Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 25 januari 2018
Zaaknummer : 200.219.922/01
Zaaknummers eerste aanleg : 5538879, 5538919, 5594787
in de zaak in hoger beroep van:
[de vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
advocaat: mr. E.J.M. Vannisselroy te Veldhoven,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna aan te duiden als [verweerder] ,
advocaat: mr. R. Horstman te Rotterdam.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 20 april 2017.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 12 januari 2017, ingekomen ter griffie op 19 juli 2017;
- het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 november 2017;
- een brief van [de vennootschap 1] met producties, ingekomen ter griffie op 6 december 2017;
- de op 13 december 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitaantekeningen in het geding zijn gebracht. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [de vennootschap 1] , vertegenwoordigd door [algemeen directeur] (algemeen directeur), [financieel directeur] (financieel directeur) en [commercieel directeur] (commercieel directeur), bijgestaan door mrs. H.J. Rosens en I.A.W. van den Broek;
- [verweerder] , bijgestaan door mrs. R. Horstman en M.A. Oosterveen.
2.2.
Zoals in rov. 2.1 is vermeld, is op 6 december 2017 een brief van [de vennootschap 1] met producties ingekomen ter griffie. [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van deze producties. Het hof overweegt dat op grond van artikel I.2.4.10 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven geldt dat uiterlijk op de zevende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog stukken kunnen worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in afschrift aan de wederpartij. Het hof heeft de producties van [de vennootschap 1] derhalve tijdig ontvangen. Volgens [verweerder] heeft hij de producties pas op 7 december 2017 per e-mail ontvangen. Naar het oordeel van het hof is hierdoor geen sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor, mede in aanmerking genomen dat de advocaten van [verweerder] hebben aangegeven dat zij de producties inhoudelijk hebben kunnen bekijken en dat het volgens hen in wezen om een herhaling van zetten gaat. Het hof beslist dan ook dat de onderhavige producties worden toegelaten.
2.3.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In rov. 1.1 tot en met 1.6 van de bestreden beschikking heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
3.1.1.
Op 27 juni 2000 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waardoor [de vennootschap 1] een onderneming werd van [financieel directeur] , [commercieel directeur] en [aandeelhouder via de vennootschap 2] (via [de vennootschap 2] enerzijds en [verweerder] anderzijds. Aan [verweerder] is een belang in [de vennootschap 1] van 25 % gegeven, waartegenover [verweerder] zijn kennis en kunde, netwerk en relaties moest inbrengen. [verweerder] houdt de aandelen [de vennootschap 1] via zijn vennootschap [de vennootschap 3] (verder: [de vennootschap 3] ).
3.1.2.
[verweerder] en [financieel directeur] waren sindsdien de statutaire bestuurders van [de vennootschap 1] . Op 14 november 2003 is [verweerder] afgetreden als statutair bestuurder. Sindsdien was hij alleen nog op basis van arbeidsovereenkomst werkzaam als de directeur van [de vennootschap 1] . Op het laatst was [verweerder] werkzaam in de functie van directeur/Divisie Manager op basis van een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week en tegen een salaris van € 8.481,00 bruto per maand met emolumenten, waaronder vakantietoeslag.
3.1.3.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1962, is met ingang van 1 mei 2000 bij [de vennootschap 1] in dienst getreden. De arbeidsovereenkomst is door [financieel directeur] namens [de vennootschap 1] en [verweerder] op 27 april 2000 ondertekend (productie 1 bij het inleidend verzoekschrift).
In artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding opgenomen. Dit artikel luidt als volgt:
“a. De werknemer is verplicht tot volledige geheimhouding van alle gegevens, bescheiden en klanten van de onderneming van werkgever alsook van andere informatie die verband houdt met de onderneming. De geheimhoudingsplicht heeft in het bijzonder betrekking op de aard en de wijze waarop de werkgever in zijn bedrijf haar communicatiewijze en andere vormen van dienstverlening vormgeeft ten behoeve van het verwezenlijken van de doelstelling van de onderneming.
b. Bij schending van hier bedoelde geheimhoudingsplicht verbeurt de werknemer t.b.v. de werkgever een onmiddellijk opvorderbare boete van f 500.000,- (zegge vijfhonderdduizend gulden), een en ander onverminderd het recht van de werkgever daarnaast vergoeding te vorderen van de werkelijk geleden schade.”
Artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst bevat een bepaling over ontslagvergoeding. Dit artikel luidt als volgt:
“Indien de arbeidsovereenkomst door toedoen van de aandeelhouders/vennootschap, en niet op eigen verzoek van de werknemer wordt opgezegd, ontvangt werknemer direct een ontslag vergoeding van 2 * het jaar salaris verhoogd met de vakantie toeslag.”
3.1.4.
Op 7 januari 2004 is een ‘Aanvulling Aandeelhouders Overeenkomst’ ondertekend door [financieel directeur] als aandeelhouder van [de vennootschap 4] (verder: [de vennootschap 4] ) en indirect aandeelhouder van [de vennootschap 1] en [verweerder] als aandeelhouder van [de vennootschap 3] (productie 7 bij het inleidend verzoekschrift).
Artikel 4 van Pro deze aandeelhoudersovereenkomst geeft een regeling van de zeggenschap van [verweerder] na zijn terugtreden als statutair directeur die als volgt luidt:
“4. [verweerder] is alleen verantwoording verschuldigd aan de aandeelhouders van [de vennootschap 5] , en uitdrukkelijk niet aan de directie van genoemde vennootschap. De functie en de functie inhoud van [verweerder] , genoemd in artikel 2 van Pro deze overeenkomst, kunnen derhalve niet door de directie van [de vennootschap 5] worden veranderd. Het is partijen bekend dat [financieel directeur] formeel ingeschreven staat als directeur van [de vennootschap 5] . Conform het handelsregister is hij alleen/zelfstandig bevoegd. Hij verklaart echter van deze bevoegdheid geen gebruik te zullen maken en [verweerder] derhalve alle beslissingen te laten nemen aangaande deze vennootschap. Slechts indien en voorzover hij, in het kader van zijn statutaire taak, ingrijpen nodig acht dan zal hij zulks slechts doen na overleg met [verweerder] . Beide partijen zullen consensus moeten hebben over de te nemen maatregelen, welke schriftelijk worden vastgelegd en door beide partijen ondertekend worden.”
3.1.5.
Op 15 november 2005 is een volgende ‘Aanvulling Aandeelhouders Overeenkomst’ ondertekend door [financieel directeur] als aandeelhouder van [de vennootschap 4] en indirect aandeelhouder van [de vennootschap 1] en [verweerder] als aandeelhouder van [de vennootschap 3] (productie 8 bij het inleidend verzoekschrift).
Deze aandeelhoudersovereenkomst houdt onder meer de volgende bepalingen over winstdeling in:
“1. [verweerder] is gezien zijn bijzondere inzet voor [de vennootschap 5] ( [de vennootschap 1] ) gerechtigd om management fees te berekenen aan [de vennootschap 1] voor het gedeelte van de totale winst vóór belastingen boven de € 150.000,-. Dit gedeelte bedraagt 2/3 over de managementfee basis. Deze management fee betreft een vergoeding voor wagenparkbeheer wat door [de vennootschap 3] ten behoeve van [de vennootschap 1] verricht wordt en voor marge op door [de vennootschap 3] aan [de vennootschap 1] geleverde uren van door [de vennootschap 3] ingehuurde tijdelijke medewerkers. Bovendien betreft dit een korting op door [de vennootschap 3] ingehuurd personeel van [de vennootschap 1] . Tevens kunnen door [de vennootschap 3] verleende managementdiensten ten behoeve van overige deelnemingen van de [de vennootschap 4] worden gefactureerd aan de betreffende dochteronderneming. Indien het totaal van de management fee gebaseerd op de management fee basis hoger is dan het totaal van de factuurbedragen exclusief BTW welke het gevolg zijn van de hiervoor genoemde werkzaamheden en diensten zal het verschil uitbetaald worden aan [verweerder] persoonlijk als tantième.
2. De managementfee basis wordt bepaald als zijnde 50 % van de totale winst vóór belastingen verminderd met € 150.000. (….).”
3.1.6.
[financieel directeur] is als de enige statutaire bestuurder per 1 december 2008 opgevolgd door [de vennootschap 4] . [de vennootschap 4] hield toen en houdt nog steeds 75 % van de aandelen [de vennootschap 1] . De aandeelhouders van [de vennootschap 4] waren [financieel directeur] en [commercieel directeur] , beiden middellijk via vennootschappen. In 2008 is [algemeen directeur] begonnen als interim-directeur van [de vennootschap 4] . Eind 2009 is [algemeen directeur] aandeelhouder geworden van [de vennootschap 4] , middellijk via vennootschappen. Via [de vennootschap 4] wordt onder de naam [groepsnaam] leiding gegeven aan een groep vennootschappen die ICT-diensten verlenen.
3.1.7.
[de vennootschap 1] detacheert ICT-personeel: enerzijds servicedesk- en supportmedewerkers en anderzijds specialisten van de [bedrijfsondersteunende specialisten] (bedrijfsondersteunende) software van [softwareleverancier] . Bij [de vennootschap 1] wordt de eerstgenoemde activiteit van [de vennootschap 1] aangeduid als “detachering” en de laatstgenoemde activiteit van [de vennootschap 1] als “Dynamics”.
3.1.8.
Met een aangetekende brief d.d. 28 september 2016 is [verweerder] door [algemeen directeur] op non-actief gesteld. [algemeen directeur] handelde daarbij als algemeen directeur van [de vennootschap 4] en namens het gehele bestuur van [de vennootschap 4] als de statutaire bestuurder van [de vennootschap 1] . Als redenen zijn aan [verweerder] , samengevat, opgegeven dat [de vennootschap 1] deel uitmaakt van de [groepsnaam] groep, dat [verweerder] daarom rekening moet houden met de belangen van de moeder en van de hele groep, maar dat [verweerder] dat niet doet. In het bijzonder is [verweerder] verweten dat hij bij de tender van de gemeente Maastricht heeft tegengewerkt en daarbij [de vennootschap 1] en de gehele groep in diskrediet heeft gebracht. [verweerder] heeft zich op 29 september 2016 ziek gemeld.
3.1.9.
Vervolgens hebben [algemeen directeur] , [financieel directeur] en [commercieel directeur] veel tijd gestoken in een diepgravend onderzoek naar het functioneren van [verweerder] als directeur van [de vennootschap 1] . Beide partijen hebben een advocaat, hun huidige gemachtigden, ingeschakeld, die over en weer brieven hebben gezonden. Bij aangetekende brief d.d. 18 oktober 2016, heeft de advocaat van [de vennootschap 1] namens [de vennootschap 1] aan [verweerder] ontslag gegeven met onmiddellijke ingang op grond van 23 redenen, die volgens [de vennootschap 1] ieder afzonderlijk, maar ook in samenhang een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet. [de vennootschap 1] heeft die redenen in vier groepen ingedeeld:
I. financiële malversaties/fraude,
II. belangenverstrengeling/misleiding/onbetrouwbaarheid,
III. hardnekkig weigeren te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, en
IV. schending van de geheimhoudingsplicht.
De advocaat van [verweerder] heeft namens hem aanstonds geprotesteerd tegen het ontslag.
3.2.1.
In eerste aanleg verzocht [verweerder] voor zover in dit hoger beroep van belang, verkort weergegeven, de kantonrechter:
a. a) het ontslag op staande voet te vernietigen;
b) toelating tot de bedongen werkzaamheden bij [de vennootschap 1] op straffe van een dwangsom,
c) doorbetaling van het loon met emolumenten vanaf 18 oktober 2016,
d) de wettelijke verhoging en wettelijke rente over de te betalen bedragen,
e) veroordeling van [de vennootschap 1] in de proceskosten.
3.2.2.
[de vennootschap 1] heeft deze verzoeken van [verweerder] bestreden. Voorwaardelijk, namelijk voor het geval de kantonrechter het ontslag vernietigt, heeft [de vennootschap 1] verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden met onmiddellijke ingang, althans op kortere termijn dan de opzegtermijn.
Voorts heeft [de vennootschap 1] verzocht om [verweerder] te veroordelen tot betaling van:
A) € 680.670,00 met rente wegens boeten gesteld op schending van zijn geheimhoudingsbeding,
B) € 526.532,16 met rente als schadevergoeding voor het ontvreemden van de “ [gelden] ”,
C) € 62.000,00 met rente wegens onverschuldigd uitgekeerd tantième,
en tot inlevering van:
D) de bedrijfsauto Tesla en
E) alle bedrijfseigendommen van [de vennootschap 1] ,
beide op straffe van verbeurte van dwangsommen, en
F) veroordeling van [verweerder] in de proceskosten met rente.
Daarnaast heeft [de vennootschap 1] een verzoek ingediend tot het toekennen aan haar van de gefixeerde schadevergoeding ad € 14.403,96.
Op zijn beurt heeft [verweerder] deze verzoeken van [de vennootschap 1] bestreden.
3.2.3.
In eerste aanleg zijn de verzoeken van partijen over en weer gezamenlijk behandeld. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter daarop gelijktijdig beslist.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat alle 23 door [de vennootschap 1] gebruikte ontslaggronden ongegrond of te licht zijn, dan wel dat daaraan moet worden voorbijgegaan, omdat zij in de ontslagbrief niet zodanig zijn toegelicht dat [verweerder] zijn standpunt heeft kunnen bepalen. Voor zover enkele ontslaggronden te licht zijn bevonden, leveren zij ook tezamen geen dringende reden op voor het ontslag van [verweerder] met onmiddellijke ingang. Hieruit volgt dat het ontslag moet worden vernietigd en de loonvordering van [verweerder] moet worden toegewezen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Tevens volgt hieruit dat het afzonderlijke verzoek van [de vennootschap 1] tot toekenning aan haar van de gefixeerde schadevergoeding ad € 14.403,96 moet worden afgewezen. De vakantietoeslag en de andere emolumenten heeft de kantonrechter toewijsbaar geacht voor zover opeisbaar. Volgens hem was er gelet op de omstandigheden van het ontslag geen aanleiding de wettelijke verhoging van 50% van het bruto loon en de opeisbare emolumenten te matigen.
Vervolgens heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek van [de vennootschap 1] beoordeeld. Dit verzoek is primair gebaseerd op verwijtbaar handelen van [verweerder] , waarbij [de vennootschap 1] heeft verwezen naar de 23 ontslaggronden. Subsidiair heeft [de vennootschap 1] ontbinding verzocht wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter heeft overwogen dat de primaire en subsidiaire grond van het ontbindingsverzoek in hoge mate zijn gebaseerd op de verworpen ontslaggronden. Verwijtbaar handelen van [verweerder] is echter niet vastgesteld, aldus de kantonrechter. Hij heeft geconcludeerd dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. De kantonrechter heeft daarna beslist dat de nevenvordering van [verweerder] tot toelating tot zijn werkzaamheden bij [de vennootschap 1] zal worden toegewezen. Hij zag geen aanleiding om de gevorderde dwangsommen te matigen.
Ten aanzien van de nevenvorderingen van [de vennootschap 1] was de kantonrechter van oordeel dat [de vennootschap 1] niet-ontvankelijk is in de vorderingen betreffende schending van het geheimhoudingsbeding, schadevergoeding vanwege de “ [gelden] ” en de tantième, omdat die onvoldoende verband houden met het einde van de arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan. De nevenvorderingen betreffende de Tesla en alle bedrijfseigendommen van [de vennootschap 1] moeten worden afgewezen op de grond dat het ontslag niet geldig is.
Aldus – steeds – de kantonrechter.
3.2.4.
Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter, verkort weergegeven, bij de bestreden beschikking:
- het ontslag dat [de vennootschap 1] aan [verweerder] heeft gegeven vernietigd;
- [de vennootschap 1] bevolen om [verweerder] toe te laten en in staat te stellen om de bedongen werkzaamheden bij [de vennootschap 1] te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 te betalen voor elke overtreding en tevens een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag dat een overtreding van dit bevel voortduurt;
- [de vennootschap 1] veroordeeld om aan [verweerder] zijn salaris van € 8.481,00 bruto per maand te betalen, met de bruto vakantietoeslag en andere emolumenten voor zover opeisbaar, vanaf 18 oktober 2016;
- [de vennootschap 1] veroordeeld om aan [verweerder] de wettelijke verhoging te betalen over het bruto loon met de bruto vakantietoeslag en andere emolumenten, voor zover te laat aan [verweerder] betaald, te berekenen volgens de regeling van art. 7:625 BW Pro;
- [de vennootschap 1] veroordeeld om aan [verweerder] de wettelijke rente te betalen over het bruto loon, de vakantietoeslag en andere emolumenten, alsook over de wettelijke verhogingen over deze looncomponenten, alle te berekenen vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening van een en ander;
- het verzoek van [de vennootschap 1] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding afgewezen;
- [de vennootschap 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar nevenvorderingen betreffende schending van het geheimhoudingsbeding, schadevergoeding vanwege de “ [gelden] ” en de tantième;
- de nevenvorderingen van [de vennootschap 1] tot inlevering van de Tesla en alle bedrijfseigendommen van [de vennootschap 1] afgewezen,
met veroordeling van [de vennootschap 1] in de kosten van de procedures en uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring van het bevel en de veroordelingen.
3.3.1.
[de vennootschap 1] heeft in hoger beroep 36 (met Romeinse cijfers aangeduide) grieven aangevoerd. [de vennootschap 1] heeft het hof verzocht bij arrest (bedoeld zal zijn: beschikking), uitvoerbaar bij voorraad (verkort weergegeven):
I. met inachtneming van artikel 7:683 lid 6 BW Pro de datum te bepalen waarop de tussen [de vennootschap 1] en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst zal eindigen;
II. te verklaren voor recht dat [de vennootschap 1] over de periode gelegen tussen 18 oktober 2016 en de door het hof vast te stellen datum waarop de tussen [de vennootschap 1] en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst zal eindigen, aan [verweerder] geen loon is verschuldigd, althans niet over de periode waarin vanwege het gegeven ontslag op staande voet in het geheel geen werkzaamheden zijn verricht, zijnde van 18 oktober 2016 tot en met mei 2017, althans het verschuldigde loon over deze periode te matigen;
III de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
1. voor wat betreft het voorwaardelijk verzoek: de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, zulks met onmiddellijke ingang, althans met inachtneming van een kortere opzegtermijn en voorwaardelijk, te weten voor het geval het hof de arbeidsovereenkomst niet alsnog beëindigt en de arbeidsovereenkomst daarna dus nog voortduurt;
2. voor wat betreft de nevenvorderingen/-verzoeken:
a. a) [verweerder] alsnog te veroordelen te voldoen een bedrag van € 680.670,00 wegens boeten gesteld op schending van zijn geheimhoudingsbeding, vermeerderd met rente;
b) [verweerder] te veroordelen tot het inleveren van de Tesla, op straffe van een dwangsom;
c) [verweerder] te veroordelen tot het inleveren van alle bedrijfseigendommen, op straffe van een dwangsom;
IV. [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling aan [de vennootschap 1] van al hetgeen door [de vennootschap 1] bruto is voldaan ter uitvoering van de bestreden beschikking;
V. [verweerder] te veroordelen tot betaling van [de vennootschap 1] van een bedrag van € 14.403,96, zijnde de gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente;
VI. [verweerder] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
3.3.2.
[verweerder] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
3.4.
Het hof ziet aanleiding eerst de grieven te bespreken voor zover die betrekking hebben op de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek van [de vennootschap 1] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] . In eerste aanleg heeft [de vennootschap 1] zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:671b lid 1 sub a BW juncto 7:669 lid 3 BW. [de vennootschap 1] heeft primair de redelijke grond verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro) en subsidiair de redelijke grond verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro) aan dit verzoek om ontbinding ten grondslag gelegd.
3.5.
Dienaangaande stelt het hof het volgende voorop. Ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW Pro kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (waarbij herplaatsing niet in de rede ligt bij de e-grond). Ingevolge artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder e BW wordt onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ingevolge artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder g BW wordt onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 verstaan een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
3.6.
Voorts overweegt het hof dat het geschil tussen partijen moet worden bezien tegen de volgende achtergrond. Zoals hiervoor in rov. 3.1.1 is vermeld, is op 27 juni 2000 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waardoor [de vennootschap 1] een onderneming werd van [financieel directeur] , [commercieel directeur] en [aandeelhouder via de vennootschap 2] (via [de vennootschap 2] enerzijds en [verweerder] anderzijds. Partijen zijn het eens dat [de vennootschap 1] is te beschouwen als een joint venture vennootschap met aanvankelijk [financieel directeur] , [commercieel directeur] , [aandeelhouder via de vennootschap 2] en [verweerder] als partners. Na enkele wijzigingen is [de vennootschap 1] een joint venture geworden van [verweerder] / [de vennootschap 3] enerzijds en [de vennootschap 4] met [financieel directeur] , [commercieel directeur] en [algemeen directeur] als (indirecte) aandeelhouders anderzijds.
Een bijzonderheid is dat [verweerder] op 14 november 2003 is afgetreden als statutair bestuurder en sindsdien alleen nog op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was als de directeur van [de vennootschap 1] (zie rov. 3.1.2), maar dat in de aandeelhoudersovereenkomst van 7 januari 2004 een afwijkende regeling van de zeggenschap van [verweerder] na zijn terugtreden als statutair directeur is opgenomen (hiervoor weergegeven in rov. 3.1.4). Deze regeling gaf [verweerder] ondanks terugtreden als statutair directeur van [de vennootschap 1] grote zeggenschap en plaatste [financieel directeur] als statutair directeur op afstand. Ook is van belang dat in de aandeelhoudersovereenkomst van 15 november 2005 aan [verweerder] een winstrecht is toegekend via de hiervoor in rov. 3.1.5 weergegeven winstdelingsregeling. Deze komt erop neer dat [de vennootschap 4] en [verweerder] (via [de vennootschap 3] ) ieder de helft van de winst ontvangen ondanks het feit dat [de vennootschap 4] 75% van de aandelen [de vennootschap 1] houdt en [de vennootschap 3] 25%.
In de onderhavige procedure betoogt [de vennootschap 1] dat de aanvullende aandeelhoudersovereenkomsten van 2004 en 2005 onverbindend zijn alsook dat de bepaling in de aanvullende aandeelhoudersovereenkomst van 2004 dat [verweerder] alleen verantwoording verschuldigd is aan de aandeelhouders van [de vennootschap 1] en niet aan de directie van deze vennootschap nietig is. Naar het oordeel van het hof is dit betoog in dit verband – te weten, de beoordeling van het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst – evenwel niet althans onvoldoende relevant. Dit met name omdat [verweerder] niet althans onvoldoende bestreden naar voren heeft gebracht dat partijen al die tijd uitvoering hebben gegeven aan de aanvullende aandeelhoudersovereenkomsten. Dat wil zeggen dat, hoewel [verweerder] geen statutair bestuurder was, zijn positie in feite daaraan gelijk te stellen was en hij feitelijk de leidinggevende was bij [de vennootschap 1] . Ook is aan hem overeenkomstig de winstdelingsregeling steeds zijn winstaandeel uitgekeerd.
3.7.
Naar het oordeel van het hof is het geschil tussen partijen voornamelijk terug te voeren op een verschil van inzicht tussen [verweerder] enerzijds en [de vennootschap 4] , en dan met name [algemeen directeur] , anderzijds over het te voeren beleid van [de vennootschap 1] . Daarbij is ook van betekenis dat, mede gelet op de hiervoor in rov. 3.6 geschetste achtergrond, de (financiële) belangen van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 4] (en de vennootschappen waaraan [de vennootschap 4] onder de naam [groepsnaam] leiding geeft) niet zonder meer parallel lopen. In de visie van [algemeen directeur] moet er gestreefd worden naar synergie tussen de vennootschappen van de [groepsnaam] groep, waaronder [de vennootschap 1] . Voor [verweerder] was echter het belang van [de vennootschap 1] leidend. Er hebben zich verschillende voorvallen voorgedaan die door het vorenstaande kunnen worden verklaard, zoals hierna in rov. 3.8 en 3.9 aan de orde zal komen. Ook is er blijkens de mondelinge behandeling sprake is van
incompatibilité des humeurstussen [algemeen directeur] en [verweerder] . Volgens [algemeen directeur] was [verweerder] ‘rebels’, terwijl [verweerder] meent dat [algemeen directeur] wil dat het op zijn manier gebeurt.
incompatibilité des humeurstussen [algemeen directeur] en [verweerder] . Volgens [algemeen directeur] was [verweerder] ‘rebels’, terwijl [verweerder] meent dat [algemeen directeur] wil dat het op zijn manier gebeurt.
3.8.
Het hof zal eerst en vooral ingaan op de kwestie van de tender (aanbesteding) voor de gemeente Maastricht. Deze kwestie was de aanleiding voor de non-actiefstelling van [verweerder] op 28 september 2016 (zie rov. 3.1.8) en tijdens de mondelinge behandeling is naar voren gekomen dat dit ook de belangrijkste reden was voor het gegeven ontslag op staande voet (zie ook de ontslagbrief van 18 oktober 2016, onder III, overgelegd als productie 28 bij het inleidend verzoekschrift).
Op grond van de processtukken en het ter zitting verhandelde stelt het hof het volgende vast. In 2016 had de gemeente Maastricht besloten om een tender uit te schrijven voor een geautomatiseerde oplossing inzake de WMO. Gezien de betrokkenheid van [groepsnaam] bij de zorg en welzijn markt en alle wijzigingen vanuit de overheid zag [algemeen directeur] hier gemeenschappelijke kansen. [de vennootschap 4] (en niet [de vennootschap 1] ) besluit mee te doen aan deze tender. Zij wil daarvoor software gebruiken die door [de vennootschap 1] in de periode 2014 tot en met 2016 voor SWVO (Samenwerkingsverband Welzijnszorg Oosterschelderegio) is ontwikkeld.
[de vennootschap 1] verwijt [verweerder] dat hij de tender voor de gemeente Maastricht heeft gefrustreerd. Hij heeft de werknemers van [de vennootschap 1] verboden om medewerking te verlenen aan deze tender. Ook heeft hij tegenover SWVO een negatief beeld geschetst, hetgeen aanleiding was voor SWVO om af te haken. Daarmee heeft [verweerder] er opzettelijk niet aan meegewerkt om het groepsbeleid te volgen en om synergie te bereiken. Aldus – steeds – [de vennootschap 1] .
[verweerder] heeft hiertegen ingebracht dat [de vennootschap 4] hem gevraagd heeft met de verantwoordelijke medewerker van [de vennootschap 4] mee te denken en dat hij dit heeft gedaan. [verweerder] kwam tot de conclusie dat het bewuste softwarepakket niet voldeed aan een aantal voorwaarden voor de tender, waardoor inschrijving zinloos was. Hij heeft toen als leidinggevende van [de vennootschap 1] ervoor gekozen om hier door zijn medewerkers geen tijd en energie aan te laten besteden. Ook heeft hij gemeend er goed aan te doen SWVO als jarenlange klant van [de vennootschap 1] hierover te informeren.
[de vennootschap 1] heeft gesteld dat zij voor het verstrijken van de deadline voor de tender op 20 september 2016 het softwarepakket nog wel geschikt had kunnen maken, maar heeft dit onvoldoende concreet onderbouwd. Niet kan derhalve worden vastgesteld dat [verweerder] het verwijt kan worden gemaakt dat hij de tender voor de gemeente Maastricht heeft gefrustreerd. Dat [verweerder] vervolgens contact heeft opgenomen met haar relaties [relatie 1] en [relatie 2] over een WMO oplossing, maakt dat niet anders. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat [verweerder] de tender voor de gemeente Maastricht heeft gefrustreerd om het softwarepakket vervolgens zelf verder te kunnen vermarkten.
3.9.
Er zijn eerder ook al incidenten tussen [algemeen directeur] en [verweerder] geweest. Volgens [de vennootschap 1] was de eerste serieuze aanvaring in september 2014. Ook toen ging het om een tender, namelijk voor de Kamer van Koophandel te [vestigingsplaats] . De tweede serieuze aanvaring betreft volgens [de vennootschap 1] de zogenoemde ‘ [bedrijfsnaam] case’ begin 2016. [de vennootschap 1] detacheert werknemers bij [bedrijfsnaam] . [algemeen directeur] heeft een afspraak gemaakt voor een bespreking met [bedrijfsnaam] met de bedoeling om te kijken of [groepsnaam] meer diensten zou kunnen aanbieden. [verweerder] eiste dat [groepsnaam] deze afspraak met [bedrijfsnaam] zou annuleren, omdat [bedrijfsnaam] een klant van [de vennootschap 1] is. Hij vreesde dat [groepsnaam] [bedrijfsnaam] als klant van [de vennootschap 1] wilde overnemen.
Naar het oordeel van het hof kunnen ook deze en andere in deze procedure genoemde voorvallen worden verklaard door het verschil van inzicht tussen [verweerder] en (met name) [algemeen directeur] over het te voeren beleid van [de vennootschap 1] . Duidelijk is dat zich verschillende gebeurtenissen hebben voorgedaan waarbij [algemeen directeur] en [verweerder] , mede door tegengestelde belangen, tegenover elkaar zijn komen te staan. In deze zaak is, naar de kern genomen, niets meer en niets minder dan dat aan de hand.
3.10.
Voldoende is komen vast te staan dat de arbeidsverhouding tussen [de vennootschap 1] en [verweerder] als gevolg van deze gebeurtenissen ernstig en duurzaam verstoord is en reeds was ten tijde van het ontslag op staande voet. Blijkens de mondelinge behandeling ziet [verweerder] inmiddels ook in dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord is geraakt dat er een einde dient te komen aan de arbeidsovereenkomst. Op grond van al het voorgaande acht het hof de redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder g BW aanwezig. Herplaatsing van [verweerder] ligt in de gegeven omstandigheden niet in de rede. Bij dit oordeel betrekt het hof ook dat het mediationtraject dat partijen gevolgd hebben, mislukt is.
3.11.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het verzoek van [de vennootschap 1] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen door de kantonrechter. Gezien artikel 7:683 lid 5 BW Pro moet het hof in dat geval bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Het verzoek van [de vennootschap 1] genoemd in rov. 3.3.1 onder III.1 wordt dienovereenkomstig opgevat. Bepaald zal worden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op de datum van deze beschikking. Het hof ziet hier geen aanleiding om rekening te houden met een opzegtermijn (vgl. Hof Den Bosch 2 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2160, rov. 3.22).
3.12.
Het hof zal vervolgens de in rov. 3.3.1 onder III.2 genoemde nevenvorderingen/-verzoeken van [de vennootschap 1] behandelen, te beginnen met de vordering met betrekking tot het geheimhoudingsbeding.
Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat [de vennootschap 1] in deze vordering kan worden ontvangen op grond van artikel 7:686a lid 3 BW. In dit geval betreft het een nevenvordering bij een verzoek strekkende tot het beëindigen van een arbeidsovereenkomst. Daarbij is sprake van met elkaar samenhangende geschilpunten. De vordering houdt aldus voldoende verband met het einde van de arbeidsovereenkomst om in één gerechtelijke procedure te worden beslecht (zie
Kamerstukken II2013/14, 33818, 3, p. 37).
Kamerstukken II2013/14, 33818, 3, p. 37).
Ter onderbouwing van deze vordering stelt [de vennootschap 1] dat er meermalen sprake is van schending van het in artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding (hiervoor weergegeven in rov. 3.1.3). Volgens [de vennootschap 1] heeft [verweerder] op diverse momenten de geheimhouding geschonden door bedrijfsinformatie van [de vennootschap 1] te delen met derden. Aan deze geheimhouding is een boete gekoppeld van 500.000 gulden per overtreding. [de vennootschap 1] maakt aanspraak op de boetes voortvloeiend uit het geheimhoudingsbeding. Zij beperkt haar vordering in deze procedure tot het vorderen van boetes wegens overtreding inzake [medewerker van SWVO] , [relatie 1] en [relatie 2] . [de vennootschap 1] vordert zodoende betaling van [verweerder] van drie maal 500.000 gulden, hetgeen neerkomt op drie maal € 226.890,- zijnde in totaal het gevorderde bedrag van € 680.670,-. [verweerder] heeft [de vennootschap 1] ook daadwerkelijk schade berokkend door op deze wijze het geheimhoudingsbeding te schenden, aldus [de vennootschap 1] .
Het hof overweegt dat [de vennootschap 1] met de overtreding inzake [medewerker van SWVO] , [relatie 1] en [relatie 2] doelt op de gang van zaken omtrent de tender voor de gemeente Maastricht. Volgens [de vennootschap 1] heeft [verweerder] een gesprek gevoerd met de heer [medewerker van SWVO] van SWVO en heeft hij een zeer negatief beeld geschetst van [groepsnaam] , de holdingdirectie en [algemeen directeur] . [verweerder] heeft dit weersproken. Het hof acht de door [de vennootschap 1] in dezen gegeven onderbouwing niet toereikend. [de vennootschap 1] heeft een verslag van een gesprek tussen [algemeen directeur] en [medewerker van SWVO] overgelegd (productie 26), maar dit verslag is opgesteld door [algemeen directeur] zelf. Ook is onvoldoende concreet met welke uitlatingen [verweerder] het geheimhoudingsbeding zou hebben geschonden, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Daarbij is van belang dat [verweerder] als directeur van [de vennootschap 1] contact had en moest hebben met zakelijke partners van [de vennootschap 1] . Reeds om die reden had [de vennootschap 1] concreet dienen te stellen welke informatie [verweerder] heeft verstrekt die geheim diende te blijven. Zodoende valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet in te zien dat het enkel hebben van contact met [relatie 1] en [relatie 2] over het vermarkten van de WMO oplossing, zoals blijkt uit de door [de vennootschap 1] als productie 27 overgelegde e-mailcorrespondentie, een schending van het geheimhoudingsbeding oplevert.
Mede gelet op het overwogene in rov. 3.8, komt de onderhavige vordering dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
3.13.
De andere nevenvorderingen/-verzoeken hebben betrekking op bedrijfseigendommen van [de vennootschap 1] . Niet in geschil tussen partijen is dat [verweerder] nog beschikt over de bedrijfsauto, een Tesla met kenteken [kenteken] . Nu bepaald zal worden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt, is de vordering tot het inleveren van de Tesla toewijsbaar. [de vennootschap 1] heeft gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot het inleveren van de Tesla binnen 24 uur na de uitspraak van dit hof op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat de Tesla niet wordt ingeleverd. Het hof zal de vordering dienovereenkomstig toewijzen, met dien verstande dat de termijn voor het inleveren van de Tesla zal worden gesteld op 5 dagen na de uitspraak en de dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van € 100.000,-. Voor het overige heeft [de vennootschap 1] , tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerder] , onvoldoende onderbouwd dat [verweerder] nog bedrijfseigendommen van [de vennootschap 1] onder zich heeft. In zoverre zullen de onderhavige vorderingen worden afgewezen.
3.14.
Gelet op het voorgaande is het hoger beroep van [de vennootschap 1] (slechts) gedeeltelijk gegrond. [de vennootschap 1] heeft ook grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat erop neerkomt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Het hof verenigt zich met dit oordeel. Dit betekent dat de hiervoor in rov. 3.3.1. onder I, II en V genoemde verzoeken van [de vennootschap 1] niet kunnen worden toegewezen. Ter toelichting dient het volgende.
3.15.
Als dringende redenen in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
3.16.
In de ontslagbrief van 18 oktober 2016 zijn in totaal 23 constateringen/feiten genoemd. [de vennootschap 1] heeft deze in vier groepen ingedeeld:
I. financiële malversaties/fraude,
II. belangenverstrengeling/misleiding/onbetrouwbaarheid,
III. hardnekkig weigeren te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, en
IV. schending van de geheimhoudingsplicht.
Volgens de ontslagbrief leveren alle genoemde feiten afzonderlijk maar ook in samenhang een dringende reden op voor het ontslag op staande voet.
3.17.
Het hof merkt allereerst op dat de ontslagbrief zware beschuldigingen bevat. Zo is er volgens [de vennootschap 1] sprake van diefstal/verduistering/bedrog/andere misdrijven als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 sub d BW Pro. Het hof onderschrijft de opmerking van de kantonrechter dat [de vennootschap 1] deze beschuldigingen niet hard heeft gemaakt en lichtvaardig heeft geuit (zie rov. 10 van de bestreden beschikking).
Voorts hebben de door [de vennootschap 1] genoemde feiten onder meer betrekking op de tender voor de gemeente Maastricht. Daarvan heeft het hof reeds in rov. 3.8 geoordeeld dat [verweerder] geen verwijt kan worden gemaakt. Ook wordt in de ontslagbrief het delen van geheime informatie met SWVO, [relatie 1] en [relatie 2] genoemd. Daarover is reeds in rov. 3.12 overwogen dat geen schending van het geheimhoudingsbeding kan worden vastgesteld.
Daarnaast werkt in de ontslagbrief door dat de (financiële) belangen van [de vennootschap 1] en de [groepsnaam] groep niet parallel lopen. Hierdoor kunnen de holdingdirectie en [verweerder] in redelijkheid van mening verschillen over bijvoorbeeld het deelnemen aan aanbestedingen en de inzet van personeel van [de vennootschap 1] daarvoor. Daarmee is niet reeds sprake van belangenverstrengeling en het niet voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten door [verweerder] .
Ten slotte worden [verweerder] in de ontslagbrief verwijten gemaakt ten aanzien van de bedrijfsvoering van [de vennootschap 1] waaronder de administratie en facturering in de afgelopen jaren. Echter, gedurende vele jaren hebben partijen de samenwerking uitgevoerd en heeft de facturering plaatsgevonden op een wijze die [de vennootschap 1] van het ene op het andere moment niet meer acceptabel (zelfs frauduleus) achtte. Volgens [de vennootschap 1] is het de bedoeling geweest van [de vennootschap 4] om bestaande bonusregelingen af te schaffen, maar de bonusregelingen zijn desondanks uitgevoerd, zodat het hof aan bewijslevering op dit punt niet toekomt. [de vennootschap 4] , in het bijzonder [financieel directeur] die als contactpersoon voor [verweerder] fungeerde, wist hier van of had hier in elk geval van kunnen weten.
Zoals uit het voorgaande al volgt, zijn de verwijten (merendeels) terug te voeren op, of ingegeven door, de tegengestelde financiële en/of zakelijke belangen van [verweerder] en [de vennootschap 4] en de
incompatibilité des humeursvan [verweerder] en [algemeen directeur] .
incompatibilité des humeursvan [verweerder] en [algemeen directeur] .
3.18.
Mede in aanmerking genomen de duur van het dienstverband (sinds 2000), de positie van [verweerder] bij [de vennootschap 1] (gelijk te stellen aan die van statutair directeur en feitelijk leidinggevende) en de zeer ingrijpende gevolgen van het ontslag voor [verweerder] , is het hof al met al van oordeel dat [de vennootschap 1] niet tot ontslag op staande voet had mogen overgaan op 18 oktober 2016. Daarbij weegt mee dat [de vennootschap 1] deze beslissing heeft genomen zonder eerst de zienswijze van [verweerder] te vernemen. Uit het ter zitting verhandelde maakt het hof op dat [de vennootschap 1] [verweerder] heeft uitgenodigd voor een inhoudelijk gesprek op 18 oktober 2016 over de tender voor de gemeente Maastricht en dat [verweerder] uitstel heeft verzocht omdat deze datum zijn advocaat niet goed uitkwam. Niet gebleken is dat een (kort) uitstel niet geduld had kunnen worden. Gelet op de aard en de omvang van de [verweerder] gemaakte verwijten, had het in de rede gelegen om eerst de reactie van [verweerder] te vernemen. Aan bewijslevering komt het hof bij deze stand van zaken niet toe.
3.19.
Voor het geval het hof zou overgaan tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst heeft [verweerder] verzocht om de contractuele vergoeding en/of de transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding (verweerschrift in hoger beroep, nr. 323). Het slagen van het hoger beroep voor wat betreft het eindigen van de arbeidsovereenkomst, brengt mee dat het hof alsnog een oordeel dient te geven over deze verzoeken. Hierover oordeelt het hof als volgt.
3.20.
Voor wat betreft het verzoek om de contractuele vergoeding en/of de transitievergoeding, geldt dat gelet op het Besluit overgangsrecht transitievergoeding [verweerder] een keuze dient te maken tussen de contractuele vergoeding en de transitievergoeding. [verweerder] heeft voor dat geval gekozen voor de contractuele vergoeding, als bedoeld in artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst (hiervoor weergegeven in rov. 3.1.3).
Met toepassing van de Haviltex-maatstaf is het hof van oordeel dat [verweerder] inderdaad aanspraak kan maken op deze vergoeding. In dit geval komt er immers op verzoek van [de vennootschap 1] , en niet van [verweerder] , een einde aan de arbeidsovereenkomst. Het hof volgt [verweerder] in zijn uitleg van dit artikel dat hij mocht begrijpen dat hij in een situatie als de onderhavige aanspraak zou kunnen maken op deze vergoeding. Feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg kunnen leiden, heeft [de vennootschap 1] niet althans onvoldoende gesteld.
Aan het beroep op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW Pro) en/of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW Pro) van [de vennootschap 1] gaat het hof voorbij. Dat, toen de arbeidsovereenkomst werd getekend op 27 april 2000, nog geen sprake van de Wet werk en zekerheid (Wwz) en een transitievergoeding was, rechtvaardigt dit beroep niet. Voor een geval als het onderhavige geldt immers het Besluit overgangsrecht transitievergoeding. Ook het feit dat [verweerder] sinds 14 november 2003 geen statutair bestuurder van [de vennootschap 1] meer is, maakt op zichzelf niet dat hij geen aanspraak meer kan maken op de contractuele vergoeding.
[verweerder] heeft de hoogte van de vergoeding van 2 maal het jaarsalaris verhoogd met vakantietoeslag berekend op € 254.056,- bruto. [de vennootschap 1] heeft dit betwist. Zij stelt dat het bruto maandsalaris van [verweerder] laatstelijk € 8.481,- bedroeg, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Uitgerekend over 2 jaar zou de contractuele vergoeding dan volgens [de vennootschap 1] maximaal € 219.827,52 bruto bedragen. [verweerder] is hierop niet nader ingaan, zodat het hof laatstgenoemd bedrag zal toewijzen.
3.21.
Voorts is het hof van oordeel dat [verweerder] recht heeft op een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 onder c BW. Het hof acht het feit dat [de vennootschap 1] [verweerder] op staande voet heeft ontslagen alsmede de wijze waarop zij dit heeft gedaan ernstig verwijtbaar. [de vennootschap 1] heeft hiermee een onwerkbare situatie in het leven geroepen. Het hof verwijst hiervoor in het bijzonder naar het overwogene in rov. 3.18. Hiervoor dient [verweerder] te worden gecompenseerd (HR 30 juni 2017; ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle, rov. 3.4.5). Als niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist geldt dat [verweerder] aanzienlijke schade heeft geleden als gevolg van het ontslag en de handelwijze van [de vennootschap 1] . Zoals hiervoor ook is overwogen (rov. 3.10), was de arbeidsverhouding tussen [de vennootschap 1] en [verweerder] reeds ten tijde van het ontslag op staande voet ernstig en duurzaam verstoord. Van [de vennootschap 1] had mogen worden verwacht dat zij met [verweerder] in overleg was getreden over de ontvlechting van hun afzonderlijke belangen en een oplossing voor hun situatie met minder vergaande gevolgen/schade. Daar zou enige tijd mee gemoeid zijn, in welke periode [verweerder] nog salaris zou hebben ontvangen. Deze periode schat het hof op ruim een half jaar. Mede gelet op de hoogte van het salaris van [verweerder] , en de hiervoor besproken verwijtbaarheid, zal het hof een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto toekennen, waarbij het hof heeft onderkend dat aan [verweerder] ook een contractuele vergoeding toekomt. Voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft [de vennootschap 1] geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd en ziet het hof ook, alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang bezien, geen goede grond.
3.22.
Gelet op de uitkomst van de procedure is er geen reden [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling aan [de vennootschap 1] van al hetgeen door [de vennootschap 1] bruto is voldaan ter uitvoering van de bestreden beschikking – zie het verzoek genoemd in rov. 3.3.1 onder IV. Voor zover [de vennootschap 1] heeft bedoeld dat zij geen loon aan [verweerder] verschuldigd is omdat [verweerder] niet zou hebben gewerkt, faalt die stelling. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de verhoudingen zodanig waren verstoord, dat normale communicatie niet meer mogelijk was. Dat is niet gelijk te stellen met een situatie dat [verweerder] niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. [de vennootschap 1] heeft nog verzocht de over het loon verschuldigde wettelijke verhoging te matigen. Het primair daaraan ten grondslag gelegde standpunt (dat er een dringende reden was voor het ontslag op staande voet) faalt. Het hof verwerpt het subsidiaire standpunt dat het toegewezen percentage onredelijk hoog is. Gelet op de hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de te late loonbetaling geheel voor risico behoort te komen van [de vennootschap 1] . [de vennootschap 1] is in hoger beroep nog opgekomen tegen haar veroordeling om [verweerder] toe te laten tot het werk op straffe van dwangsommen. Nu [de vennootschap 1] niet heeft aangevoerd dat zij dwangsommen heeft verbeurd, kan het beroep op matiging van de dwangsommen verder onbesproken blijven, nog daargelaten dat [de vennootschap 1] daarover niets in haar petitum in hoger beroep heeft vermeld.
3.23.
Nu [de vennootschap 1] heeft te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij kan de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ten laste van [de vennootschap 1] in stand blijven en zal [de vennootschap 1] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Daarmee is tot slot ook beslist op het in rov. 3.3.1 onder VI genoemde verzoek.
4.De beslissing
Het hof:
bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op de datum van deze beschikking;
veroordeelt [verweerder] tot het inleveren van de bedrijfsauto, een Tesla met kenteken [kenteken] , binnen 5 dagen na uitspraak van deze beschikking, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat de Tesla niet wordt ingeleverd met een maximum van € 100.000,-;
veroordeelt [de vennootschap 1] aan [verweerder] de contractuele vergoeding van € 219.827,52 bruto te betalen;
veroordeelt [de vennootschap 1] aan [verweerder] een billijke vergoeding van € 100.000,- bruto te betalen;
veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 313,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte/gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, M. van Ham en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2018.