ECLI:NL:GHSHE:2017:5399 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over opzegging arbeidsovereenkomst wegens la...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 7 december 2017

Zaaknummer : 200.219.248/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5483293 / AZ VERZ 16-389

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante],

wonende te [woonplaats] , België,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. L. Meys te Maastricht,

tegen

[de stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de stichting] ,

advocaat: mr. H. Barrahmun te Eindhoven,

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 11 april 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift ex artikel 7:683 BW Pro tevens inhoudende verzoeken ex artikel 7:686A lid 3 met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 10 juli 2017;
het verweerschrift ex artikel 7:683 BW Pro in principaal appel en tevens inhoudende incidenteel beroep in incidenteel appel met bijlagen, ingekomen ter griffie op 25 september 2017;
het verweerschrift in incidenteel appel en tevens overlegging stukken met producties, ingekomen ter griffie op 16 oktober 2017;
een brief namens [appellante] van 16 oktober 2017 met bijlage 12, ingekomen ter griffie op 17 oktober 2017;
een tweede brief namens [appellante] van 17 oktober 2017 met bijlagen 13 tot en met 16 producties, ingekomen ter griffie op 18 oktober 2017;

- de op 25 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. Meys;

- mw. [directiesecretaris van de stichting] , directiesecretaris, namens [de stichting] , bijgestaan door mr. Barrahmun;

- de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1959, is per 25 mei 2009 bij [de stichting] in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van sociotherapeut tegen een loon van € 2.824,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.

Op de arbeidsovereenkomst is de Cao GGZ van toepassing.

Aan wettelijke vakantie-uren bouwde [appellante] 144 uren per jaar op.

Sinds 16 april 2013 is [appellante] volledig arbeidsongeschikt.

In de eerstejaarsevaluatie van 17 april 2014 geeft de bedrijfsarts als advies:

“Omdat er nog geen duidelijke diagnose lijkt te zijn als het gaat om de psychische belastbaarheid, adviseer ik een expertise / verwijzing. HSK is aan te bevelen.

Er zijn geen benutbare mogelijkheden, echter het eigen werk, lijkt nu niet haalbaar en gezien de reisafstand lijkt werkhervatting in passend werk in opbouwschema, vanuit oogpunt van verkrijgen van ritme en structuur, nu evenmin haalbaar.”

Op 30 oktober 2014 geeft de bedrijfsarts in zijn spreekuurverslag aan:

“Ik acht haar nog arbeidsongeschikt. Gezien de diagnostiek en aanbevelingen en de huidige draagkracht acht ik de start van de behandeling een voorwaarde alvorens te re-integreren”.

Bij beslissing van 2 maart 2015 heeft het UWV aan [appellante] een WGA-uitkering toegekend vanaf 5 april 2015.

In het daarbij gevoegde arbeidsdeskundig oordeel d.d. 24 februari 2015 worden de re-integratie-inspanningen van werkgever als voldoende beoordeeld. Datzelfde oordeel is eerder ook door de arbeidsdeskundige gegeven op 12 september 2014.

Van 9 tot en met 13 maart 2015 is [appellante] op skivakantie geweest.

Op 8 juni 2015 heeft [de stichting] het UWV toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Ter onderbouwing van haar verzoek heeft [de stichting] overgelegd: een terugkoppeling van de bedrijfsarts van 13 mei 2015, een rapport van het arbeidsdeskundige onderzoek van 24 februari 2015 en een beschikking WIA uitkering van 2 maart 2015.

Van 12 tot en met 19 juni 2015 is [appellante] op vakantie geweest naar Tenerife.

Op 4 augustus 2015 geeft de bedrijfsarts aan dat de belastbaarheid flink is toegenomen en adviseert hij met re-integratie te starten, boventallig in eigen werk.

De bedrijfsarts legt in zijn
“verslag na overleg met de curatieve sector”van 6 augustus 2015 als prognose vast:
“op mijn vraag of op langere termijn het werken met de doelgroep binnen de forensische psychiatrie nog gewenst is, bij de gestelde diagnosen en na (succesvolle) behandeling, kon op dit moment nog geen antwoord gegeven worden. Dit zal op basis van de uitslag van het onderzoek, behandeling en (op mijn verzoek) aanvullend overleg met de specialist geduid worden. Over de lange termijn prognose is derhalve nu met zekerheid nog geen uitspraak te doen.”

Op 10 augustus 2015 is afgesproken dat [appellante] op donderdag 13 augustus 2015 start met re-integreren in die zin dat zij dan 4 uren op arbeidstherapeutische basis aan het werk gaat. Daarna zou [appellante] op vakantie gaan en in week 38 zou het schema dan twee keer vier uren per week werken, op de dinsdag en de donderdag, worden.

[appellante] is op 13 augustus 2015 gestart met de afgesproken re-integratie.

In zijn advies van 19 augustus 2015 concludeert arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] dat
“werknemer de komende 26 weken zal herstellen voor de bedongen arbeid”.

Van 21 augustus 2015 tot en met 11 september 2015 is [appellante] op vakantie geweest in Thailand.

[appellante] heeft zich na haar vakantie weer volledig arbeidsongeschikt gemeld.

De bedrijfsarts meldt in zijn
“verslag na overleg met de curatieve sector”van 22 september 2015 dat er sprake is van een terugval in medisch beeld en belastbaarheid waardoor [appellante] de re-integratie heeft moeten staken.
“Er zijn uitslagen bekend van uitgevoerde onderzoeken. Deze uitslagen in combinatie met de huidige achteruitgang resulteren in nieuw intern overleg en afspraken met behandelaar en specialist waarin type en start van behandeling nog overwogen zullen worden. Medio oktober zal hier meer bekend zijn”.

Hij acht haar nog steeds arbeidsongeschikt voor de eigen functie, verwacht dat het herstel nog minimaal enkele maanden in beslag zal nemen en geeft aan dat nog geen uitspraak te doen is of met zekerheid volledige werkhervatting haalbaar zal zijn.

Bij beslissing van 29 september 2015 weigert het UWV aan [de stichting] toestemming te verlenen om de arbeidsverhouding met [appellante] op te zeggen.

De beoordeling van het UWV luidt:
“Uit de door u overgelegde stukken van de bedrijfsarts en het arbeidsdeskundige onderzoek blijkt dat werknemer momenteel niet geschikt is voor de eigen werkzaamheden. Uit het deskundigenadvies blijkt echter dat het aannemelijk is dat deze situatie in de komende 26 weken zal wijzigen en werknemer het eigen werk binnen 26 weken weer kan verrichten. Hieraan liggen de volgende overwegingen ten grondslag. Uw bedrijfsarts is van mening dat niet met zekerheid gezegd kan worden dat werknemer binnen 26 weken hersteld zal zijn voor haar eigen werkzaamheden. Daarnaast komt uit de informatie van de bedrijfsarts naar voren dat de behandelaren niet met zekerheid kunnen zeggen of werknemer op de lange termijn met de doelgroep zou kunnen werken. Wij vinden dat hiermee niet aannemelijk is gemaakt dat werknemer niet binnen 26 weken zal herstellen voor het eigen werk. Uit het door ons gevraagde deskundigenadvies komt een ander standpunt naar voren. Al met al zijn er argumenten aangedragen die elkaar tegen spreken. Vast staat wel dat uw bedrijfsarts geen duidelijk standpunt inneemt aangaande herstel binnen 26 weken. De arbeidsdeskundige geeft echter stellig aan dat er binnen 26 weken herstelmogelijkheden zijn. Het deskundigenadvies achten wij daarom doorslaggevend. Temeer daar werknemer ook van mening is dat herstel op korte termijn mogelijk is. (..). Aangaande het tijdstip voor eventueel herstel willen wij opmerken dat op het moment van beslissen op de ontslagaanvraag aannemelijk moet zijn dat herstel binnen 26 weken niet mogelijk is.(..)”.

[appellante] is niet verschenen op de spreekuren van de bedrijfsarts op 8 oktober 2015, 17 december 2015 en 7 januari 2016 (door de Rb. per abuis vermeld als 17 december 2016 en 6 januari 2016). Zij heeft telkens aangegeven niet daartoe in staat te zijn. De behandelaar van [appellante] heeft geadviseerd het fysieke spreekuur om te zetten naar een telefonisch.

Op 6 januari 2016 heeft de bedrijfsarts telefonisch met [appellante] gesproken. In zijn verslag - dat per ongeluk als datum 13 oktober 2015 heeft gekregen - geeft deze aan dat er tot op heden zeer beperkt gerichte behandeling is geweest en gewacht wordt op diagnostiek en behandeling na interne doorverwijzing.

“Behandeling lijkt een belangrijke voorwaarde om tot herstel en re-integratie te komen. Ik verwacht de komende periode dan ook geen mogelijkheden en adviseer een evaluatie te plannen wanneer de nog te starten behandeling ver gevorderd is en leidt tot toegenomen belastbaarheid(..)”.

In zijn actueel oordeel van 1 maart 2016 bericht de bedrijfsarts:

“contact: telefonische evaluatie(s), overleg curatieve sector

stand van zaken: na het door mij opgestelde actueel oordeel vorig jaar, heeft er geen (duurzaam) herstel plaatsgevonden.

Uit recent overleg met de curatieve sector blijken dezelfde ziektebeelden aan de orde en zij is recent binnen de betrokkene behandelinstelling verwezen naar een ander behandelprogramma. Van belastbaarheid blijkt er nauwelijks sprake; het lukt bijvoorbeeld niet om zonder begeleiding zich buiten de thuisomgeving te begeven”.

Zijn advies luidt:
“Behandeling blijft een belangrijke voorwaarde om tot herstel en re-integratie te komen. Ik verwacht geen mogelijkheden voor terugkeer in eigen werk binnen het komende half jaar, gezien de huidige medische situatie, belastbaarheid en nog te volgen behandeling. Aanvullend verwijs is naar mijn eerder oordeel in april/mei 2015. Destijds was mijn verwachting, dat zij ook niet binnen een half jaar voldoende zou kunnen herstellen. Dit blijkt nu uit de verstreken tijd, waarbij er nog geen verbetering is van ziekte (gestelde diagnosen) en belastbaarheid. Er blijven ernstige bepekringen in psychische belastbaarheid en persoonlijk functioneren. Indien medische toelichting gewenst is, kan overleg met mij volgen, of kan ik de medische correspondentie verstrekken.”.

Als prognose is vermeld:
“nog niet te duiden”.

Op 11 maart 2016 heeft [de stichting] aan het UWV opnieuw toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

Op 21 april 2016 heeft de bedrijfsarts desgevraagd bericht:
“ik heb (..) begrepen dat het UWV nog een aanvullende toelichting wenst op mijn eerder opgestelde oordeel of dat er enige onduidelijk is ontstaan over de opgestelde rapportages en in het bijzonder rondom de prognose richting herstel. (..) In 2014 heb ik eerder een dergelijk actueel oordeel opgesteld en prognose genoemd, waarin ik geen herstel binnen 26 weken verwachte en twijfels had over de mogelijkheid om terug te keren in de eigen functie. We zijn inmiddels een jaar verder en samenvattend is de belastbaarheid ten opzichte van vorig jaar niet verbeterd en ten tijde van opstellen van de recente verslagen. Deze lijkt eerder verslechterd. Hierbij past dan ook een onveranderde prognose. De prognose is gebaseerd op herhaalde contacten, waarvan de laatste van 6 januari 2016 (per abuis in het verslag de datum van 13-10-2015 overgenomen van de consultdatum hiervoor) en de hierna op 10 februari 2016 ontvangen correspondentie van de behandelaar”.

Op 6 juni 2016 heeft het UWV aan [de stichting] toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen. In haar oordeel geeft het UWV aan:

“uit de stukken blijkt dat u op zoek bent gegaan naar mogelijkheden voor aangepast werk binnen uw bedrijf, echter u bent er niet in geslaagd werknemer te laten hervatten in de aangepaste eigen werkzaamheden. Via de ingebrachte documenten van de arbeidsdeskundige en bedrijfsarts heeft u aangetoond dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer langdurig is en naar verwachting niet zal wijzigen binnen een redelijke termijn. Wij vinden dat u aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer binnen 26 weken niet zal herstellen voor het eigen werk. Tevens vinden wij dat u aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer binnen 26 weken haar eigen werk niet in aangepaste vorm kan verrichten. Het verweer van uw werknemer hierover brengt ons niet tot een ander oordeel omdat werknemer het door u gestelde niet heeft kunnen weerleggen”. Verder is ook geoordeeld: “uit de stukken blijkt, dat u in afstemming met de arbeidsdeskundige en bedrijfsarts de re-integratiemogelijkheden binnen uw onderneming voldoende heeft onderzocht. Gezien de grenzen in de belastbaarheid van werknemer en rekening houdend met de beschikbare functies, is iedere mogelijkheid tot herplaatsing van werknemer in een aangepaste dan wel andere passende functie, al dan niet met scholing, onhaalbaar gebleken. U heeft tevens de recente deskundige oordelen c.q. adviezen van de arbeidsdeskundige van UWV en bedrijfsarts bijgevoegd. Door de bedrijfsarts wordt in haar conclusies c.q. adviezen van 1 maart 2016 en 21 april 2016 respectievelijk het volgende aangegeven:

1. Ten opzicht van 2014 is er sprake van een onveranderde prognose. De belastbaarheid ten opzichte van 2014 is niet verbeterd. Ik verwacht geen herstel binnen 26 weken “.

2. “Behandeling blijft een belangrijke voorwaarde om tot herstel en re-integratiemogelijkheden te komen. Ik verwacht geen mogelijkheden voor terugkeer in eigen werk het komende half jaar, gezien de huidige medische situatie, belastbaarheid en nog te volgende behandeling”. Door ons moet in deze situatie in hoge mate worden uitgegaan van de hierboven vermelde oordelen omdat deze gezien moet worden als deskundigheidsadviezen. Hieruit is duidelijk geworden dat hervatting in de eigen danwel aangepast werk binnen 26 weken niet in de lijn der verwachting ligt. Werknemer heeft weliswaar gesteld dat zij verwacht binnen 26 weken inzetbaar te zijn in arbeid, maar heeft haar verwachting niet concreet kunnen onderbouwen aan de hand van bijvoorbeeld een prognose van haar behandelaar. Gezien het bovenstaande en het verweer van werknemer bestaat er bij ons dan ok geen aanleiding te veronderstellen dat er in de voorzienbare toekomst (binnen 26 weken) concrete verplaatsingsmogelijkheden voor werknemer bij u voorhanden zullen zijn. Gezien deze situatie, achten we het redelijk om de door u gevraagde vergunning te verlenen.”

Bij brief van 8 juni 2016 heeft [de stichting] de betreffende arbeidsovereenkomst met inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd tegen 1 augustus 2016.

Op 20 juni 2016 is [appellante] onder supervisie van PsyQ, gestart met de introductie- cursus mentaliseren bevorderende therapie (MBT).

Op de bij brief van 20 januari 2017 ingezonden “extra strook 2016” is vermeld dat [de stichting] een bedrag van € 2.951,75 bruto terzake verlofuren aan [appellante] heeft betaald.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [appellante] in eerste aanleg, in hoofdlijnen weergegeven, de kantonrechter verzocht om primair de opzegging te vernietigen, subsidiair een billijke vergoeding te bepalen, meer subsidiair [de stichting] te veroordelen tot betaling van een additionele vergoeding en de volledige transitievergoeding. Voorts heeft zij aan alle subsidiaire verzoeken toegevoegd om [de stichting] te veroordelen tot uitbetaling van de vakantiedagen over te gaan en in alle gevallen [de stichting] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

3.2.2.

Aan haar verzoeken heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er geen redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW Pro aanwezig was en dat [de stichting] dus in strijd met dit artikel de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. [de stichting] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld en niet voldaan aan haar verplichtingen om tot re-integratie over te gaan, aldus [appellante] .

3.2.3.

[de stichting] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In de eindbeschikking van 11 april 2017 heeft de kantonrechter het primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging en het subsidiaire verzoek tot het bepalen van een billijke vergoeding afgewezen. Het verzochte gedeelte van de transitievergoeding en de uitbetaling van een deel van de vordering met betrekking tot de vakantiedagen is toegewezen. [de stichting] is in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

[appellante] was ten tijde van het inleidend verzoekschrift woonachtig in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Pro de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge afdeling 5, Bevoegdheid voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst, artikel 21, van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.

Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. In de tussen partijen gesloten arbeidscontracten wordt verwezen naar Nederlandse wetsartikelen, wordt een Nederlandse Cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard en is als standplaats voor [appellante] Maastricht overeengekomen. Partijen sluiten in hun stellingen aan bij het Nederlandse recht. Op grond van het bepaalde in artikel 8 van Pro Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst oordeelt het hof dat het Nederlandse recht op hun rechtsverhouding van toepassing is.

3.4.

Bij verzoekschrift heeft [appellante] een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingediend. Zij verzoekt om afgifte van de overgangsregeling LFB-uren. [de stichting] heeft onbetwist aangegeven dat deze regeling is opgenomen in de toepasselijke Cao en dus voor een ieder in te zien is. Zij verzoekt om afwijzing van de vordering. Bij pleidooi heeft [appellante] aangegeven dat zij het incident intrekt. [de stichting] heeft hierop niet meer gereageerd. Nu er geen reden is om een kostenveroordeling in het incident uit te spreken - het verweer is juridisch niet ingewikkeld en zeer beperkt van omvang geweest - oordeelt het hof dat [de stichting] geacht wordt met de intrekking te hebben ingestemd en behoeft op het incident niet meer te worden beslist.

3.5.

Het hof heeft hiervoor de feiten vastgesteld met inachtneming van de grief 1. Voor zover gericht tegen de datum van indiensttreding slaagt de grief maar leidt dit niet tot vernietiging van enig deel van de bestreden beschikking.

De feitelijke vaststelling dat [appellante] niet op de spreekuren van de bedrijfsarts op 8 oktober 2015, 17 december 2015 en 7 januari 2016 is verschenen, wordt niet betwist; [appellante] stelt dat deze vaststelling erg kort door de bocht is, nu zij aan de bedrijfsarts had laten weten dat zij vanwege haar fysieke klachten en medicatie niet kon reizen. De kantonrechter heeft dit ook vastgesteld, aangevende dat [appellante] te kennen had gegeven daartoe niet in staat te zijn. Dit deel van de grief faalt dan ook.

3.6.1.

Middels grief 2 betoogt [appellante] dat [de stichting] de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:669 lid 3 BW Pro heeft opgezegd. Zij stelt dat het aan [de stichting] is om aannemelijk te maken dat herstel niet binnen een periode van 26 weken te verwachten was. Per datum ontslagaanvrage was bekend dat zij een specifieke behandeling zou ondergaan, een MBT, hetgeen haar belastbaarheid zou laten toenemen en zij in staat zou zijn om binnen 26 weken haar eigen werk dan wel aangepaste arbeid zou kunnen gaan verrichten.

[appellante] verwijt [de stichting] voorts dat zij niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan en betoogt dat het UWV onzorgvuldig heeft gehandeld nu zij geen deskundigenadvies heeft ingewonnen.

3.6.2.

[de stichting] stelt dat de bedrijfsarts een adequate inschatting heeft gemaakt van de herstelmogelijkheden. Zij wijst erop dat het starten van een behandeling niet betekende dat [appellante] weer tijdig aan het werk zou kunnen. Gegeven de ernstige beperkingen in de psychische belastbaarheid en persoonlijk functioneren bestonden er voor [appellante] geen mogelijkheden tot het verrichten van eigen (aangepaste) arbeid of passende arbeid.

[de stichting] heeft een lijst overgelegd met functies binnen de gehele organisatie. Herplaatsing was niet aan de orde. [de stichting] stelt voorts dat de beslissing van het UWV zorgvuldig tot stand is gekomen. De bedrijfsarts had een duidelijk onderbouwd standpunt ingenomen en dat kon door [appellante] niet worden weerlegd. Er was dan ook geen reden voor het UWV om een deskundige in te schakelen.

3.6.3.

Het hof overweegt het volgende. In geschil is of [de stichting] ten tijde van de opzegging voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat binnen 26 weken geen herstel zou optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm zou kunnen worden verricht, een en ander zoals bepaald in artikel 7:669 lid 3 onder Pro b BW. [de stichting] verwijst, ter onderbouwing, naar de visie van de bedrijfsarts. Deze schrijft op 21 april 2016 dat hij in 2014 reeds had aangegeven dat hij geen herstel binnen 26 weken verwachtte, dat de belastbaarheid ten opzichte van het vorige jaar niet is verbeterd, eerder verslechterd en dat hierbij een onveranderde prognose past. Het betreffende deel van dit bericht van 21 april 2016 is in rechtsoverweging 3.1. geciteerd.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] deze visie van de bedrijfsarts niet weerlegd, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. [appellante] verwijt de bedrijfsarts dat hij geen fysiek contact met haar heeft gehad en zelf geen onderzoek heeft gedaan. Het hof passeert deze stelling omdat gesteld noch gebleken is dat enig onderzoek of fysiek contact de visie van de bedrijfsarts zou hebben gewijzigd. [appellante] stelt voorts dat niet is gebleken van overleg met de behandelende sector. Deze stelling is niet onderbouwd en wordt weerlegd door het door [appellante] overgelegde advies van verzekeringsarts [verzekeringsarts] van 13 oktober 2017 waaruit blijkt dat de bedrijfsarts juist wel informatie uit de behandelende sector heeft ingewonnen. Uit de door [appellante] nu in het geding gebrachte medische informatie van PsyQ van 7 januari 2016 blijkt dat zij op dat moment kampte met forse angstklachten en depressieve klachten, waardoor zij ernstig beperkt werd in haar dagelijkse, sociale en beroepsmatige functioneren. Dit gegeven vormt eerder een bevestiging van de visie van de bedrijfsarts dan dat het deze visie weerlegt.

[appellante] heeft tot slot een beroep gedaan op het hiervoor genoemde advies van verzekeringsarts [verzekeringsarts] . Zij heeft [verzekeringsarts] , onder andere, de processtukken in eerste aanleg toegezonden en zij heeft hem telefonisch gesproken. Uit de brief van [verzekeringsarts] blijkt dat [appellante] hem telefonisch heeft medegedeeld wel aan enkele cursussessies MBT-i, ter voorbereiding op verdere behandeling, te hebben deelgenomen maar de behandeling daarna niet te zijn gestart. Na de sessies ervoer zij verbetering (zij was weer in staat zich buitenshuis te begeven) en heeft verdere behandeling opgeschort. [verzekeringsarts] concludeert dat het stagneren van het herstel aan meerdere factoren moet worden toegeschreven. Hij noemt de aard en ernst van de stoornissen, het stagneren van de behandeling en de aanhoudende conflictsfeer met de werkgever. Naar het oordeel van het hof biedt de visie van [verzekeringsarts] evenmin een onderbouwing voor de stelling dat de bedrijfsarts destijds geen juiste inschatting over de verwachte hersteltermijn heeft gemaakt.

3.6.4.

Ten aanzien van de herplaatsingsverplichting overweegt het hof als volgt. [de stichting] heeft bij de ontslagaanvraag aangegeven dat er buiten het eigen werk van [appellante] geen functies binnen de organisatie zijn die aansluiten bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van haar. Ten bewijze daarvan heeft [de stichting] een lijst overgelegd van alle (vacante) functies. Zij heeft erop gewezen dat [appellante] voor 73,86% arbeidsongeschikt is verklaard - zij werd in staat geacht om gedurende 5 uren per dag functies te verrichten zoals daar zijn machinaal metaalbewerker of in de huishoudelijke hulp - , dat er tot op dat moment geen herstel was opgetreden en dat [appellante] zich na een korte re-integratiepoging in de zomer van 2015 weer ziek heeft gemeld. In haar reactie op de ontslagaanvraag heeft [appellante] aan het UWV te kennen gegeven dat zij zou kunnen worden herplaatst in haar oude functie. Zij heeft geen andere passende functies aangegeven.

[appellante] heeft voormelde stellingen van [de stichting] niet betwist. Nu voorts voldoende aannemelijk is gemaakt dat binnen 26 weken geen herstel zou optreden en dat [appellante] binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm zou kunnen verrichten, ligt het op haar weg om concreet aan te geven in welke vacante en voor haar passende functie zij binnen een redelijke termijn (die beduidend korter is dan een half jaar) herplaatst zou kunnen worden. Daartoe heeft zij naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld.

3.6.5.

[appellante] stelt tot slot in deze grief dat het UWV onzorgvuldig heeft gehandeld; het UWV had een deskundigenoordeel moeten vragen, aldus [appellante] . [appellante] procedeert tegen [de stichting] en gesteld noch gebleken is waarom de handelwijze van het UWV aan [de stichting] kan of moet worden toegerekend. Het hof laat de gestelde verwijten dan ook onbesproken.

3.6.6.

Het hof concludeert dat het gestelde onder grief 2 niet slaagt. In rechte staat daarmede vast dat [de stichting] terecht tot opzegging van het dienstverband met [appellante] is overgegaan: aan alle wettelijke vereisten is voldaan.

3.7.1.

[appellante] betoogt met grief 3 dat de kantonrechter ten onrechte aan haar geen billijke vergoeding of schadevergoeding heeft toegekend. Zij stelt dat [de stichting] zich onvoldoende heeft ingespannen om haar te re-integreren in passende arbeid waardoor haar ontslag had kunnen worden voorkomen. [appellante] onderbouwt dit, stellende dat:

1. er geen riv-stukken in het eerste ziektejaar zijn opgesteld,

2. er sprake was van een slechte communicatie en het niet oplossen van problemen middels mediation;

3. de mogelijkheden van spoor 1 niet zijn onderzocht;

4. er geen oplossing is aangeboden voor vervoersproblemen;

5. er geen vinger aan de pols is gehouden bij het HSK-traject en het uitblijven van behandeling;

6. er slechts summier een traject voor spoor 2 is aangekocht;

7. er geen rekening is gehouden met haar persoonlijke omstandigheden, zoals haar leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt.

3.7.2.

[de stichting] betwist de aan haar gemaakte verwijten, verwijzende naar het opgestelde en overgelegde plan van aanpak en de eerstejaarsevaluatie. Zij heeft de adviezen van de bedrijfsarts opgevolgd. Als gevolg van het gesprek van 10 augustus 2015 met [appellante] , was de kou uit de lucht en mediation niet meer nodig ( [appellante] zou starten met re-integreren). Kortom, [de stichting] heeft aan al haar verplichtingen voldaan, getuige ook het feit dat het UWV geen loonsanctie heeft opgelegd.

3.7.3.

Het hof stelt voorop dat artikel 7:682 lid 1 onder Pro c BW bepaalt dat een billijke vergoeding kan worden toegekend indien de opzegging wegens omstandigheden als hier in rechte vastgesteld het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof stelt vast dat er vanaf de eerste datum van arbeidsongeschiktheid, 16 april 2013, tot medio 2015 geen benutbare mogelijkheden voor [appellante] waren om aan het werk te gaan. Dit blijkt uit het rapport van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige van het UWV] van het UWV van 24 februari 2015. De arbeidsdeskundige geeft het verloop van de re-integratie weer. In een gesprek met deze arbeidsdeskundige geeft [appellante] aan het wel eens te zijn met dit verloop. [appellante] geeft in dit gesprek tevens aan in therapie te zijn en te verwachten dat zij in de toekomst zal herstellen en haar eigen werk weer kan verrichten. Uit de rapportage van de verzekeringsarts van het UWV van 23 juli 2015 blijkt dat sinds de bij de bedrijfsarts bekende laatste informatie, het herstel bij [appellante] zeer vlot gaat waardoor haar belastbaarheid en de prognose verbetert. De bedrijfsarts constateert dit ook tijdens het spreekuur van 4 augustus 2015 en adviseert te starten met re-integratie met 2 x 2 tot 4 uur per week boventallig in eigen werk en dit dan vervolgens uit te breiden. Gezien de duur van de arbeidsongeschiktheid en de ontstane druk als gevolg van de ontslagaanvraag adviseert hij om eerst in gesprek te gaan als voorbereiding op de re-integratie. Mediation ziet hij als aanvullende optie. [de stichting] voert dit gesprek met [appellante] op 10 augustus 2015 en bevestigt dit per email van 13 augustus 2015. Uit deze email spreekt geen conflictueuze situatie; integendeel, er wordt bevestigd dat de kou uit de lucht is, dat [appellante] zich in staat voelt om te re-integreren en dat dit als positief wordt ervaren. Het advies van de bedrijfsarts wordt opgevolgd.

Vervolgens constateert de bedrijfsarts een terugval in het medisch beeld en belastbaarheid. Sedertdien is er, tot het moment van de tweede ontslagvergunningsaanvraag, geen verbetering van de belastbaarheid opgetreden.

Uit het vorenstaande kan geenszins worden afgeleid dat [de stichting] (ernstig) tekort is geschoten in haar verplichtingen tot re-integratie. Voor zover de hiervoor door [appellante] aangedragen zeven aspecten in rechte zouden komen vast te staan - zij zijn alle door [de stichting] betwist en [appellante] heeft slechts een in algemene bewoordingen gesteld en beperkt bewijsaanbod gedaan - geldt dat daarmede in het licht van hetgeen hiervoor is vastgesteld, niet is onderbouwd is dat de opzegging het gevolg is geweest van ernstige nalatigheid aan de zijde van [de stichting] .

3.7.4.

[appellante] betoogt voorts dat de kantonrechter ten onrechte de door haar gevorderde schadevergoeding op grond van het handelen in strijd met hetgeen artikel 7:611 BW Pro heeft afgewezen. De vordering is gegrond op het bepaalde in artikel 7:686 BW Pro. Voor een onderbouwing van de vordering verwijst [appellante] naar hetgeen zij ook aan de vordering tot het verkrijgen van een billijke vergoeding ten grondslag heeft gelegd.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende gesteld om tot een toewijzing van (enig deel van) de vordering te komen. Indien er al in rechte zou komen vast te staan dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [de stichting] als werkgever jegens [appellante] , dan is het aan [appellante] om aan te geven tot welke concrete schade dit voor haar heeft geleid. Zij zal dus moeten stellen hoe groot de schade is geweest die zij als gevolg van iedere gestelde tekortkoming heeft geleden. Nu zij dit niet heeft gedaan, dient de vordering te worden afgewezen en de beslissing van de kantonrechter te worden bekrachtigd.

3.7.5.

Grief 3 slaagt niet en de beslissingen van de kantonrechter op deze verzoeken worden bekrachtigd.

3.8.1.

Middels grief 4 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de vakantiedagen opgenomen in de periode waarin de loondoorbetalingsverplichting niet meer bestond, in mindering heeft gebracht op de opgebouwde vakantiedagen. Voorts heeft de kantonrechter ten onrechte de dag waarop haar het ongeval is overkomen, beschouwd als een opgenomen vakantiedag en overwogen dat steeds de oudste vakantiedagen worden opgenomen.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [de stichting] het verweer tegen de stelling dat de dag van het ongeval niet geldt als vakantiedag, ingetrokken.

3.8.2.

In incidenteel hoger beroep betoogt [de stichting] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de wettelijke vakantie-uren in de jaren 2013 en 2014 niet zijn vervallen op basis van de verjaringstermijn uit artikel 7:640a BW.

3.8.3.

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat [appellante] in 2013 144 uren, in 2014 eveneens 144 uren en in 2015 nog 37, 56 uren aan wettelijke vakantie-uren heeft opgebouwd. In 2013 heeft zij 18 uren vakantie opgenomen, zodat resteerde in 2013: 126 uren.

Het hof stelt voorts vast dat geen van partijen heeft gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat ten aanzien van het jaar 2015 de korte verjaringstermijn van toepassing is. Zoals [appellante] zelf heeft aangegeven, was zij vanaf het voorjaar 2015 in staat geweest op vakantie te gaan en verlof op te nemen. Zij heeft tijdens de periode van loondoorbetaling, zijnde tot medio april 2015, 45 uren opgenomen.

3.8.4.

Het hof zal eerst het incidenteel hoger beroep beoordelen. Indien de daarin opgeworpen grief slaagt, heeft [appellante] bij het principaal appel immers geen belang meer, omdat haar grief 4 dan niet meer tot de beoogde toewijzing van de vordering tot vergoeding van vakantie-uren kan leiden.

Artikel 7:640a BW bepaalt dat de aanspraak op de opgebouwde wettelijke vakantie-uren vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip niet in staat is geweest vakantie op te nemen. In beginsel zal iedere werknemer zijn minimum vakantierechten uit het opbouwjaar vóór 1 juli van het daaropvolgende jaar kunnen aanspreken. Slechts in bijzondere omstandigheden is dit anders. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn bij langdurig zieke werknemers die gedurende die periode geheel zijn vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie. Het gaat dan om werknemers die om medische redenen niet in staat zijn de eigen arbeid te verrichten en evenmin andere duurzame benutbare mogelijkheden hebben om naar arbeid terug te keren. Of er nog duurzame benutbare mogelijkheden zijn om naar de arbeid terug te keren (re-integratie in brede zin) moet blijken uit het oordeel van de bedrijfsarts dat binnen zes weken na de eerste dag van ongeschiktheid wordt opgesteld. In ieder geval, aldus de Memorie van Toelichting, vallen de situaties zoals omschreven in artikel 2, vijfde lid van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten, onder voormelde bijzondere omstandigheden.

Het hof stelt vast dat de bedrijfsarts niet binnen zes weken na de eerste dag van arbeidsongeschiktheid heeft geoordeeld dat er geen duurzame benutbare mogelijkheden meer voor [appellante] waren om naar de arbeid terug te keren. Er zijn steeds afspraken geweest met de bedrijfsarts om de medische situatie op dat moment te bekijken, waarbij steeds is besproken welke therapieën zouden kunnen worden gevolgd en/of welke behandelingen zouden kunnen worden ondergaan om tot herstel te komen. Er is wel steeds, op de situatie van medio 2015 na, aangegeven dat er op dat moment geen benutbare mogelijkheden waren, maar gesteld noch gebleken is dat deze situatie ook duurzaam zou zijn. Dat de behandelingen/therapieën niet het gewenste resultaat hebben gehad of dat zij niet dan wel slechts deels zijn ondergaan/gevolgd, leidt evenmin tot die conclusie. In augustus 2015 is [appellante] ook daadwerkelijk aan het werk gegaan, zij het zeer beperkt en op arbeidstherapeutische basis. Er is toen ook tussen partijen afgesproken dat [appellante] in deze periode vakantie zou opnemen.

De incidentele grief slaagt en leidt ertoe dat de korte vervaltermijn op de aanspraken van toepassing is. De aanspraken opgebouwd in 2013 zijn per 1 juli 2014 vervallen en die opgebouwd in 2014 per 1 juli 2015.

3.8.5.

Gegeven dit oordeel van het hof heeft [appellante] geen belang meer bij haar grief 4. Haar vordering tot vergoeding van vakantieaanspraken wordt afgewezen. Op 1 augustus 2016, zijnde de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigde, waren alle opgebouwde vakantie-uren vervallen; niet meer van belang is dan of de opgenomen uren in mindering moeten worden gebracht op in 2013, 2014 of 2015 opgebouwde uren.

3.9.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan het hoger beroep onderworpen, vernietigen doch uitsluitend voor zover het de veroordeling tot vergoeding van een aantal uit te betalen vakantie-uren betreft.

3.10.

Het hof zal [appellante] in de proceskosten in hoger beroep veroordelen, nu zij in de hoofdzaak en in incident in het ongelijk is gesteld. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW Pro, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter [de stichting] heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke vakantie-uren;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering tot betaling van vakantie-uren af;

veroordeelt [appellante] tot terugbetaling van de betaling inzake de wettelijke vakantie-uren (inclusief de wettelijke verhoging);

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de stichting] op € 716,00 aan griffierecht en op € 2.682,00 aan salaris advocaat in het principaal appel en op € 1.341,00 aan salaris advocaat in het incidenteel appel;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, J.M.H. Schoenmakers en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 7 december 2017.