

b. De waarde van het vastgoed te [plaats 1] hof: het pand aan de [adres 1] )
is compromissoir overeengekomen en bedraagt op het beëindigingsmoment € 1.700.000.

(…).

De aangiften inkomstenbelasting 2012 en 2013 van de belanghebbende en diens echtgenote worden (…) ingediend en door de inspecteur ten spoedigste vastgesteld”.

3.1.14.

De overdracht van het pand aan de [adres 1] aan [bedrijf] heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden.

3.2.1.

[appellanten] hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd:

- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 358.221,86 ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;

- een verklaring voor recht dat de door [appellant] per brief van 22 september 2014 ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst(en) van opdracht tussen [BV] en /of [Holding] Holding enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds rechtsgevolg heeft, althans ontbinding van deze overeenkomst(en) door de rechtbank op grond van de tekortkomingen van [geïntimeerde] in de nakoming daarvan;

- veroordeling van [geïntimeerde] tot ongedaanmaking van alle op grond van deze overeenkomst(en) verrichte prestaties, waaronder begrepen terugbetaling van de declaraties ad € 82.010,00, € 5.554,61 en € 7.917,00, te vermeerderen met wettelijke rente;

- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 139.089,87 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, en de nakosten.

3.2.2.

Aan deze vorderingen hebben [appellanten] in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] jegens [BV] en/of [Holding] Holding toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen en dat zij daarmee ook onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. [appellanten] hebben daartoe, heel kort samengevat, aangevoerd dat [geïntimeerde] heeft nagelaten [appellanten] in het kader van de voorgenomen bedrijfsoverdracht te adviseren over dan wel te wijzen op de fiscale gevolgen voor [appellant] van een voorbehoud van het recht van vruchtgebruik bij schenking van aandelen van [BV] aan hun kinderen en dit ook niet later alsnog hebben gedaan en dat [geïntimeerde] aangiftes IB van [appellanten] onjuist heeft opgesteld.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten en nakosten. De rechtbank heeft, kort samengevat, overwogen dat niet in rechte is komen vast te staan dat [geïntimeerde] als belastingadviseur is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [BV] en/of [Holding] Holding uit hoofde van overeenkomst(en) van opdracht en dat zij daarmee onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.

3.4.1.

[appellanten] hebben in hoger beroep tegen voornoemd vonnis 11 grieven aangevoerd.

Grieven 1 en 2 hebben betrekking op het onderwerp en de omvang van de aan [geïntimeerde] gegeven adviesopdracht in het kader van overdracht van vermogen aan de kinderen van [appellanten]

Grieven 3 tot en met 5 hebben, kort gezegd, betrekking op de door [appellanten] gestelde verplichting van [geïntimeerde] om zelfstandig te adviseren over de fiscale consequenties van de schenking van aandelen onder voorbehoud van recht van vruchtgebruik.

Grief 6 heeft betrekking op de door [geïntimeerde] over de jaren 2006 tot en met 2011 verzorgde aangiften IB van [appellanten]

Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] jegens [Holding] Holding/ [BV] tekort is geschoten en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.

Grieven 8 en 9 zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [appellanten] ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst tussen [Holding] Holding/ [BV] en [geïntimeerde] en de ongedaanmaking van de gevolgen van die overeenkomst. Grieven 10 is gericht tegen de afwijzing van de door [appellanten] gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten.

Grief 11 heeft ten slotte betrekking op de proceskostenveroordeling van [appellanten]

hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, tot veroordeling van [geïntimeerde] om al wat [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan aan [appellanten] terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.5.

Het hof zal de grieven 1 tot en met 7, gelet op hun onderlinge samenhang, gezamenlijk behandelen. Voor zover grief 1 inhoudt dat de rechtbank ten onrechte bij de vaststaande feiten heeft opgenomen dat [appellanten] vanaf eind 2005 met [geïntimeerde] en anderen heeft gesproken over een bedrijfsoverdracht binnen familieverband, hebben zij hierbij geen belang meer. Het hof heeft bij de vaststelling van de vaststaande feiten vooralsnog in het midden gelaten wat het onderwerp van de adviesopdracht aan [geïntimeerde] precies was, nu partijen daarover van mening verschillen. Het hof zal bij de beoordeling van de grieven hierop nader ingaan (zie r.o. 3.8 e.v.).

3.6.

[appellanten] hebben in hoger beroep hun vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot schadevergoeding primair gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] jegens [appellanten] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en subsidiair op onrechtmatige daad.

Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] erkend dat aan de advisering van [appellanten] door [geïntimeerde] in het kader van de bedrijfsoverdracht en de door [geïntimeerde] voor [appellanten] verzorgde aangiften IB een contractuele relatie tussen [appellanten] en [geïntimeerde] ten grondslag lag. Hieruit vloeit al een zorgplicht van [geïntimeerde] jegens [appellanten] voort, te weten die van een goed opdrachtnemer (artikel 7:401 BW). Aan het hof ligt de vraag voor of [geïntimeerde] deze zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden en op grond daarvan aansprakelijk kan worden geacht voor de door [appellanten] daardoor geleden schade. Ten aanzien van beroepsbeoefenaren, zoals in het onderhavige geval een belastingadviseur, wordt deze norm aldus ingevuld dat het gaat om de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht.

3.7.

[appellanten] verwijten [geïntimeerde] dat zij in het kader van de voorgenomen bedrijfsoverdracht [appellanten] niet, althans niet juist en/of onvolledig heeft geadviseerd over de fiscale gevolgen voor [appellanten] van de schenking van de certificaten van aandelen van [BV] aan hun kinderen onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik. Naar de mening van [appellanten] had [geïntimeerde] het pand aan de [adres 1] bij het adviestraject moeten betrekken en had zij [appellanten] erop moeten wijzen dat [appellanten] door het voorbehoud van het recht van vruchtgebruik een aanmerkelijk belang bleven behouden in [BV] waardoor de terbeschikkingsstellingsregeling (TBS-regeling) van toepassing bleef en de resultaten van het door [appellanten] aan [Autogroep] ter beschikking gestelde pand aan de [adres 1] (en de later ter beschikking gestelde panden aan het [adres 2] en de [adres 3 en adres 4] ) tegen het tarief van box 1 werd(en) belast (en dus niet box 3). [geïntimeerde] heeft vervolgens nagelaten om na de bedrijfsoverdracht de fiscale positie van [appellanten] opnieuw te beoordelen en [appellanten] te adviseren afstand te doen van het recht van vruchtgebruik, aldus [appellanten]

3.8.

Wat in dit geval van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur mocht worden verwacht, hangt samen met de aard, omvang en het doel van de opdracht die aan [geïntimeerde] was gegeven. [appellanten] stellen dat het doel van de adviesopdracht aan [geïntimeerde] was om te adviseren over de herstructurering van het vermogen van [appellanten] (het familievermogen), waarbij niet alleen de focus lag op het bedrijfsvermogen maar ook op het privé-vermogen van [appellanten] , bestaande uit met name het onroerend goed gelegenaan de [adres 1] . Dit laatste wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.

3.8.1.

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat [geïntimeerde] in maart 2005 [appellant] heeft geadviseerd over de mogelijke aankoop van het pand aan de [adres 1] . Het pand is in oktober 2005 gekocht door [appellant] en, zoals ook blijkt uit de aangifte IB van [appellant] over het jaar 2005, door hem aan de vennootschap (waarin hij een aanmerkelijk belang had) ter beschikking gesteld. Kosten in verband met het pand gemaakt, zijn als aftrekposten in box 1 opgevoerd. Gesteld noch gebleken is dat het advies van [geïntimeerde] , destijds gegeven, onjuist zou zijn. De stelling van [appellanten] dat het destijds al de bedoeling was om het pand als beleggingspand in box 3 onder te brengen, verwerpt het hof als niet dan wel onvoldoende onderbouwd.

3.8.2.

In of kort na voornoemde aankoop hebben partijen met elkaar gesproken over, zoals [geïntimeerde] het in haar brief van 23 november 2005 aangeeft, “vermogens- c.q. bedrijfsoverdracht binnen familieverband”. De brief behelst een notitie aangaande dit onderwerp op hoofdlijnen met een aantal mogelijke stappenplannen. Zij beoogt slechts een eerste aanzet tot een nadere gedachtevorming te geven, zo staat aangegeven. Daarmede staat vast dat deze notitie niet aan het concreet gegeven advies (kort gezegd: het schenken van certificaten aan de kinderen met daarop gevestigd een vruchtgebruik) ten grondslag ligt.

3.8.3.

In de bespreking van maart 2006 vraagt [geïntimeerde] [appellanten] naar de daadwerkelijke motieven om tot bedrijfsovername en schenking te komen. Dan blijkt dat [appellanten] met een bedrijfsoverdracht wilden bereiken dat zij te zijner tijd geen/minder (Belgisch) successierecht verschuldigd zouden zijn en dat [appellanten] enige vorm van zeggenschap in en inkomen uit de bedrijven bleven behouden. Dit blijkt uit de volgende passages van het verslag:

‘Alvorens in te gaan op de mogelijkheden van bedrijfsovername en schenking, zoals verwoord in de notitie (hof: het hiervoor genoemde memo van 23 november 2005)
, vraagt de heer [derde 3] eerst naar de daadwerkelijke motieven van [appellanten] om daartoe te besluiten.

(…). [appellanten] geven tijdens de bespreking aan dat zij er beiden eigenlijk emotioneel nog niet aan toe zijn om nu over te gaan tot een volledige bedrijfsovername door [zoon] en tot schenking van hun ondernemingsvermogen aan de drie kinderen. De enige echte drijfveer is gelegen in de besparing van successierecht. Zij begrijpen heel goed dat het belangrijk is om tijdig te regelen wat er dient te gebeuren bij een onverhoopt overlijden van een van hen, om te voorkomen dat daar later problemen door ontstaan. (…). Aan de andere kant vinden zij het thans nog wel vroeg om zulke drastische stappen te nemen. (…).

De heer [appellant] en [zoon] hebben in het verleden bepaalde afspraken gemaakt over de wijze waarop [zoon] thans als directeur kan functioneren en welke rol de heer [appellant] daar nog bij speelt. (…). De heer [appellant] geeft in de bespreking aan dat hij in bepaalde gevallen absoluut zeggenschap wenst te behouden. (…).’

3.9.

Het hof verwerpt de stelling van [appellanten] dat het doel van de opdracht aan [geïntimeerde] was om te adviseren over iedere mogelijke herstructurering van het vermogen van [appellanten] (het familievermogen). Uit de onder 3.8 aangehaalde besprekingsverslagen blijkt dat [appellanten] [geïntimeerde] heeft gevraagd om hen zodanig te adviseren dat zij enerzijds successierechten konden besparen (door enige vorm van bedrijfsoverdracht) maar anderzijds zoveel mogelijk de zeggenschap over en de inkomsten uit de bedrijfsactiviteiten konden behouden. Het vermogen van [appellanten] moest beperkt worden geherstructureerd, en dus enkel voor zover nodig om successierecht te kunnen besparen.

3.10.

Ter uitvoering van deze opdracht heeft [geïntimeerde] drie opties aangedragen, te weten schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik, schenking onder beding van een lijfrente en schenking onder beding van een tegenprestatie in geld. Over de optie van de schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik is, gezien het verslag, tijdens de bespreking opgemerkt:

“Het voordeel van de vruchtgebruikconstructie is dat [appellanten] beheerszeggenschap behouden. Zij zitten zoals gezegd “aan de kraan”. Zij kunnen in hun positie zelf bepalen of zij vruchten wensen te ontvangen of niet. [appellanten] zouden kunnen besluiten om op enig moment afstand te doen van hun recht van vruchtgebruik. (…).’

Uit het verslag dat [appellanten] de voorkeur gaven aan de optie van schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik:

‘ [appellanten] voelen het meeste voor de mogelijkheid om te schenken onder voorbehoud van vruchtgebruik. Het gevolg van de schenking zal zijn dat [appellanten] als vruchtgebruikers het beheer van het geschonken vermogen houden. De vruchten van het geschonken vermogen komen ook aan hen toe. (…).’

Op pagina 4 van het verslag van de bespreking op 4 april 2006 (productie 6 bij inleidende dagvaarding), waarvan de inhoud evenmin is betwist, komt nogmaals naar voren dat [appellanten] belang hechtten aan het behoud van zeggenschap en daarom kozen voor de optie van de schenking onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik:
‘(…). Wij bespreken of [appellanten] ook in de nieuwe opzet de aandelen [N.V.] N.V. zullen schenken onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik. [appellanten] geven aan daar wel voor te voelen, aangezien ze daarmee ’zelf aan de kraan’ blijven zitten. (…).’

3.11.

Vervolgens hebben [appellanten] het advies opgevolgd en hun aandelen [N.V.] N.V. aan de kinderen geschonken onder het voorbehoud van vruchtgebruik. De notaris van [kantoor] heeft bij brief van 13 september 2006 (prod. 11 bij inleidende dagvaarding) aan de kinderen van [appellanten] bevestigd dat de beweegredenen voor [appellanten] om tot schenking van de aandelen met behoud van vruchtgebruik over te gaan gelegen waren in het vermijden van Belgisch successierecht en het behoud van het recht op de vruchten van en zeggenschap in de onderneming:

‘(…)

C. Overwegingen die ten grondslag liggen aan de schenking van de certificaten van aandelen in het kapitaal van N.V. [N.V.]

Uw ouders hebben te kennen gegeven om in het kader van de besparing van successierechten over te willen gaan tot overheveling van een gedeelte van hun vermogen aan uw drieën.

(…).

Uw ouders hebben te kennen gegeven de certificaten aan u te willen schenken, onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik teneinde zelf toch een zekere mate van zeggenschap te houden. Voorts kunnen zij door dividend op de aandelen te laten uitkeren gelden ter beschikking krijgen (…). Bij de schenking wordt bepaald dat de vruchtgebruiker het geschonken vermogen beheert. (…).’

3.12.

Gegeven de inhoud van de aan [geïntimeerde] verstrekte opdracht is gesteld noch gebleken dat het gegeven advies, het schenken van certificaten onder voorbehoud van het recht op vruchtgebruik, onjuist zou zijn geweest. [appellanten] betoogt dat [geïntimeerde] had moeten adviseren om de certificaten te schenken zonder het hiervoor omschreven voorbehoud. Het hof verwerpt dit betoog nu in dat geval er een wijziging zou plaatsvinden ten aanzien van de uit te keren inkomsten uit het vermogen en deze wijziging niet nodig was voor het gewenste doel, zijnde besparing van de successierechten.

3.13.

De vraag die vervolgens resteert, is of [geïntimeerde] de verplichting had om tevens te adviseren over de fiscale positie van [appellanten] met betrekking tot het pand aan de [adres 1] . Op grond van vaste jurisprudentie geldt dat een adviseur onder omstandigheden ook zonder concrete opdracht zijn cliënt dient te adviseren of waarschuwen. Naar het oordeel van het hof is dit hier niet het geval omdat [appellanten] hun positie ten opzichte van het bedrijfsvermogen zoveel mogelijk ongewijzigd wilden laten en, bij het uitvoeren van het advies, ontstond er geen verandering in hun (fiscale) positie in relatie tot het ter beschikking gestelde pand. Ook na de schenking behield [appellant] een aanmerkelijk belang en was de zogenaamde TBS-regeling van toepassing.

Er was bovendien geen in het oog springend fiscaal nadeel voor [appellanten] te verwachten, dat zodanig was dat [appellanten] om deze reden zou afzien van de schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik. [appellanten] stellen dat het voor hen fiscaal gunstiger zou zijn geweest als de waarde van het pand aan de [adres 1] na de aandelentransactie zou zijn belast in box 3 en dat reeds daarom door [geïntimeerde] (spontaan) geadviseerd had behoren te worden tot verplaatsing naar box 3. Hierin kan het hof [appellanten] echter niet volgen. [appellanten] hebben niet weersproken dat de eerste drie jaren na de aankoop van het pand aan de [adres 1] geen huur aan [Autogroep] in rekening is gebracht (en ook niet door [Autogroep] is betaald), terwijl er wel sprake was van rentelasten en afschrijvingen voor [appellanten] en dat hierdoor een aanzienlijke aftrekpost werd opgebouwd die nog jaren zou kunnen worden verrekend. Daarnaast staat tussen partijen als onweersproken vast dat de rentelasten van het pand aan de [adres 1] hoog waren (de aankoop van het pand is nagenoeg volledig gefinancierd met een hypothecaire geldlening), zodat er na aftrek van deze rentelasten en de afschrijvingen sowieso geen of weinig belastbaar resultaat overbleef. Voorts is niet, althans onvoldoende onderbouwd dat [appellanten] belastingschade hebben geleden.

De belastbaarheid van de resultaten uit het pand aan de [adres 1] was dus op voorhand niet ongunstiger dan de belastbaarheid van de waarde van het pand in box 3. Dit was ook in de periode na de vestiging van het recht van vruchtgebruik niet het geval. Voor [geïntimeerde] bestond er naar het oordeel van het hof tijdens het adviestraject dan ook geen aanleiding om [appellanten] ‘spontaan’ te adviseren over c.q. te waarschuwen voor de fiscale consequenties van schenking onder voorbehoud van recht van vruchtgebruik. Evenmin bestond er voor [geïntimeerde] aanleiding om [appellanten] te adviseren om afstand te doen van het recht van vruchtgebruik, omdat dit, zoals hierboven al is vastgesteld, [appellanten] geen fiscaal voordeel zou opleveren. Ten aanzien van de later aangekochte panden aan het [adres 2] en de [adres 3 en adres 4] geldt hetzelfde, nu [appellanten] evenmin heeft betwist dat het ook voor deze panden geen verschil uitmaakte of zij werden belast in box 1 of in box 3. Gezien de hierboven genoemde motieven voor de keuze voor de schenking onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik, waaronder het behoud van zeggenschap, lag het ter discussie stellen van het recht van vruchtgebruik ook niet voor de hand en mocht [geïntimeerde] ervan uitgaan dat afstand doen van dit recht niet aan de orde was.

3.14.

De situatie veranderde pas op het moment dat [appellanten] op 20 april 2013 een koopovereenkomst sloot met [bedrijf] ten aanzien van het pand aan de [adres 1] (onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeente meewerkt aan de vestiging van een supermarkt in dit pand). Hierbij werd een koopprijs werd overeengekomen van € 3.460.000,00 (ter vergelijking: in de belastingaangifte IB van [appellanten] over 2006 is als waarde van het pand aan de [adres 1] een bedrag van € 1.958.603,00 ingevuld) wat een onverwachte, een in ieder geval in 2006 niet te verwachten waardestijging van het pand meebracht. Gesteld noch gebleken is dat dit voor [geïntimeerde] al ten tijde van de advisering door [geïntimeerde] in het kader van de bedrijfsoverdracht in 2006 dan wel in de periode daarna voorzienbaar was of had moeten zijn. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen over en weer dat [geïntimeerde] ook niet betrokken is geweest bij het sluiten van de koopovereenkomst tussen [appellanten] en [bedrijf] .

[appellanten] hebben er zelf voor gekozen om al in december 2013, vooruitlopend op de overdracht van het pand aan [bedrijf] , afstand te doen van het recht op vruchtgebruik, terwijl de niet geringe kans bestond dat de overdracht niet plaats zou vinden vanwege het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde. De overdracht heeft uiteindelijk ook geen doorgang gevonden met als gevolg dat de verwachte waardestijging van het pand aan de [adres 1] is uitgebleven. Het doen van afstand van het recht van vruchtgebruik was dus eigenlijk niet noodzakelijk geweest. Dat er als gevolg van de gedane afstand van het recht van vruchtgebruik fiscaal moest worden afgerekend (de ter beschikking gestelde panden gingen van box 1 naar box 3), kan dan ook niet aan [appellanten] worden tegengeworpen.

3.15.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] op het punt van de advisering in het kader van de bedrijfsoverdracht niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [appellanten] Nu van schending van de zorgplicht op dit punt geen sprake is, kan hier ook geen sprake zijn van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellanten]

3.16.

[appellanten] hebben daarnaast aan [geïntimeerde] het verwijt gemaakt dat [geïntimeerde] in de aangiften IB 2006 tot en met 2011 ten onrechte de waarde van de door [appellanten] aan [Autogroep] ter beschikking gestelde panden aan de [adres 1] , [adres 2] en [adres 3 en adres 4] in box 3 heeft opgegeven, terwijl de resultaten uit die panden opgegeven hadden dienen te worden in box 1.

[geïntimeerde] heeft erkend dat zij de betreffende aangiften op dat punt onjuist heeft opgesteld. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] echter onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerde] daarbij niet hebben gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur en een beroepsfout heeft gemaakt. Het enkele feit dat zij de panden in de verkeerde box hebben opgegeven, is daarvoor onvoldoende nu [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende weersproken heeft gesteld dat de door haar gemaakte fout relatief gemakkelijk en zonder boetes had kunnen worden hersteld en dat zij dit ook kort na de ontdekking van de fout aan [appellanten] heeft medegedeeld. Dat [geïntimeerde] [appellanten] heeft geadviseerd ten aanzien hiervan een derde te raadplegen, acht het hof niet onbegrijpelijk, nu [appellanten] [geïntimeerde] destijds te kennen hebben gegeven dat zij een claim richting [geïntimeerde] niet uitsloten. Daar komt bij dat [appellanten] feitelijk geen schade hebben geleden als gevolg van de verkeerde opgave van de panden. De door [appellanten] gestelde naheffing door de Belastingdienst van € 358.221,86 die zij als schadebedrag vorderen betreft door [appellanten] verschuldigde inkomstenbelasting. De naheffing is, zoals [appellanten] zelf ook stellen, gebaseerd op de uitgangspunten die [appellanten] met de belastingdienst in de vaststellingsovereenkomst van 4 juni 2015 in verband met het boxherstel zijn overeengekomen. Uit de vaststellingsovereenkomst komt naar voren dat daarbij geen rekening is gehouden met een stijging van de waarde van het pand aan de [adres 1] als gevolg van het hoge bod door [bedrijf] op het pand, aangezien [appellanten] en de belastingdienst zijn overeengekomen om de waarde van het pand vast te stellen op
€ 1.700.000,00. Gelet hierop kan er naar het oordeel van het hof van uitgegaan worden dat [appellanten] het door hen gestelde bedrag ook aan de Belastingdienst verschuldigd zouden zijn geweest, indien de resultaten van de door [appellanten] aan [Autogroep] ter beschikking gestelde panden in de aangiften IB 2006 tot en met 2011 wel in box 1 waren opgegeven.

Het hof merkt hierbij op dat [appellanten] aan de hand van een BDO-berekening (prod. 36 bij inl. dagv.) uiteen hebben gezet hoe het bedrag van € 358.221,86 is samengesteld. [appellanten] stellen (5.9. inl. dagv.) dat de huurinkomsten uit de [adres 1] in 2006 (en ook 2007 en 2008) uiteindelijk op grond van de vaststellingsovereenkomst met terugwerkende kracht in box 1 zijn belast. Naar het oordeel van het hof zou deze betalingsverplichting er ook zijn geweest als dit pand steeds in box 1 opgegeven zou zijn geweest. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank in rov. 3.21 van het bestreden vonnis. Daarmee is ook het causaal verband tussen de (onjuiste) handelwijze van [geïntimeerde] en de schade van [appellanten] onvoldoende onderbouwd.

3.17.

Het hof komt tot de slotsom dat geen van de door [appellanten] aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten grond kunnen zijn voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding. Grieven 1 tot en met 7 falen dan ook. Nu niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [appellanten] , bestaat er evenmin grond voor toewijzing van de vorderingen met betrekking tot de ontbinding van de overeenkomst van opdracht en de buitengerechtelijke incassokosten, zodat de overige grieven eveneens falen. In het bijzonder faalt grief 11 en de daarop gebaseerde vermeerdering van eis.

Het hof ziet geen aanleiding voor een bewijsfase nu niet is gebleken van door [appellanten] gestelde, maar door [geïntimeerde] betwiste feiten, die, zo zij alsnog bewezen worden, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

3.18.

Het bestreden vonnis zal dus worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.213,00 aan griffierecht en € 9.789,00 voor salaris advocaat (3 punten (mvg 1 en pleidooi 2) maal tarief VI).

3.19.

Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

4. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst de eis, voor zover dit het in hoger beroep vermeerderde deel van de eis betreft, af;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.213,00 aan griffierecht en op € 9.789,00 aan salaris advocaat;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.M.H. Schoenmakers en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2017.

griffier rolraadsheer