ECLI:NL:GHSHE:2018:2881 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep burengeschil over eigendom en onrechtmatige ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.176.292/01

arrest van 10 juli 2018

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellant] c.s.,

advocaat: mr. J.P. van den Bogart te Boxmeer,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde 1] c.s. en afzonderlijk als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. L.M. van Wylick te Maastricht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 juni 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/148234/HA ZA 10-177 gewezen vonnissen van 8 februari 2012, 11 juli 2012, 28 mei 2014 en 27 mei 2015.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 21 juni 2016 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 28 september 2016;

- het schriftelijk pleidooi van beide partijen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In overweging 2.1. tot en met 2.6. van het bestreden vonnis van 8 februari 2012 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I voert [appellant] c.s. aan dat de rechtbank heeft verzuimd alle feiten en omstandigheden in haar oordeel te betrekken. Voor zover nodig, zal de inhoudelijke beoordeling door de rechtbank van de feiten verderop in dit arrest aan de orde komen. Voorts geldt dat de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Daarnaast staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

a. a) [appellant] c.s. is sinds 2007 eigenaar van een onroerende zaak (boerderij met binnenplaats) aan de [adres 1] te [plaats] , gemeente [gemeente] . [appellant] c.s. is eigenaar geworden op basis van een koopovereenkomst en de inschrijving van een akte van levering, die beide betrekking hebben op het perceel kadastraal bekend als Gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 1] (dit perceel wordt hierna ook aangeduid als: perceel [perceel 1] ).

b) [geïntimeerde 1] c.s. is eigenaar van de onroerende zaak (boerderij met binnenplaats) aan de [adres 2] te [plaats] , gemeente [gemeente] . Het perceel, waarop de boerderij zich bevindt, is kadastraal bekend als Gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 2] . Voordat [geïntimeerde 1] c.s. eigenaar was van deze boerderij, was deze eigendom van de ouders van [geïntimeerde 2] .

c) De percelen van [appellant] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s. grenzen aan elkaar, evenals de beide boerderijen. Enkele onderdelen van de boerderij van [appellant] c.s. en van de boerderij van [geïntimeerde 1] c.s. grenzen nauw aan elkaar.

d) In 2007 heeft [geïntimeerde 1] c.s. zijn boerderij verbouwd en uitgebreid met een woonruimte ten behoeve van de moeder van [geïntimeerde 2] . Daartoe heeft hij deels gebruik gemaakt van de binnenplaats achter de boerderij, waar een houten aanbouw is gerealiseerd. De zijwand van de aanbouw grenst onmiddellijk aan de zijwand van een deel van de boerderij (te weten een schuur) van [appellant] c.s. Om de aanbouw mogelijk te maken heeft [geïntimeerde 1] c.s. een volière verwijderd, waarvan het dak was bevestigd aan de zijwand van de schuur van [appellant] c.s. De onder de volière gelegen strook grond zal hierna worden aangeduid als: de strook grond.

Er is daarnaast ook nog sprake van een in het verlengde hiervan liggende strook grond die deel uitmaakt van perceel [perceel 1] en die zich bevindt onder de bij [geïntimeerde 1] c.s. in gebruik zijnde bebouwing
aan de straatzijdevan diens boerderij. (Zie hierover nader r.o. 6.7.1. )

e) Voorafgaand aan de verbouwing door [geïntimeerde 1] c.s. stak het dak van de schuur van [appellant] c.s. over ten opzichte van de zijgevel. Die oversteek is door [geïntimeerde 1] c.s. deels verwijderd. [geïntimeerde 1] c.s. heeft daarna het dak van de schuur van [appellant] c.s. zodanig aangepast dat een vloeiende overgang is ontstaan tussen dat dak en het dak van de aanbouw, zowel qua belijning als qua dakbedekking. De aanpassing van het dak van [appellant] c.s. heeft [geïntimeerde 1] c.s. verricht zonder toestemming van [appellant] c.s.

f) In februari 2010 is een brand uitgebroken in de boerderij van [appellant] c.s.. Daardoor is (onder meer) het dak van de schuur, grenzend aan de aanbouw van [geïntimeerde 1] c.s., beschadigd geraakt. Ook het dak van de aanbouw van [geïntimeerde 1] c.s. en het dak van de voorzijde van de boerderij van [geïntimeerde 1] c.s. hebben schade opgelopen. Naar aanleiding van de ontstane schade heeft [geïntimeerde 1] c.s. het dak van de aanbouw aangepast. Daarnaast heeft [geïntimeerde 1] c.s. het dak aan de voorzijde van de boerderij gerepareerd.

6.2.1.

In eerste aanleg heeft [appellant] c.s. gevorderd:

Primair

1.op straffe van verbeurte van een dwangsom, de onrechtmatig gerealiseerde aanbouw woonkamer inclusief dak te verwijderen dusdanig dat de eventueel alsnog nieuw te bouwen achtergevel (de rechtbank heeft dit in het bestreden vonnis van 8 februari 2012 gelezen als zijgevel) van de aanbouw 120 cm verwijderd zal zijn van de zijgevel van de boerderij van [appellant] c.s.,

2.op straffe van verbeurte van een dwangsom, in overleg met [appellant] c.s. een ter zake deskundige aannemer opdracht te geven om, op kosten van [geïntimeerde 1] c.s., over te gaan tot deugdelijk herstel van het dak van de boerderij van [appellant] c.s., alsmede deugdelijk herstel van de houten penverbindingen van de horizontale en verticale balken van de boerderij van [appellant] c.s., zodat een en ander weer teruggebracht wordt in de oorspronkelijke toestand,

Subsidiair

voor het geval geoordeeld zou worden dat [geïntimeerde 1] c.s., op grond van verjaring, eigenaar is geworden van de strook grond gelegen tussen de zijgevel van de boerderij van [appellant] c.s. en de door het kadaster opgemeten perceelsgrens, binnen twee maanden na betekening van het (eind)vonnis:

1. op straffe van verbeurte van een dwangsom, in overleg met [appellant] c.s. een ter zake deskundige aannemer opdracht te geven om, op kosten van [geïntimeerde 1] c.s., over te gaan tot deugdelijk herstel van het dak van de boerderij van [appellant] c.s., alsmede deugdelijk herstel van de houten penverbindingen van de horizontale en verticale balken van de boerderij van [appellant] c.s., zodat een en ander weer teruggebracht wordt in de oorspronkelijke toestand,

2. aan [appellant] c.s. te vergoeden de nader bij staat op te maken schade welke [appellant] c.s. lijdt nu deze niet eenvoudig kan overgaan tot het uitvoeren van herstel- dan wel restauratiewerkzaamheden aan de buitengevel (de rechtbank heeft gelezen: zijgevel) van zijn boerderij en zoals nader omschreven in punt 1.4 van de dagvaarding in eerste aanleg,

Primair en subsidiair

3. om te verwijderen de overbouw van de dakconstructie van de door [geïntimeerde 1] c.s. in gebruik genomen bebouwing aan de straatzijde (de oude stal), zoals blijkt uit de foto’s no. 7 tot en met 11 van productie 10 (bij de akte uitlating, tevens wijziging van eis),

met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] c.s., kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Een kadastrale grensreconstructie in april 2008 heeft uitgewezen dat het perceel van [appellant] c.s. ook omvat een stuk grond (minimaal 1.20 m diep) achter de zijgevel van de boerderij (schuur) van [appellant] c.s. en grenzend aan de binnenplaats van de boerderij van [geïntimeerde 1] c.s.. Nu [geïntimeerde 1] c.s. de aanbouw zodanig heeft gebouwd dat de zijwand daarvan onmiddellijk grenst aan de zijgevel van genoemde schuur van [appellant] c.s., betekent dit dat hij deels op de eigendom van [appellant] c.s. heeft gebouwd. [appellant] c.s. wil zijn boerderij renoveren en is nu niet meer in staat om de zijgevel van de boerderij ter hoogte van de schuur van buitenaf te bereiken. Dat betekent dat de renovatie duurder zal uitvallen. [geïntimeerde 1] c.s. heeft daarnaast eigenmachtig delen van het dak van de schuur van [appellant] c.s. verwijderd. [appellant] c.s. wil het dak van de schuur repareren. Hij ondervindt daarbij hinder van het dak van de aanbouw van [geïntimeerde 1] c.s. [geïntimeerde 1] c.s. heeft onrechtmatig gehandeld en dient de kosten van het herstel van het dak van de schuur voor zijn rekening te nemen.

Bij het realiseren van de aanbouw heeft [geïntimeerde 1] c.s. verder houten penverbindingen van de horizontale en verticale balken in de zijgevel van de schuur van [appellant] c.s. verwijderd. De zijgevel is daardoor instabiel geworden. [geïntimeerde 1] c.s. heeft ook hier onrechtmatig gehandeld.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft na de brand (ook) het dak aan de voorzijde van zijn boerderij (de oude stal) aangepast. Daarbij is op ongeoorloofde wijze de bestaande overbouw vergroot.

6.2.3.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4.

In reconventie heeft [geïntimeerde 1] c.s. gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] c.s. door verjaring de eigendom hebben verkregen van een strook grond, deel uitmakende van het perceel kadastraal bekend als gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummer [perceel 1] en gelegen vanaf de [straat] tussen enerzijds de kadastrale grens tussen de percelen sectie [sectie] nummers [perceel 2] en [perceel 1] en anderzijds de gevel (de rechtbank heeft gelezen: de zijgevel) van de boerderij van [appellant] c.s.,

2. [appellant] c.s. te veroordelen om medewerking te verlenen aan al hetgeen noodzakelijk is om de kadastrale registratie overeenkomstig het sub 1 gevorderde aan te passen, en te bepalen dat wanneer [appellant] c.s. na 14 dagen na betekening van het (eind)vonnis in gebreke mochten blijven hieraan te voldoen, het vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van [appellant] c.s.,

6.2.5.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde 1] c.s., kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[geïntimeerde 1] c.s. en zijn rechtsvoorgangers hebben gedurende een periode van meer dan 50 jaren (en in elk geval gedurende een periode van meer dan 20 jaren) het zichtbare en voortdurende bezit gehad van de strook grond die volgens de kadastrale grensreconstructie deel uitmaakt van het aan [appellant] c.s. toebehorende ‘perceel [perceel 1] ’.

Grenzend aan de binnenplaats van [geïntimeerde 1] c.s., is op de strook grond een bouwwerk gerealiseerd. Aanvankelijk is dit bouwwerk gebruikt als opslagruimte. Naderhand is er een volière van gemaakt. Het bouwwerk is daar in 1947 of eerder neergezet door rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s. Dit alles betekent dat [geïntimeerde 1] c.s. door verjaring de eigendom van bedoelde strook grond heeft verkregen.

6.2.6.

In het tussenvonnis van 8 februari 2012 heeft de rechtbank [appellant] c.s. toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s. sinds 1947 het voortdurende, onafgebroken, ongestoorde, openbare en ondubbelzinnige bezit hebben gehad van de strook grond. Daarnaast heeft de rechtbank in dat vonnis geoordeeld dat [geïntimeerde 1] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, toen hij bij het realiseren van de aanbouw zonder toestemming het dak van de schuur van [appellant] c.s. heeft aangepast.

6.2.7.

In het tussenvonnis van 11 juli 2012 heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] c.s. heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs, zodat is komen vast te staan dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s. sinds 1947 het voortdurende, onafgebroken, ongestoorde, openbare en ondubbelzinnige bezit hebben gehad van de strook grond. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat beide partijen een akte dienden te nemen. Ook heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast, waarbij aan de deskundige vragen zijn gesteld in verband met de door [geïntimeerde 1] c.s. in 2007 aangebrachte wijzigingen in het dak van de schuur van [appellant] c.s.

6.2.8.

In het tussenvonnis van 28 mei 2014 heeft de rechtbank nadere vragen gesteld aan de deskundige.

6.2.9.

In het bestreden eindvonnis van 27 mei 2015 heeft de rechtbank [geïntimeerde 1] c.s. in conventie veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] van € 11.268,78, te vermeerderen met wettelijke rente. In reconventie heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht gegeven (zie 6.2.4. onder 1.). Voorts heeft de rechtbank in reconventie [appellant] veroordeeld:
"om medewerking te verlenen aan al hetgeen noodzakelijk is om de kadastrale registratie overeenkomstig het sub 3.3. toegewezene aan te passen, en te bepalen dat wanneer [appellant] c.s. na veertien dagen na betekening van dit vonnis in gebreke mochten blijven hieraan te voldoen, het vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van [appellant] c.s.".

6.2.10.

In hoger beroep heeft [appellant] c.s. na eiswijziging het volgende gevorderd:

Primair:

I) [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen om de onrechtmatig gerealiseerde aanbouw inclusief dak te verwijderen, binnen één maand na betekening van het te wijzen arrest, althans op een door het hof te bepalen termijn, en verwijderd te houden, op dusdanige wijze dat, een eventueel alsnog nieuw te bouwen aanbouw 120 cm van de vakwerkmuur verwijderd zal zijn, althans op een afstand dat [appellant] c.s. geen hinder van de aanbouw ondervindt, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [geïntimeerde 1] c.s. in gebreke blijft,

Subsidiair:

Voor het geval het hof zou oordelen dat [geïntimeerde 1] c.s. op grond van verjaring eigenaar zou zijn geworden van de strook grond gelegen tussen de zijgevel van de boerderij van [appellant] c.s. en de door het kadaster ingemeten perceelgrens dan wel de druplijn:

II) [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen om de aanbouw inclusief dakvlak, binnen één maand na betekening van het te wijzen arrest, volledig los te maken en losgemaakt te houden van de boerderij van [appellant] c.s., zodanig dat de aanbouw op geen enkele wijze aan de vakwerkmuur is bevestigd, op straffe van een dwangsom van € 500.—per dag dat [geïntimeerde 1] c.s. in gebreke blijft,

Zowel primair als subsidiair:

III) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] c.s. aansprakelijk is voor de door [appellant] c.s. geleden schade,

IV) [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 21.134,46, dan wel en in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente,

V) [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen tot vergoeding aan [appellant] c.s. van de geleden en nog te lijden schade, te begroten door het hof, ten gevolge van het verlies van een ventilerende werking van de spouw,

VI) [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen om de onrechtmatig gerealiseerde overstek te verwijderen, binnen één maand na betekening van het te wijzen arrest, althans een door het hof te bepalen termijn, en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag dat [geïntimeerde 1] c.s. in gebreke blijft,

VII) [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen om de onrechtmatig gerealiseerde dakgoot te verwijderen, binnen één maand na betekening van het te wijzen arrest, althans een door het hof te bepalen termijn, en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag dat [geïntimeerde 1] c.s. in gebreke blijft,

VIII) [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen in de kosten van beide instanties.

6.3.

[appellant] c.s. heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd. Harrmse c.s. heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn, in hoger beroep gewijzigde, vorderingen.

6.4.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.

6.5.

Als eerste komt aan de orde het door [appellant] c.s. aangevoerde bezwaar tegen het schriftelijk pleidooi. Anders dan [appellant] c.s. stelt, is het niet zo dat geen pleidooi meer kàn worden toegewezen, indien partijen op de comparitie van partijen voldoende in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten toe te lichten. Voorts geldt dat [appellant] c.s. tijdens de comparitie in hoger beroep bezwaar heeft gemaakt tegen het door [geïntimeerde 1] c.s. verzochte pleidooi als zodanig. Hij heeft echter geen bezwaar gemaakt tegen de verzochte schriftelijke vorm. [appellant] c.s. heeft ook niet verzocht om een mondeling pleidooi te mogen houden, indien het verzoek om pleidooi zou worden toegewezen. Onder die concrete omstandigheden staat artikel 4.5. van het Landelijk Procesreglement niet in de weg aan het toestaan van het onderhavige schriftelijk pleidooi. Het hof ziet ook overigens in hetgeen [appellant] c.s aanvoert, geen reden om terug te komen op de beslissing van de rolraadsheer om schriftelijk pleidooi toe te staan. Het hof zal dan ook de beide schriftelijke pleitnota’s inclusief de daarin opgenomen reacties van partijen op elkaars pleitnota, betrekken bij zijn oordeel. Dit geldt ook voor de daarbij overgelegde producties en foto’s, voor zover deze in lijn liggen met eerder al ingenomen stellingen en dus niet leiden tot strijdigheid met de twee-conclusieregel. Het enkele feit dat sommige van die producties en foto’s nog niet eerder zijn overgelegd betekent dan ook niet dat het hof daar geen acht op mag slaan, zoals [appellant] c.s. lijkt te betogen.

6.6.

Bij de inhoudelijke behandeling van de vorderingen van [appellant] c.s., zal het hof de hierboven onder 6.2. weergegeven nummering aanhouden, waarbij vordering III) pas na vordering VII) behandeld zal worden.

I) Vordering tot verwijdering van de aanbouw

6.7.

Voor alle duidelijkheid stelt het hof het volgende voorop. [appellant] c.s. heeft niet (ook niet impliciet) gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (bestreden vonnis van 8 februari 2012, r.o. 4.9.) dat [appellant] c.s. geen verweer heeft gevoerd en zich in het geheel niet heeft uitgelaten over de andere, in 6.2. onder d) genoemde strook grond. (Dit betreft de strook grond die deel uitmaakt van perceel [perceel 1] en die zich bevindt onder de bij [geïntimeerde 1] c.s. in gebruik zijnde bebouwing aan de straatzijde van diens boerderij). De toewijzing van de reconventionele vordering ten aanzien van die andere strook grond zal dan ook worden bekrachtigd en behoeft geen verdere inhoudelijke behandeling.

6.8.

[appellant] c.s. vordert verwijdering van de volgens hem onrechtmatig gebouwde aanbouw inclusief dak. Hij baseert zich daarbij op zijn eigendomsrecht van de strook grond en betwist dat [geïntimeerde 1] c.s. door verjaring eigenaar is geworden.

In hoger beroep heeft hij echter geen grieven gericht tegen de toewijzing van de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. In de appèldagvaarding luidt het petitum, voor zover hier van belang:
“(…) de vonnissen (…) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zonodig onder verbetering en aanvulling van gronden, appellanten in hun vorderingen zoals in eerste aanleg ingesteld alsnog ontvankelijk te verklaren en deze toe te wijzen, een en ander met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties. ”

In de memorie van grieven wordt in het petitum slechts toewijzing van de in 6.2.8. weergegeven vorderingen I tot en met VIII gevorderd.

In het incident hebben partijen gedebatteerd over de door [geïntimeerde 1] c.s. opgeworpen incidentele vordering tot het niet ontvankelijk verklaren van [appellant] c.s. in zijn hoger beroep aangaande de eigendom van de strook grond. Dit ging over de vraag of [appellant] c.s. zijn hoger beroep op dit punt had moeten inschrijven in het rechtsmiddelenregister, gelet op de in 6.2.7. geciteerde veroordeling in reconventie. Echter, ook uit de in dit incident gewisselde memories blijkt niet of in elk geval onvoldoende dat [appellant] c.s. tijdig grieven heeft gericht (of beogen te richten) tegen de toewijzing van de vorderingen in reconventie (zoals aangekondigd in r.o. 2.3. van het bestreden vonnis van 28 mei 2014 en neergelegd in het dictum van het bestreden eindvonnis van 27 mei 2015). [appellant] c.s. heeft niet duidelijk kenbaar gemaakt dat hij op dit punt een ander dictum wenste.

Dit betekent dat alleen al daarom het beroep van [appellant] c.s. op zijn eigendomsrecht van de strook grond faalt.

Voor het geval in de stellingen van [appellant] c.s. in hoger beroep een impliciete grief gelezen dient te worden tegen de toewijzing van de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s., zal het hof hierna de vordering van [appellant] c.s. onder I in het licht van deze eventuele impliciete grief inhoudelijk beoordelen.

6.9.

Het belangrijkste verweer van [geïntimeerde 1] c.s. tegen de gevorderde verwijdering van de aanbouw, luidt als volgt. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. hebben zijn voorgangers in 1947 of eerder op de strook grond een berging/opslagruimte, later omgebouwd tot volière neergezet. [geïntimeerde 1] c.s. stelt dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s. (de grootouders en vervolgens de ouders van [geïntimeerde 2] ) en later [geïntimeerde 1] c.s. de volière onafgebroken hebben gebruikt. Daarbij was volgens [geïntimeerde 1] c.s. de strook grond en de volière steeds uitsluitend bereikbaar via de binnenplaats van [geïntimeerde 1] c.s. Aldus heeft [appellant] c.s. onder oud recht de eigendom van de strook grond verloren en is [geïntimeerde 1] c.s. eigenaar geworden door verkrijgende verjaring van de strook grond, aldus nog steeds [geïntimeerde 1] c.s..

Ter onderbouwing van deze stellingen heeft [geïntimeerde 1] c.s. diverse verklaringen en foto’s overgelegd. Het gaat daarbij om:

verklaringen van [derde 1] en [derde 2] (prod. 8 bij akte houdende uitlating tevens overlegging producties van 15 december 2010),
foto’s in eerste aanleg (nr. 17 en 18 van prod. 9 bij akte houdende uitlating tevens overlegging producties van 15 december 2010),
foto’s in hoger beroep (schriftelijk pleidooi in hoger beroep, prod. 3: 1 foto en prod. 4: 4 foto’s), en
een verklaring van [derde 3] (prod. 5 bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep).

6.10.

[appellant] c.s. heeft in eerste aanleg bij gebrek aan wetenschap betwist dat de volière al sinds 1947 op de strook grond aanwezig is geweest. Daarbij heeft hij ook aangevoerd dat de ruimtes aan de voorzijde van de panden op nr. [pand nummer 1] en [pand nummer 2] in gemeenschappelijk gebruik zijn geweest en dat het zelfde kan hebben gegolden voor de volière met ondergrond. Verder heeft [appellant] c.s. in eerste aanleg naar voren gebracht dat hij ten tijde van de aankoop van de boerderij van de voormalige eigenaressen heeft begrepen dat opzij van de schuur nog een stukje grond lag dat in de koop was inbegrepen. Van de kinderen van de (inmiddels overleden) voormalige eigenaresse heeft hij begrepen dat ook zij altijd zouden hebben geweten dat opzij van de schuur, onder de volière, een stuk grond lag dat niet aan [geïntimeerde 1] c.s. en zijn rechtsvoorgangers toebehoorde. Die strook grond zou in bruikleen zijn gegeven aan (de rechtsvoorgangers) van [geïntimeerde 1] c.s., aldus [appellant] c.s. onder meer in de akte uitlating van 12 januari 2011 en in de memorie van grieven. In hoger beroep heeft [appellant] c.s. daarnaast gegriefd tegen het voorshandse oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis van 8 februari 2012 dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s. sinds 1947 het (voortdurende, onafgebroken, ongestoorde, openbare en ondubbelzinnige) bezit hebben gehad van de strook grond en dat sprake zou zijn van verkrijgende verjaring. Hij heeft aangevoerd dat de door [geïntimeerde 1] c.s. overgelegde verklaringen geen bewijs bieden voor de stelling dat de volière/bergruimte sinds 1947 op de strook grond gelegen is. Ook heeft hij betwist dat de door [geïntimeerde 1] c.s. overgelegde foto’s dateren uit de door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde jaren. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat het enkele feit dat er een volière zou zijn geplaatst niet betekent dat daardoor sprake is van bezit van de strook grond.

6.11.

Het hof stelt voorop dat ook naar het hier toepasselijke oude recht voor rechtsverkrijging door verjaring bezit was vereist.

Bezitters te goeder trouw die zich op een wettige titel konden beroepen, verkregen onder het oude recht de eigendom van registergoederen na een onafgebroken verjaringstermijn van twintig jaar (artikel 2000 lid Pro 1 (oud) BW; hierna OBW). Voor bezitters te goeder trouw zonder wettige titel gold een dertigjarige termijn (artikel 2000 lid 2 OBW Pro). Het oude recht onthield verkrijgende verjaring aan bezitters te kwader trouw. Wel kende het oude recht een regeling van bevrijdende verjaring waarvoor de eis van goede trouw niet gold (artikel 2004 OBW Pro). Op basis daarvan verjaarden rechtsvorderingen strekkende tot beëindiging van bezit door verloop van dertig jaar.
De vraag of sprake was van bezit kan ook naar OBW worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die voor het huidige recht zijn neergelegd in de artikelen 3:107 en verder BW. In artikel 3:107 lid 1 BW Pro is bezit gedefinieerd als het houden van een goed voor zichzelf. Krachtens artikel 3:108 BW Pro wordt de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet naar verkeersopvatting beoordeeld met inachtneming van de regels van titel 5 van Boek 3 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Beslissend voor het aannemen van bezit zijn de uiterlijke feiten waaraan in het verkeer een erkenning van bezit wordt geknoopt. Het gaat om het uitoefenen van een voldoende mate van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn. Deze maatstaven wijken, zoals vermeld, niet af van hetgeen gold onder het oude recht waar ingevolge artikel 1992 OBW Pro sprake moest zijn van "niet dubbelzinnig" bezit. Het vereiste van ondubbelzinnigheid ligt in wezen besloten in het begrip “bezit” zelf en is om die reden niet meer expliciet in de artikelen 3:107 en volgende BW gesteld (Toel. Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408 en HR 10 oktober 2008, NJ 2009, 1). Van niet dubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178). Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn. Zo kan hij tijdig maatregelen nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat de werkelijk rechthebbende die gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. Verjaring dient ertoe de rechtstoestand in overeenstemming te brengen met de feitelijke toestand indien deze lang genoeg heeft bestaan.

6.12.

Ten aanzien van het door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde bezit van de strook grond neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.

Als onbewist staat vast dat op de strook grond een volière heeft gestaan en dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s. daarop een klinkerverharding hebben aangebracht. [appellant] c.s. heeft verder niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat als onbetwist vaststaat dat de strook grond met de volière steeds uitsluitend via de binnenplaats van [geïntimeerde 1] c.s. bereikbaar is geweest. Ook het hof neemt dit dus als vaststaand aan. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de rechtbank dat [appellant] c.s. noch zijn rechtsvoorgangers ooit gebruik hebben gemaakt van de volière: ook hiertegen heeft [appellant] c.s. niet gegriefd, zodat dit vaststaat. [appellant] c.s. heeft ook overigens onvoldoende betwist dat [geïntimeerde 1] c.s. en zijn rechtsvoorgangers de feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn uitoefenden over de berging/volière op de strook grond.

De door [appellant] c.s. genoemde druplijn is de strook grond lopende lijn tussen de kadastrale grens en de boerderij van [appellant] , waarop het water van het daarboven gelegen dak van de boerderij van [appellant] viel. Volgens [appellant] c.s. gebeurde dit omdat (de rechtsvoorgangers van) [appellant] c.s. geen goot aan het dak hadden gemaakt. Naar het oordeel van het hof, kan enkel het niet aanbrengen van een dakgoot en daarmee het afwateren boven de strook grond, niet worden gezien als het (voldoende) uitoefenen van macht door de rechtsvoorgangers van [appellant] c.s. Zonder nadere toelichting, die [appellant] c.s. niet heeft gegeven, valt ook niet in te zien dat dit zou voortvloeien uit artikel 5:52 BW Pro. Dit artikel geeft slechts een verplichting tot het zorgen voor een goede afwatering boven andermans perceel. Hieruit kan niet zonder meer worden afgeleid, dat het niet aanbrengen van een dakgoot boven een strook grond duidt op het uitoefenen van de macht als eigenaar van die grond.

6.13.

Gelet op al het voorgaande, is het hof van oordeel, dat [geïntimeerde 1] c.s. en zijn rechtsvoorgangers bezit in de in r.o. 6.11. bedoelde zin hadden van de strook grond.

6.14.

Uit de verklaring van [derde 1] kan worden afgeleid dat de bergruimte/volière er in elk geval al stond toen zij verkering kreeg met haar latere echtgenoot. [geïntimeerde 1] c.s. heeft onbetwist gesteld dat dit in 1961 was. De overige twee verklaringen liggen in het verlengde hiervan. Uit die verklaringen kan worden afgeleid dat er een volière was respectievelijk “begin jaren zestig” (veklaring [derde 3] ) en in 1963 (verklaring [derde 2] ). Het enkele feit dat deze drie verklaringen zijn afgelegd door familieleden van [geïntimeerde 1] c.s., maakt nog niet dat zij buiten beschouwing moeten worden gelaten of onbetrouwbaar zijn. Bovendien zijn in deze zaak juist familieleden de personen die uit eigen ervaring (namelijk bewoning van de boerderij of regelmatig bezoek) wetenschap hebben over de situatie ter plaatse. Verder kan ook uit de als prod. 3 bij schriftelijk pleidooi overgelegde foto worden afgeleid dat er op dat moment al sprake was van een berging op de strook grond. Zoals [appellant] c.s. terecht stelt, staat de datum van de foto niet vast. Op grond van de uiterlijke verschijning van de personen op de foto is echter de conclusie gerechtvaardigd dat deze foto dateert van ongeveer het door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde jaar 1947 maar in elk geval van vóór 1961.

Tegenover deze bewijsmiddelen had het op de weg van [appellant] c.s. gelegen om zijn algemeen geformuleerde betwisting (“bij gebrek aan wetenschap”), nader en concreet te onderbouwen. Dit heeft hij, ook in hoger beroep, nagelaten. Hij heeft enkel gesteld dat de strook grond aan (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde 1] c.s. in bruikleen is gegeven, en daarbij onvoldoende gespecificeerde stellingen naar voren gebracht over wie dat heeft gedaan aan wie en wanneer. In eerste aanleg (akte van 12 januari 2011, nr. 3) heeft [appellant] c.s. hierover slechts aangevoerd dat
“de voormalige bewoners van [adres 1] ”de strook grond aan [geïntimeerde 1] c.s. in bruikleen hebben gegeven. In de memorie van grieven (nr 2.21) stelt [appellant] c.s. dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s. de strook grond in bruikleen hadden. Anders dan [appellant] c.s. stelt, geven bovendien de door hem in dit kader overgelegde verklaringen van [derde 4] en [derde 5] geen enkel aanknopingspunt om te kunnen oordelen dat er sprake is geweest van de gestelde bruikleen, laat staan dat duidelijk wordt wanneer de strook grond in bruikleen is gegeven en wie daarbij betrokken waren. Zij verklaren immers niet meer dan het volgende:
“Dat de strook grond gelegen onder de druplijn aan de rechterkant van de boerderijwoning niet is weggegeven.”

Alles overziend, heeft [appellant] c.s. onvoldoende betwist dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s. in elk geval vanaf 1961 het voortdurende, onafgebroken, ongestoorde, openbare en ondubbelzinnige bezit hebben gehad van de strook grond. Dit staat dan ook vast en dit betekent dat aan de aangeboden bewijslevering (het horen van genoemde [derde 4 en 5] ) niet wordt toegekomen.

6.15.

Het voorgaande betekent voor de verjaring als volgt. Indien de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s. moeten worden aangemerkt als bezitters te goeder trouw, heeft te gelden dat de eigendom van de strook grond in elk geval in 1991 door verkrijgende verjaring op hen is overgegaan. Indien er sprake was van kwade trouw, hebben de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s. op grond van het bepaalde in de artikelen 3:105 in verbinding met 3:306 BW in verbinding met artikel 93 Overgangswet Pro Nieuw Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1993 door verkrijgende verjaring eigendom van de strook grond gekregen (zie bestreden tussenvonnis van 8 februari 2012 r.o. 4.19., waar overigens voor “2003” “1993” gelezen dient te worden, zoals de rechtbank in een later tussenvonnis ook heeft verbeterd).

6.16.

[appellant] c.s. heeft voorts bij akte van 25 juli 2012 het volgende gesteld:
“Nu [appellant] niet kan bewijzen dat gedaagden in conventie, eisers in reconventie, nader te noemen “ [geïntimeerde 1] ”, te kwader trouw zijn met betrekking tot het sinds 1947 voortdurende, ongestoorde, openbare en ondubbelzinnige bezit van de stook grond (…), komt [appellant] ook niet toe aan het aanspraak maken op hetgeen in artikel 93 ONBW Pro in verband met de artikelen 3:105 en 3:306 BW is bepaald.”

[appellant] c.s. heeft in hoger beroep ook niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.19. van het bestreden tussenvonnis van 8 februari 2012) dat hij de bewijslast draagt voor de eventuele kwade trouw van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s.

Nog daargelaten of daar gelet op voornoemd citaat nog ruimte voor is, heeft [appellant] c.s. in hoger beroep niets aangevoerd op grond waarvan wèl kan worden geoordeeld dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s. te kwader trouw waren.

Het moet er dan ook voor worden gehouden dat bij de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] c.s. in elk geval vanaf 1961 sprake was van bezit te goeder trouw, zodat zij in 1991 door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond.

Voor zover [appellant] c.s. bedoelt te betogen dat [geïntimeerde 1] c.s. schadeplichtig zou zijn wegens kwade trouw, kan dit betoog dus niet slagen.

Het voorgaande betekent verder dat niet relevant is of [geïntimeerde 1] c.s. ten tijde van het realiseren van de aanbouw in 2007 al dan niet op de hoogte was van de kadastrale grens.

6.17.

Gelet op het bovenstaande faalt het betoog van [appellant] c.s. (i) dat hij eigenaar is van de strook grond, (ii) dat [geïntimeerde 1] c.s. daarom onrechtmatig heeft gehandeld door het realiseren van de aanbouw op de strook grond en (iii) dat de aanbouw daarom verwijderd zou moeten worden.

6.18.

[appellant] c.s. beroept zich er daarnaast op dat er sprake is van onrechtmatige beschadiging van de monumentale muur van [appellant] c.s. (onder meer grief VI en de toelichting daarop). Volgens [appellant] c.s. is aldus in strijd gehandeld met de Monumentenwet. Hij stelt verder in dit verband dat er sprake is van onrechtmatig hinder, bestaande uit (i) het niet kunnen onderhouden van de monumentale muur van buitenaf en (ii) de door de vakwerkmuur gemonteerde dakplaten .

Bij de beoordeling van deze stellingen, acht het hof de volgende overwegingen en omstandigheden relevant.

Voor zover [appellant] c.s. verwijst naar de beschadiging van de houten pennen zoals ook vermeld in het deskundigenbericht, geldt dat dit punt al onderdeel is van de hieronder te behandelen schadevergoedingsvordering (die ook door de rechtbank is toegewezen).

[geïntimeerde 1] c.s. heeft voorts naar voren gebracht (onder meer in de reactie op het deskundigenbericht, onder vraag c en tijdens de comparitie in hoger beroep) dat de aanbouw is gerealiseerd in overleg met de gemeente, welstand en monumentenzorg. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. is er een aparte check geweest omdat het (het hof begrijpt: de muur) een monument was. Dat de gemeente een fout heeft gemaakt, zoals [appellant] c.s. stelt, acht het hof een onvoldoende betwisting. Dat geldt ook voor de door [appellant] c.s. overgelegde stukken uit 2006 en 2007 (prod. 26 en 27 bij schriftelijk pleidooi), waaruit blijkt dat eerdere ontwerpen niet zijn goedgekeurd in de zogenaamde ‘kleine monumentencommissie’.

Ten aanzien van de stelling van [appellant] c.s. dat hij nu zijn monumentale vakwerkmuur niet meer van buitenaf kan onderhouden, overweegt het hof als volgt. Zoals al overwogen in r.o. 6.12., hebben de rechtsvoorgangers van [appellant] c.s. in het verleden ook nooit gebruik gemaakt van de volière. Dit onderhoud heeft kennelijk ook toen die volière er nog stond, nooit plaatsgevonden van buitenaf. Bovendien heeft [appellant] c.s. ten tijde van de aanbouw aan [geïntimeerde 1] c.s. voorgesteld de aanbouw te realiseren op 25 cm afstand van de muur. De stelling van [geïntimeerde 1] c.s. dat ook dan het onderhoud van buitenaf niet mogelijk zou zijn geweest, is door [appellant] c.s. niet of onvoldoende betwist.

Tot slot heeft het hof op geen van de overgelegde foto’s en in geen van beide deskundigenberichten kunnen constateren dat de dakplaten van de aanbouw door of in de bewuste vakwerkmuur van [appellant] c.s. zijn gemonteerd. [geïntimeerde 1] c.s. heeft aangevoerd dat hij na de brand het dak heeft losgemaakt van het dak van [appellant] c.s. en dat de dakplaten enkel doorlopen tot aan de vakwerkmuur, om bescherming te bieden tegen het binnendringen van vocht en dieren. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. (conclusie van antwoord nr. 17) is de situatie van het dak van de aanbouw aldus in overeenstemming gebracht met de door [appellant] c.s. overgelegde tekening (prod. 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) van de volgens [appellant] c.s. wenselijke situatie. Tegenover dit onderbouwde verweer had het op de weg van [appellant] c.s. gelegen om zijn stellingen over de onrechtmatige montage van de dakplaten van de aanbouw (na de brand), concreet nader te onderbouwen. Dit heeft hij niet gedaan, zodat het er voor gehouden moet worden dat de wijze waarop deze dakplaten na de brand zijn gemonteerd, niet onrechtmatig is.

Al het voorgaande overziend, geldt dat ook het beroep van [appellant] c.s. op de Monumentenwet en op onrechtmatige beschadiging van de monumentale muur niet slaagt en niet kan leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. de aanbouw dient te verwijderen.

6.19.

Vordering I komt dan ook niet voor toewijzing alsnog in aanmerking. Daarnaast zal de toewijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van [geïntimeerde 1] c.s. in zijn geheel worden bekrachtigd.

II) Vordering gericht op het losmaken van de aanbouw

6.20.

Uit het bovenstaande volgt dat de aanbouw is gebouwd op de strook grond, waarvan (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde 1] c.s. door verjaring de eigendom hebben gekregen. De vordering tot het losmaken van de aanbouw komt dan ook alleen voor toewijzing in aanmerking als er sprake is van het door [appellant] c.s. gestelde onrechtmatige vastmaken van de aanbouw aan de vakwerkmuur van [appellant] c.s. (memorie van grieven nr 2.30).

(De stellingen van [appellant] c.s. over de onvoldoende ventilerende werking van de spouw zijn, naar het hof begrijpt, alleen gericht op het verkrijgen van schadevergoeding. Dit aspect komt aan de orde bij de behandeling van vordering V.)

6.21.

Zoals al in 6.18. is geoordeeld, is er geen sprake van dat de dakplaten van de aanbouw op onrechtmatige wijze (in of door de vakwerkmuur van [appellant] c.s.) zijn gemonteerd. Dit betekent dat de montage van de dakplaten ook geen grond vormt voor toewijzing van de vordering om [geïntimeerde 1] c.s. te veroordelen tot het losmaken van de aanbouw.

Ten aanzien van de rest van de aanbouw overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde 1] c.s. heeft naar voren gebracht dat hij [appellant] c.s. tegemoet is gekomen door: (i) de fundering van de aanbouw los van de fundering van de boerderij van [appellant] c.s. te realiseren en (ii) ook tussen de gevel van de aanbouw en het pand van [appellant] c.s. enige ruimte te laten. De door de rechtbank benoemde deskundige heeft geconstateerd dat de aanbouw op 15 cm van de muur van [appellant] c.s. is gebouwd (zie eerste en tweede deskundigenbericht onder resp. vraag c en d). Tegen die achtergrond zijn de stellingen van [appellant] c.s. op dit punt onvoldoende consistent om te kunnen oordelen dat de aanbouw vastzit aan de muur van [appellant] c.s. Hij heeft het niet alleen over vastmaken maar ook over
“nagenoeg tegen de vakwerkmuur aangeplaatst”en hij stelt ook dat
“de spouw op veel plekken minder is dan 15 cm”(memorie van grieven resp. nr 2.34 en 2.49).

Naar het oordeel van het hof kan op grond van het voorgaande niet geoordeeld worden dat de aanbouw op onrechtmatige wijze is vastgemaakt aan het pand van [appellant] c.s. Dit betekent dat genoemde vordering inzake het losmaken van de aanbouw niet voor toewijzing in aanmerking komt.

IV) Vordering tot vergoeding van € 21,134,46 of een in goede justitie te bepalen bedrag

6.22.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door, kort gezegd:

het aanpassen van het overstekende dak van [appellant] c.s. (r.o. 4.23. van het bestreden vonnis van 8 februari 2012) en
het verwijderen of aanpassen van houten penverbindingen van de horizontale en verticale balken van de boerderij van [appellant] c.s. (r.o. 2.10 van het bestreden vonnis van 27 mei 2015).

Dit staat dan ook vast.

Het hierboven genoemde door [appellant] c.s. gevorderde bedrag bestaat uit het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 11.268,78 (herstel muur/penverbindingen € 2.014,92 + herstel dak € 9.253,86) en uit de gestelde schade in verband met beschadiging van de kilgoot (€ 8.184,38) en de staander (€ 1.681,30).

[appellant] c.s. heeft bevestigd dat [geïntimeerde 1] c.s. het in eerste aanleg toegewezen bedrag van

€ 11.268,78 inclusief wettelijke rente aan [appellant] c.s. heeft voldaan (zie memorie van grieven nr. 2.56.). [geïntimeerde 1] c.s. heeft ook geen incidenteel beroep ingesteld tegen de hoogte van dit bedrag of tegen toewijzing daarvan. Dit betekent dat dit deel van de vordering in hoger beroep niet langer aan de orde is en ook niet nogmaals zal worden toegewezen.

6.23.

[appellant] c.s. stelt in hoger beroep nog (memorie van grieven nr. 2.7. en 2.52.) dat de schade voor herstel van de vakwerkmuur gelet op het schadebeeld hoger zal zijn dan het toegewezen bedrag van € 2.014,92. Het schadebeeld is volgens hem dat door het binnenkomen van regenwater, de leemvlakken vrijwel verloren zijn gegaan. De kosten daarvan vallen volgens [appellant] c.s.
“zonder twijfel”vele malen hoger uit. [appellant] c.s. heeft verder niet voldoende kenbaar toegelicht waaruit blijkt dat deze specifieke gestelde schade is veroorzaakt door [geïntimeerde 1] c.s. Hij heeft ook geen bedrag of indicatie voor deze schade genoemd, laat staan onderbouwd. Bovendien stelt hij verderop (memorie van grieven nr. 2.54.) dat de
totaleschade van [appellant] c.s. bovengenoemd bedrag van € 21.134,46 bedraagt. Zoals uit 6.22. blijkt, is in dat bedrag alleen het door de rechtbank toegewezen bedrag van

€ 2.014,92 voor herstel van de muur opgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] c.s. ten aanzien van de gestelde hogere kosten van herstel van de muur niet heeft voldaan aan zijn stelplicht.

6.24.

Ten aanzien van de gestelde schade inzake de kilgoot overweegt het hof als volgt. [appellant] c.s. stelt ter onderbouwing van zijn vordering dat [geïntimeerde 1] c.s. de kilgoot uit het dak van [appellant] c.s. heeft verwijderd.

[geïntimeerde 1] c.s. betwist dat de kilgoot in het overstekende (hof: door [geïntimeerde 1] c.s. onrechtmatig afgezaagde) dak heeft gezeten en dat hij de kilgoot heeft verwijderd. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. is alles door de brand verwoest.

De deskundige heeft - onderbouwd met een foto - geconcludeerd dat het dakvlak dat vervangen diende te worden als gevolg van het door [geïntimeerde 1] c.s. afzagen van het overstek, niet het gedeelte van het dak was waar de zogenaamde kilkeper is gelegen. Terecht en op goede gronden heeft de rechtbank (bestreden tussenvonnis van 28 mei 2014 r.o. 2.16.) geoordeeld dat het op de weg van [appellant] c.s. had gelegen om toe te lichten waarom de deskundige het bij het verkeerde eind had. Ook in hoger beroep heeft [appellant] c.s. nagelaten dit te onderbouwen. De enkele stelling tijdens het schriftelijk pleidooi dat [geïntimeerde 1] c.s. de kilgoot vanaf de vakwerkmuur heeft moeten verwijderen omdat het fysiek anders niet mogelijk was geweest om de beide daken in de hoek van beide boerderijen op elkaar aan te sluiten, is daartoe niet voldoende. Dit had concreet onderbouwd dienen te worden, bijvoorbeeld met een duidelijke verwijzing naar een van de vele overgelegde foto’s of op andere wijze. Dit geldt te meer, nu uit de diverse overgelegde foto’s van na de brand niet uit te sluiten lijkt dat de kilgoot in de brandhaard lag en overeenkomstig de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. door de brand is verwoest.

Nu [appellant] c.s. aldus onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van de onderhavige schadepost, zal zijn vordering op dit punt niet worden toegewezen en wordt aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen.

6.25.

[appellant] c.s. stelt dat de onderbouwing van de staander/kolom verloren is gegaan als gevolg van door [geïntimeerde 1] c.s. uitgevoerde werkzaamheden aan de aanbouw. In dat verband verwijst hij naar het aanleggen van de bestrating en het plaatsen van de regenpijp.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft al in eerste aanleg betwist dat hij schade heeft veroorzaakt aan de staander. In dat verband heeft hij zich onder meer op foto’s beroepen van vóór de aanbouw (foto’s 2 en 3 van prod. 9 bij akte houdende uitlating van 15 december 2010).

In het licht van deze concrete en gemotiveerde betwisting had van [appellant] c.s. verwacht mogen worden dat hij zijn stellingen op dit punt nader concreet had onderbouwd. Hij had dit bijvoorbeeld in het kader van de vraagstelling aan de deskundige kunnen doen, zoals de rechtbank in r.o. 2.18 van het bestreden tussenvonnis van 28 mei 2014 terecht heeft overwogen. Ook in hoger beroep heeft hij geen verdere concrete onderbouwing op dit punt gegeven (noch over de bewuste werkzaamheden van [geïntimeerde 1] c.s. noch over de staat van de staander voordien). Aldus heeft hij niet voldaan aan zijn stelplicht en zal zijn vordering op dit punt niet alsnog worden toegewezen.

V) Vordering tot schadevergoeding in verband met (verlies van) ventilerende werking van de spouw

6.26.

Zoals in het bovenstaande al meermaals overwogen, heeft [geïntimeerde 1] c.s. de aanbouw niet gebouwd op aan [appellant] c.s. toebehorende grond en dus ook niet in die zin onrechtmatig gehandeld. Dit kan dan ook geen grondslag vormen voor toewijzing van bovengenoemde vordering.

Grondslag voor een eventuele toewijzing van bovengenoemde vordering kan dan ook gelet op de stellingen van [appellant] c.s. slechts zijn, dat de aanbouw ondanks het bovenstaande onrechtmatige hinder oplevert. Deze hinder zou dan bestaan uit het ontbreken van een ventilerende werking van de spouw.

Of hiervan sprake is, hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder, en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Daarbij geldt dat het beschikken over of juist het ontbreken van een publiekrechtelijk vereiste vergunning niet zonder meer bepalend is voor het antwoord op de vraag of jegens een bepaalde derde sprake is geweest van onrechtmatige hinder.

6.27.

Naar het oordeel van het hof zijn de stellingen van [appellant] c.s. alleen al op het punt van het gestelde gebrek aan ventilatie en de gevolgen daarvan te algemeen en onvoldoende onderbouwd.

6.28.

Zoals al in 6.21. overwogen, zijn de stellingen van [appellant] c.s. over de afstand tussen de aanbouw en de vakwerkmuur van [appellant] c.s. onvoldoende consistent. [geïntimeerde 1] c.s. betwist de stellingen van [appellant] c.s. en heeft het over een
“speling”,die niet overal de eerder door [appellant] c.s. gewenste 25 cm bedraagt. Op de door [appellant] c.s. genoemde foto’s (prod. 18 en 21 bij memorie van grieven) is naar het oordeel van het hof onvoldoende kenbaar hoe groot de bedoelde afstand is. In lijn met het deskundigenbericht houdt het hof het er dan ook voor dat de afstand tussen aanbouw en muur (op de meeste plaatsen) ongeveer 15 cm bedraagt.

Dat de deskundige voor het opstellen van het tweede deskundigenbericht niet ter plaatse is geweest (grief IX), kan hier niet aan afdoen. [appellant] c.s. stelt dat hij de deskundige dan had kunnen wijzen op de spouw die kleiner was dan 15 cm en op ontstane schimmelvorming. Allereerst hadden de door de deskundige in dat tweede bericht te beantwoorden vragen geen directe betrekking op de onderhavige afstand tussen aanbouw en muur of de al dan niet ventilerende werking van de spouw. [appellant] c.s. heeft bovendien wel in zijn schriftelijke reactie op het concept van het tweede deskundigenbericht melding gemaakt van de in zijn ogen niet correcte afstand van 15 cm. Daarbij heeft [appellant] c.s. slechts vermeld dat dit niet geheel juist is omdat er dakplaten, tengels, panlatten en pannen van de aanbouw in het vakwerk van de woning van [appellant] c.s. zijn aangebracht. Hij heeft daarbij in het geheel niet naar de spouw of de schimmel verwezen.

6.29.

Dat de ventilerende werking (van de spouw) door de afstand tussen aanbouw en muur vrijwel geheel verloren is gegaan, wordt door [appellant] c.s. verder niet concreet onderbouwd. [appellant] c.s. noemt ook geen concrete feiten ten aanzien van de gestelde schade. In de memorie van grieven (nr. 2.50) stelt hij dat het ontbreken van een ventilerende werking
“(op den duur) tot schimmelvorming”leidt. In het schriftelijk pleidooi (nr. 32) stelt hij:
“Als gevolg van het ontbreken van ventilatie ontstaat er schimmel.”Hij stelt echter niet concreet dat er al daadwerkelijk sprake is van schimmelvorming. Evenmin legt hij hierover verklaringen of foto’s over. Ook doet hij geen concreet bewijsaanbod op dit punt (in nr. 2.50 van de memorie van grieven spreekt hij slechts over begroting van de schade door een deskundige en in het petitum vordert hij dat het hof de schade op dit punt begroot).

6.30.

Gelet op al het voorgaande kan de aard, ernst en duur van de gestelde hinder en de daardoor veroorzaakte schade niet worden vastgesteld. [appellant] c.s. heeft dus onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat er sprake is van een gebrek aan ventilatie tussen de aanbouw en de vakwerkmuur van [appellant] c.s., op grond waarvan door [geïntimeerde 1] c.s. te vergoeden schade (schimmel) is ontstaan. De hierop gerichte vordering zal dan ook niet worden toegewezen.

VI) Vordering gericht op verwijdering van de gerealiseerde overstek

6.31.

[appellant] c.s. stelt dat [geïntimeerde 1] c.s. na de brand de overstek van zijn woning met ruim 60 cm heeft vergroot, zodat hij onrechtmatige inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [appellant] c.s. [appellant] c.s. stelt verder dat hij belang heeft bij verwijdering van de overstek omdat hij binnen afzienbare tijd de woonboerderij zal herstellen. Het stutten van de muur met een kraan wordt belemmerd door de onrechtmatige overstek. Hij verwijst daartoe onder meer naar enkele foto’s (prod. 19 bij memorie van grieven, foto 7 en 8 bij de akte van [appellant] c.s. van 15 december 2010 en foto 16 van prod. 9 bij de akte van [geïntimeerde 1] c.s. van 15 december 2010).

[geïntimeerde 1] c.s. betwist gemotiveerd dat hij zijn dakoverstek na de brand heeft vergroot. Hij voert aan dat uit de foto’s 15 en 16 van prod. 9 bij zijn akte van 15 december 2010 blijkt dat de overstek niet groter maar kleiner is geworden. Hij wijst daarbij op het aantal rijen dakpannen.

Het hof kan aan de hand van de door [appellant] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s. aangeduide foto’s in het geheel niet vaststellen dat de overstek van het dak van [geïntimeerde 1] c.s. in de situatie na de brand vergroot is ten opzichte van de situatie daarvóór. Ook tijdens de comparitie in hoger beroep heeft [appellant] c.s. op dit punt desgevraagd onvoldoende duidelijkheid gegeven. Zijn toen aangevoerde stelling dat de situatie vóór de brand anders was dan nu, is daartoe in elk geval onvoldoende. Zeker gelet op het zwaarwegende belang van [geïntimeerde 1] c.s. om (na het eerdere herstel van zijn dak na de brand in de boerderij van [appellant] c.s.) niet nogmaals zijn dak ingrijpend te hoeven aanpassen, had het op de weg van [appellant] c.s. gelegen om zijn stellingen over de overstek met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen.

Gelet op het bovenstaande, zal de vordering tot verwijdering van de gerealiseerde overstek dan ook niet worden toegewezen.

VII) Vordering tot verwijdering dakgoot

6.32.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde 1] c.s. een dakgoot plus regenpijp (hierna ook: de dakgoot) heeft aangebracht aan dat deel van het dak van [appellant] c.s. dat oversteekt boven de strook grond. [appellant] c.s. stelt verder dat de dakgoot niet professioneel is aangebracht. [geïntimeerde 1] c.s. betwist dit laatste en stelt verder dat hij telefonisch toestemming heeft gekregen van [appellant] c.s. tot het op eigen kosten aanbrengen van een dakgoot (omdat [appellant] c.s. desgevraagd zelf geen dakgoot wilde aanbrengen). Voorts stelt hij dat [appellant] c.s. geen belang heeft bij verwijdering van de dakgoot. Hiertoe voert hij aan dat [appellant] c.s. zelf op grond van artikel 5:52 BW Pro verplicht is voor een goede afwatering te zorgen. In het verlengde van dit betoog heeft [geïntimeerde 1] c.s. in hoger beroep tijdens de comparitie van partijen en in het schriftelijk pleidooi aangevoerd dat de dakgoot het pand beschermt en gevaarlijk liggende dakpannen (naar het hof begrijpt: op het dak van [appellant] c.s.) tegenhoudt. [appellant] c.s. op zijn beurt heeft betwist dat hij toestemming heeft gegeven tot het plaatsen van de dakgoot.

Door de dakgoot aan te brengen aan het dak dat eigendom is van [appellant] c.s. heeft [geïntimeerde 1] c.s. onrechtmatig gehandeld. [geïntimeerde 1] c.s. heeft geen, laat staan een specifiek, bewijsaanbod gedaan ten aanzien van de gestelde toestemming. Het hof zal deze stelling daarom passeren en als vaststaand aannemen dat er geen sprake was van toestemming. [geïntimeerde 1] c.s. voert verder onvoldoende aan om te kunnen concluderen dat [appellant] c.s. geen belang heeft bij verwijdering van de dakgoot. Het is namelijk aan [appellant] c.s. als eigenaar om te beoordelen of en zo ja welke maatregelen nodig zijn voor de door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde afwatering, voor bescherming van het pand en voor bescherming tegen gevaarlijk liggende pannen. Het hof merkt hierbij wel op dat, anders dan [appellant] c.s. stelt (memorie van grieven nr. 2.58), het niet zo is dat [geïntimeerde 1] c.s. de eigendom van de strook grond heeft gekregen belast met de afwatering van het dak van [appellant] c.s. (naar het hof begrijpt: zonder dakgoot).

Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde 1] c.s. de dakgoot dient te verwijderen en dat het hof de hierop gerichte vordering alsnog zal toewijzen.

6.33.

Het hof ziet aanleiding om de dwangsom te bepalen op € 50,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde 1] c.s. in gebreke blijft met voldoening aan deze veroordeling, tot een maximum van in totaal € 5.000,--.

III) Vordering tot verklaring voor recht over aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] c.s.

6.34.

Uit bovenstaande beoordeling van de door [appellant] c.s. ingestelde vorderingen tot schadevergoeding in geld blijkt dat [geïntimeerde 1] c.s. slechts aansprakelijk was voor de door hem inmiddels al aan [appellant] c.s. betaalde schade van in totaal € 11.268,78, die in hoger beroep niet meer in geschil is. De andere, in hoger beroep gevorderde bedragen komen niet voor vergoeding in aanmerking. Voor het overige wordt slechts de gevorderde veroordeling tot verwijdering van de dakgoot toegewezen. Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht alleen als volgt toewijsbaar is. [geïntimeerde 1] c.s. is aansprakelijk voor de door [appellant] c.s. geleden schade bestaande uit de aan het dak van [appellant] c.s. aangebrachte dakgoot, welke schade [geïntimeerde 1] c.s. ongedaan dient te maken door het verwijderen van de dakgoot zoals in het dictum bepaald.

Slotsom

6.35.

Het hof zal voor alle duidelijkheid nummer 3.4. van het dictum van het bestreden vonnis van 27 mei 2015 vernietigen. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof (i) [geïntimeerde 1] c.s. veroordelen tot verwijdering van de dakgoot (plus regenpijp) van het dak van [appellant] c.s. en (ii) de in r.o. 6.34. genoemde verklaring voor recht geven. Voor het overige falen de grieven of kunnen zij niet tot vernietiging leiden. Het hof zal dan ook voor het overige de bestreden vonnissen (in conventie en reconventie) bekrachtigen.

6.37.

Het hoger beroep heeft geleid tot een aanvullende veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. maar daarnaast is [appellant] c.s. ook op diverse punten in het ongelijk gesteld. Het hof zal daarom de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt nummer 3.4. van het dictum van het bestreden vonnis van 27 mei 2015 van de rechtbank Limburg, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. tot verwijdering van de door [geïntimeerde 1] c.s. aan het dak van [appellant] c.s. aangebrachte dakgoot plus regenpijp binnen één maand na betekening van dit arrest, bij gebreke waarvan [geïntimeerde 1] c.s. een dwangsom verbeurt van € 50,-- per dag dat hij nalaat om aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van in totaal € 5.000,--;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] c.s. aansprakelijk is voor de door [appellant] c.s. geleden schade bestaande uit de aan het dak van [appellant] c.s. aangebrachte dakgoot plus regenpijp, welke schade [geïntimeerde 1] c.s. ongedaan dient te maken door het verwijderen van de dakgoot plus regenpijp zoals hierboven bepaald;

bekrachtigt voor het overige de bestreden vonnissen van de rechtbank Limburg van 8 februari 2012, 11 juli 2012, 28 mei 2014 en 27 mei 2015 (in conventie en reconventie),

waarbij geldt dat [geïntimeerde 1] c.s. het in laatstgenoemd vonnis genoemde bedrag van

€ 11.268,78 niet opnieuw hoeft te betalen aan [appellant] c.s.;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van de verklaring voor recht;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.M. Arnoldus-Smit en G. van der Wal en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2018.

griffier rolraadsheer