Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.155.498/01
arrest van 19 december 2017
in de zaak van
[appellant]
en
[appellante],
wonenden te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel en geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. H.A.W. van Wel te Weert,
tegen
[geïntimeerde 1] ,
en
[geïntimeerde 2],
wonenden te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. A.P.C. Houben te Weert,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 mei 2016, 30 augustus 2016 en 4 juli 2017 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond van 6 augustus 2014, gewezen tussen appellanten in het principaal appel - ieder afzonderlijk [appellant] en [appellante] , tezamen [appellanten c.s.] - als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerden in het principaal appel - ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , tezamen [geintimeerden c.s.] - als gedaagden in conventie en eisers in reconventie. Het hof zal de nummering van het tussenarrest van 4 juli 2017 voortzetten.
9.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- voornoemd tussenarrest van 4 juli 2017;
- de door beide partijen op 29 augustus 2017 genomen aktes, telkens met producties;
- de door beide partijen op 26 september 2017 genomen antwoordakte, waarbij [geintimeerden c.s.] in hun antwoordakte producties hebben overgelegd;
Nadat partijen de stukken hebben gefourneerd, is bepaalt dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
10.De beoordeling
in het principaal en incidenteel appel:
10.1
Het hof heeft in het tussenarrest van 4 juli 2017 bepaald dat cassatie kan worden ingesteld. Geen der partijen heeft het hof laten weten dat cassatie is ingesteld, waaruit het hof afleidt dat geen cassatie is ingesteld, zodat de procedure niet is geschorst ex art. 404 Rv Pro.
10.2
Het hof heeft in het tussenarrest van 4 juli 2017 voor zover hier van belang geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat er wordt afgerekend op basis van liquidatie conform art. 13, lid 1 van het v.o.f.-contract als [geintimeerden c.s.] de (of een) horeca-onderneming zouden hebben voortgezet onder dezelfde naam [naam] in hetzelfde pand, met hetzelfde personeel en met dezelfde inventaris. Hierbij is het volgens het hof relevant dat de inbreng in de onderneming van [geintimeerden c.s.] bestond uit de horeca-inventaris ter waarde van € 125.000,- en € 25.000,- aan goodwill, terwijl de inbreng van [appellanten c.s.] bestond uit € 150.000,- aan geld. Het hof heeft als voldoende vaststaand aangenomen dat [geintimeerden c.s.] de horeca-onderneming onder de naam [naam] met hetzelfde personeel, maar zonder medewerking van [appellanten c.s.] , in elk geval vijf maanden hebben voortgezet in dezelfde vorm als tijdens de v.o.f., en dat in elk geval ook heden ten dage de horeca-onderneming [naam] nog steeds door hen wordt gedreven. [geintimeerden c.s.] hebben, zo heeft het hof begrepen, dus in elk geval het gebruik van de volledige inventaris kunnen voortzetten evenals de naam [naam] en zijn het genot blijven hebben van de goodwill van de onderneming.
Anderzijds, aldus het hof in het arrest van 4 juli 2017, hebben [geintimeerden c.s.] aangevoerd dat zij in feite alleen maar op een zo goedkoop mogelijke wijze en zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk was afscheid hebben genomen van het in dienst zijnde personeel. Volgens [geintimeerden c.s.] zijn zij na voormelde vijf maanden gestopt met het restaurant op hoog niveau dat zij voorheen samen met [appellanten c.s.] exploiteerden, daarna is er 1,5 jaar een sluiting geweest en vervolgens zijn [geintimeerden c.s.] onder de naam [naam] een volledig andere horecaonderneming gaan exploiteren, zoals zij die voorheen voerden totdat ze met [appellanten c.s.] gingen samenwerken. Indien dit door [geintimeerden c.s.] aangevoerde juist is, aldus het hof, kan van [geintimeerden c.s.] niet zonder meer worden verlangd dat zij met [appellanten c.s.] afrekenen conform art. 14 van Pro het v.o.f.-contract.
10.3
Het hof heeft partijen vervolgens in staat gesteld om een eindafrekening op te stellen aan de hand van door hen ingenomen feitelijke en deugdelijke onderbouwde stellingen. Bij die opstelling moesten partijen in acht nemen:
a. de wijze waarop de arbeidsbeloning in de eindafrekening moet worden verwerkt zoals het hof in het tussenarrest van 4 juli 2017 in rov. 7.2.3 heeft vastgesteld;
b. dat [appellanten c.s.] de in eerste instanties gevorderde correcties op basis van huur en op basis van goodwill hebben laten varen (zie pag. 6 van hun memorie van grieven);
c. dat het in rov. 7.3.5 in het tussenarrest van 4 juli 2017 door het hof gegeven onaanvaardbaarheidsoordeel met zich brengt dat niet zal worden afgerekend volgens de letter van art. 13, lid 1 van het v.o.f.-contract;
d. dat van [geintimeerden c.s.] in elk geval wordt verlangd dat zij voldoende onderbouwen dat het in dienst zijnde personeel toen [naam] nog door [geintimeerden c.s.] en [appellanten c.s.] tezamen werd gedreven, inderdaad na enige maanden is afgevloeid en [geintimeerden c.s.] toen zijn gestopt met het restaurant zoals zij dat voorheen met [appellanten c.s.] exploiteerden, en dat [geintimeerden c.s.] enige tijd daarna onder de naam [naam] een volledig andere horecaonderneming zijn gaan exploiteren zonder het personeel dat in elk geval tot 1 januari 2013 in dienst was. Kort gezegd, zo heeft het hof toegevoegd, zullen [geintimeerden c.s.] voldoende duidelijk moeten maken dat [naam] na het vertrek van [appellanten c.s.] is veranderd van een horeca-onderneming met bijna een ster of met sterambities, naar een onderneming met zaalverhuur en een cafédeel waarin simpele zaken als broodjes konden worden genuttigd.
10.4
Het hof heeft partijen vervolgens allereerst in staat gesteld om gezamenlijk aan het hof over te leggen één definitieve eindafrekening waarin zij zich allen kunnen vinden. Partijen zijn daarin niet geslaagd.
10.5.1
Partijen hebben wel ieder voor zich overgelegd een eindafrekening volgens liquidatie en een eindafrekening volgens voortzetting met inachtneming van, aldus elke partij, de hiervoor in rov. 10.2 genoemde punten.
10.5.2
[appellanten c.s.] komen uit op een aan hen te betalen liquidatiewaarde van € 12.979,- (nr. 25 van hun akte d.d. 29 augustus 2017: € 6.490,- voor dhr. [appellant] en € 6.489,- voor mevr. [appellante] ).
Zij komen uit op een aan hen te betalen voortzettingswaarde van € 70.067,- (nr. 23 van hun net genoemde akte: € 35.034,- voor dhr. [appellant] en € 35.033,- voor mevr. [appellante] ).
10.5.3
[geintimeerden c.s.] komen uit op een aan hen te betalen liquidatiewaarde van € 19.889,- (nr. 26 van hun akte d.d. 29 augustus 2017).
Zij komen uit op een door hen te betalen voortzettingswaarde van € 5.325,- (nr. 27 van hun net genoemde akte).
10.5.4
Het verschil in de uitkomst ter zake de berekening van de liquidatiewaarde is hoofdzakelijk te vinden in de volgende posten:
i. de waardering van goodwill aan het einde van de samenwerking;
ii. de aanvangswaarde van bepaalde zaken (volgens [geintimeerden c.s.] kostte de muziekinstallatie geen € 18.000,- maar € 8.000,- en stellen [geintimeerden c.s.] dat de volgens [appellanten c.s.] aangeschafte wijnkoelsystemen zijn gehuurd);
iii. het aantal jaren waarover moet worden afgeschreven (twee jaar volgens [appellanten c.s.] , drie jaar volgens [geintimeerden c.s.] (nr. 24 akte [appellanten c.s.] );
iv. de berekening van de executiewaarde van onder meer de verbouwing die volgens [geintimeerden c.s.] 30% is van de onderhandse waarde, maar volgens [appellanten c.s.] minstens 50% is van de onderhandse waarde.
10.6
Uit het inmiddels over en weer aangevoerde en met inachtneming van de door partijen overgelegde producties, waaronder menu’s en wijnkaarten van vóór de verbreking van de samenwerking en van na de verbreking van de samenwerking en schriftelijke verklaringen van [getuige 1] (productie 5 akte 29 augustus 2017 [geintimeerden c.s.] ) en [getuige 2] (productie 7 akte 29 augustus [appellanten c.s.] ), beiden (ex-)werknemers, komt het hof tot het oordeel dat noch kan worden gesproken van liquidatie in de zin van art. 13 van Pro de tussen partijen gesloten overeenkomst (zie rov. 4.1 sub a en e) noch van voortzetting in de zin van art. 14 van Pro die overeenkomst. Uit de hiervoor genoemde producties en verklaringen blijkt dat het door [geintimeerden c.s.] voortgezette bedrijf aanmerkelijk hoger moet worden ingeschaald dan als een zaalverhuurbedrijf met een cafédeel waarin simpele zaken als broodjes kunnen worden genuttigd. Het hof weegt hierbij ook mee dat volgens [geintimeerden c.s.] de omzet in het hele jaar 2012 (het laatste jaar van de samenwerking) € 588.800,- is geweest en in 2013 € 316.261,- (productie 8 akte 29 augustus 2017 [geintimeerden c.s.] ). Dit is weliswaar een aanzienlijke daling, maar zonder voldoende toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet dat een dergelijke omzet kan worden gehaald indien sprake is van het uitbaten van een simpele broodjeszaak met zaalverhuur. Aan de hand van het door [geintimeerden c.s.] aangevoerde kan evenmin worden vastgesteld dat voldoende kort na de verbreking van de samenwerking tussen partijen de volledige exploitatie dan wel het overgrote deel van de exploitatie zodanig heeft stilgelegen dat de hervatte exploitatie daarna moet worden beschouwd als na liquidatie volledig opnieuw te zijn aangevangen.
Anderzijds kan evenmin tot de conclusie worden gekomen, zoals [appellanten c.s.] aanvoeren, dat sprake is geweest van voortzetting van de bedrijfsvoering zoals partijen voor ogen hebben gehad met art. 14 van Pro de overeenkomst. Daarvoor zijn de menu’s en wijnkaarten alleen al te verschillend van aard, inhoud en, vooral, prijzen.
De conclusie van dit alles is dat partijen in hun overeenkomst niet hebben geregeld de wijze van afrekening bij de onderhavige wijze waarop zij uit elkaar zijn gegaan en de wijze waarop [geintimeerden c.s.] [naam] hebben geëxploiteerd na het vertrek van [appellanten c.s.] Daarmee bevat de overeenkomst dus een leemte, die moet worden ingevuld. Hierbij gaat het niet om de vraag wat partijen zouden zijn overeengekomen indien zij met dit niet voorziene scenario rekening hadden gehouden, maar om de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de uit te leggen bepaling mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2821).
10.7.1
Bij de beantwoording van de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de uit te leggen bepaling mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, betreft het dus de twee als “zwart-wit” aan te duiden bepalingen omtrent de wijze waarop moet worden afgerekend indien de samenwerking wordt beëindigd. Enerzijds de “zwarte” bepaling van liquidatie en anderzijds de “witte” bepaling van voortzetting. Het hof merkt voor alle duidelijkheid op dat geen enkele betekenis aan de kleurverdeling mag worden gegeven. Geen van twee bepalingen regelt vanwege die zwart-witheid de huidige wijze waarop de samenwerking is geëindigd en het bedrijf is voortgezet.
Bij de te geven uitleg staat voorop dat beide partijen in hun overeengekomen samenwerking optraden als ondernemers op een terrein waar risico’s worden gelopen. De waarde van gedane investeringen en goodwill verdwijnen bij wijze van spreken als sneeuw voor de zon bij negatieve recensies over de kwaliteit van een horeca-onderneming als de onderhavige, en daarmee is in elk geval een post als goodwill onzeker. Gelet op het ondernemersrisico dat partijen bereid waren te nemen en ook genomen hebben, maar anderzijds ook gelet op de vanaf 1 januari 2013 door [geintimeerden c.s.] te nemen risico’s waarbij niet zonder meer kan worden gezegd dat zij in volle vrijheid alleen verder zijn gegaan met [naam] , is het hof van oordeel dat aan de hand van de gegeven maatstaf de goodwill per 1 januari 2013 redelijkerwijze op € 5.000,- moet worden gesteld. Het hof houdt hierbij ook rekening met het feit dat na het vertrek van [appellanten c.s.] er in 2013 een alleszins behoorlijke omzet is gemaakt, waaruit kan worden afgeleid dat het bedrijf een zekere goodwill had die is blijven bestaan in 2013.
10.7.2
[appellanten c.s.] hebben onbestreden gesteld dat de ingrijpende verbouwing gereed kwam in het najaar van 2010 (nr. 6 en nr. 24 van hun akte d.d. 29 augustus 2017 (in nr. 24 sub b is abusievelijk vermeld “201” in plaats van 2010). Dit betekent dat van de normaliter op dit soort investeringen van toepassing zijnde afschrijvingstermijn, dus twee jaar waren verstreken toen de samenwerking eind 2012 tussen partijen werd beëindigd. Het betreft dus een afschrijving over de jaren 2011 en 2012. Het hof zal partijen in staat stellen om een onderbouwde berekening over te leggen met betrekking tot de waarde van de verbouwingswerkzaamheden, met inachtneming van het feit dat daarover reeds twee jaar was afgeschreven per ultimo 2012. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de hoogte van het af te schrijven bedrag c.q. over de lengte van de te hanteren afschrijvingstermijn, komt het het hof voorshands geraden voor om een accountant als deskundige aan te zoeken die zal worden gevraagd om een berekening op te stellen.
10.7.3
Het komt het hof geraden voor om in elk geval een accountant te benoemen die aan de hand van een onderzoek in de boeken van de onderneming de vraag moet beantwoorden wanneer en voor welke prijs de muziekinstallatie is aangeschaft. Die accountant dient ook te onderzoeken of uit de boekhouding blijkt of er na maart 2009 en voor 1 januari 2013 wijnkoelsystemen zijn aangeschaft en zo ja, tegen welke prijs.
10.7.4
Het hof komt aan de hand van de hiervoor genoemde maatstaf tot het oordeel dat de zaken die zijn ingebracht en die nog aanwezig waren op 31 december 2012 moeten worden afgerekend op basis van 50% van de onderhandse waarde daarvan op datum 31 december 2012. Het betreft hier in elk geval de inventaris en hetgeen is verbouwd in de periode van maart 2009 tot en met 31 december 2012. Hiermee wordt door partijen (alsnog) recht gedaan aan de door hen geleverde inspanningen maar ook aan het feit dat de betreffende zaken gebruikt blijven worden op dezelfde locatie.
10.8
Het hof zal partijen wederom in staat stellen om aan de hand van de hiervoor gegeven beslissingen in onderling overleg en samenspraak tezamen één definitieve eindafrekening op te stellen waarin zij zich beiden kunnen vinden en op grond waarvan zij willen afrekenen. Mocht dit niet lukken, dan zal het hof een accountant benoemen teneinde onderzoek te doen naar de hiervoor genoemde punten. Partijen worden wat dat betreft in staat gesteld om zich uit te laten over aantal, deskundigheid en, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, met inachtneming van hetgeen hiervoor in rov. 10.7.2 en 10.7.3 is vermeld. Het hof is hierbij voorshands van oordeel dat, gelet op de over en weer ingestelde vorderingen, beide partijen de helft van het door de accountant te vragen voorschot dienen te betalen.
10.9
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
11.De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel:
stelt partijen primair in staat om op de rol van
6 februari 2018aan de hand van de in rov.
6 februari 2018aan de hand van de in rov.
10.7 .1.
en verder door het hof gegeven oordelen gezamenlijk één definitieve eindafrekening waarin zij zich allen kunnen vinden over te leggen;
stelt partijen - indien zij niet tot één gemeenschappelijke eindafrekening kunnen komen - subsidiair in staat om zich op de rol van
13 februari 2018uit te laten over aantal, deskundigheid en, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, met inachtneming van hetgeen hiervoor in rov. 10.7.2 en 10.7.3 is vermeld;
13 februari 2018uit te laten over aantal, deskundigheid en, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, met inachtneming van hetgeen hiervoor in rov. 10.7.2 en 10.7.3 is vermeld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2017.
griffier rolraadsheer