Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.188.202/02
arrest van 17 juli 2018
in de zaak van
[appellant],
aanvankelijk wonende te [woonplaats] ,
thans wonende te [woonplaats] (Hongarije),
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,
tegen
[grondwerken] Grondwerken B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. O. Lenselink te Breda,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 mei 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 4214826 CV EXPL 15-3057 gewezen vonnis van 25 november 2015.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 10 mei 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 juni 2016;
- de akte met een productie zijdens [appellant] van 15 november 2016;
- de memorie van grieven van 27 december 2016 met eiswijziging en één productie;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van 7 maart 2017 met vier producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel van 18 april 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
In dit hoger beroep gaat het om het navolgende.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 6 september 1991 in dienst getreden van [geïntimeerde] . Laatstelijk was hij werkzaam als kraanmachinist/grondwerker. Partijen gaan in de verschillende processtukken uit van verschillende loonbedragen. Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor Landbouwwerktuigen exploiterende ondernemingen (LEO) van toepassing, verder aan te halen als “de cao”.
Op 10 november 2011 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden in verband met chronische lage rugpijn. [appellant] is een reïntegratietraject ingegaan, uiteindelijk gericht op hervatting in ander (passend) werk bij een andere werkgever (het zogenaamde 2e spoor).
[appellant] is een revalidatietraject ingegaan, in verband waarmee hij naar Hongarije is gegaan.
De partner van [appellant] is eind 2012, begin 2013 verhuisd naar [woonplaats] in Hongarije, waar zij zich heeft gevestigd.
Bij rapportage van 14 mei 2013 meldt de bedrijfsarts aan [geïntimeerde] onder meer:
“Betrokkene volgt revalidatie in Hongarije en heeft hier minder last van klachten en beperkingen. Hij is wel bezig met reintegratie bureau en sollicitert wel, maar heeft geen kans op een andere baan.
Contact blijven houden met de werkgever en re-integratie bureau en 365
Niet meer hervatting in eigen en rug belastend werk.”
Vervolgens vraagt [geïntimeerde] een deskundigenoordeel aan het UWV over de vraag in hoeverre [appellant] zich voldoende inspant om te reïntegreren. Op 18 juni 2013 rapporteert [arbeidsdeskundige] (arbeidsdeskundige) onder meer:
“2.3.1. Belastbaarheid
Er zijn geen actuele gegevens over de belastbaarheid beschikbaar. Overleg tussen de bedrijfsarts en verzekeringsarts levert geen actuele relevante informatie op. Zo kon niet worden vastgesteld in hoeverre de behandeling in Hongarije van invloed is op de belastbaarheid.
Cliënt [hof: bedoeld is [appellant] ] werd telefonisch opgeroepen voor het spreekuur van de verzekeringsarts voor 4 juni 2013. Cliënt is echter niet verschenen voor deze oproep.
De verzekeringsarts stelt dat op basis van de gevolgde revalidatie werknemer geschikt te achten is voor hele dagen rugsparend werk, zoals aangegeven in het Deskundigenoordeel van februari 2013. De bedrijfsarts heeft geen inhoudelijke informatie over de behandeling in Hongarije beschikbaar. Het toetsen van de belastbaarheid middels een spreekuuroproep bleek niet mogelijk.
2.3.2
Overleg met de werkgever
De werkgever (…) vertelt mij dat het re-integratietraject via Picos re-integratie op een laag pitje staat vanwege het verblijf in Hongarije. Formeel loopt het traject nog maar er worden geen activiteiten ondernomen. Werknemer zou hooguit af en toe vanuit Hongarije solliciteren.
De werkgever heeft zijn twijfels bij het verblijf van zijn werknemer in Hongarije. Hij vreest dat het verblijf in Hongarije nadelig gevolgen kan hebben voor de re-integratie spoor 2.
Ik heb hem er op gewezen dat de werkgever verantwoordelijk is voor de uitvoering van het verzuimbeleid, inclusief een adequaat trajectspoor 2. Bovendien is de werkgever verantwoordelijk voor de re-integratieinspanningen van zijn werknemer.
3.ARBEIDSKUNDIGE OORDEELSVORMING
3.1
Beoordeling re-integratie-inspanningen
(…)
Formeel gezien kunnen de inspanningen van de werknemer als voldoende beoordeeld worden, aangezien de werkgever geen inspanningen heeft gevraagd waaraan niet wordt voldaan. Aangezien geen inhoudelijke informatie over de behandeling in Hongarije beschikbaar is kan geen uitspraak gedaan worden over mogelijke nadelige effecten op de re-integratieactiviteiten.”
Bij brief van 1 juli 2013 schrijft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer:
“Sedert 10 november 2011 bent u ziek. (…)
Volgens de Wet Verbetering Poortwachter zijn werkgever en werknemer wettelijk verplicht al het mogelijke te doen wat in hun macht ligt om te komen tot reïntegratie.
Bovendien zult u moeten voldoen aan redelijke voorschriften, die erop zijn gericht u passende arbeid te laten verrichten.
Houdt u zich hier niet aan dan geeft de wet ons in dat geval de mogelijkheid sancties op te leggen, beginnend met het opschorten van het loon. Zo nodig gevolgd door het stoppen van het loon en uiteindelijk zelfs ontslag.
Sinds enige tijd verblijft u in het buitenland voor behandeling. Daarnaast liep er via Picos een traject bemiddeling naar ander werk. Dit is tijdelijk stop gezet in afwachting van het deskundige oordeel wat ik in mei jl. heb aangevraagd bij het UWV. Inmiddels heeft het UWV uitspraak gedaan.
Het is op dit moment voor mij als werkgever onvoldoende duidelijk in hoeverre uw behandeling in het buitenland bijdraagt aan de verhoging van uw belastbaarheid. Daarnaast is het van belang dat we optimaal gebruik maken van de activiteiten in spoor 2. Uw verblijf in het buitenland zal dit m.i. mogelijk in de weg staan. Het traject bij Picos zal per direct weer worden opgestart.
Om bovengenoemde redenen verzoek ik u binnen 5 werkdagen na dagtekening van deze brief terug te keren naar Nederland. Ik verwacht u op ons kantoor voor een gesprek op 8 juli 2013 om 10.00u”
Bij e-mailbericht van 5 juli 2013 nodigt de re-integratiecoach van Picos [appellant] uit om op 15 juli 2013 op de locatie van Picos in [kantoorplaats] te verschijnen.
Op maandag 8 juli 2013 verschijnt [appellant] ten kantore van [geïntimeerde] . Bij gelegenheid van dit gesprek (of daarna) ontvangt [appellant] een brief, gedateerd op 9 juli 2013, waarin [geïntimeerde] stelt dat zij het besluit van [appellant] om naar Hongarije te gaan heeft gerespecteerd omdat er daar sprake was van betere herstelmogelijkheden, waarin zij haar zorg uitspreekt over het verloop van het re-integratietraject en opmerkt dat begeleiding daarin vanuit Hongarije niet mogelijk is. [geïntimeerde] draagt [appellant] op om in Nederland te blijven en zich wekelijks op maandag om 10.00 uur op kantoor van [geïntimeerde] te melden. [geïntimeerde] verleent [appellant] toestemming om van 27 juli tot en met 18 augustus 2013 vakantie op te nemen en sluit de brief af met de opmerking dat [appellant] zich na zijn vakantie in overleg met Picos moet inschrijven bij ten minste vijf uitzendbureaus.
Bij e-mailbericht van 9 juli 2013 nodigt [geïntimeerde] [appellant] uit om op vrijdag 12 juli 2013 om 9.30 op kantoor te komen om te spreken over “de poortwachter documenten”. [appellant] antwoordt daarop dat hij zich op maandag 15 juli 2013 op kantoor moet melden en daarna bij Picos. Onduidelijk is overigens of op 9 juli 2013 nog een tweede e-mail aan [appellant] is gestuurd, zoals [appellant] heeft gesteld, waarin [appellant] wordt opgedragen om op donderdag 11 juli 2013 papieren te komen tekenen, zodat hij op vrijdag 12 juli 2013 naar de revalidatiearts in Hongarije kan, met als sanctie het opschorten van het salaris.
Bij e-mailbericht van 10 juli 2013, meldt [appellant] aan [geïntimeerde] dat hij afspraken voor de revalidatie niet kan verzetten en dat hij daarom op donderdag en vrijdag niet kan komen, maar in elk geval wel op maandag. Op maandag 15 juli 2013 om 08.35 uur mailt [appellant] aan [geïntimeerde] dat zijn vliegtuig vertraging heeft en dat hij daardoor niet tijdig op kantoor en bij Picos kan zijn.
[appellant] reageert bij e-mailbericht van 15 juli 2013 op een e-mailbericht van [medewerkster van geintimeerde] , een medewerkster van [geïntimeerde] , waarin hij aanvoert dat revalidatie in Hongarije was afgesproken met de bedrijfsarts, de huisarts, de verzekering en [directeur van geintimeerde] en dat dat traject nog twee weken liep. Hij merkt op dat hij in verband met zijn revalidatie in Hongarije op 16 juli niet kan verschijnen.
In reactie op dit e-mailbericht draagt [geïntimeerde] [appellant] bij e-mailbericht en bij brief van 15 juli 2013 op om zich op 16 juli 2013 om 14.30 uur te melden op haar kantoor, onder aankondiging van een loonsanctie in het geval dat [appellant] dan niet verschijnt.
[appellant] is op de uitnodigingen van [geïntimeerde] en Picos niet verschenen, niet vóór het week-end van 13 en 14 juli 2013, niet op maandag 15 juli 2013 en ook niet op dinsdag 16 juli 2013.
Bij brief van 16 juli 2013 deelt [geïntimeerde] mede dat zij de loonbetaling aan [appellant] met ingang van 16 juli 2013 opschort. Meer in het bijzonder schrijft [geïntimeerde] :
“(…)
We schorten per heden uw loonbetaling op en zullen deze hervatten na het tekenen van de bijstelling van het Plan van Aanpak. U kunt tekenen voor accoord of voor “gezien”.
In deze bijstelling staat als belangrijk punt dat wij twijfelen aan uw motivatie tot het verwerven en aanvaarden van werk in Nederland, en dat we daarom van u eisen dat u permanent hier verblijft behoudens de toegestane vakantie. We willen verder van u duidelijkheid over uw afspraken met uw behandelaar in Hongarije: een precies rooster met alle afspraken voor de komende maanden.”
Op 22 juli 2013 meldt [appellant] zich ten kantore van [geïntimeerde] . [appellant] bezoekt op of omstreeks die datum ook de bedrijfsarts. [appellant] stelt dat hij ook Picos heeft bezocht, maar dit blijkt naar het oordeel van het hof niet uit het overzicht van gesprekken en activiteiten op pagina 1 van de twee-maandelijkse rapportage van Picos van 25 juli 2013.
Bij brief van 13 augustus 2013 bevestigt [geïntimeerde] de loonopschorting voor de periode van 16 juli tot en met 26 juli 2013. [geïntimeerde] wijst [appellant] op de noodzaak om samen de WIA-aanvraag te ondertekenen en deelt [appellant] mede dat de loonbetalingen vanaf 19 augustus 2013 zullen worden hervat, wanneer [appellant] op 19 augustus op kantoor verschijnt, de UWV-documenten ondertekent, een afspraak maakt met Picos voor een vervolggesprek, zich permanent in Nederland vestigt en zich elke maandag op kantoor meldt. Voorts deelt [geïntimeerde] mede dat de betaling van het salaris zal worden opgeschort, wanneer [appellant] niet aan de gestelde voorwaarden voldoet.
Op 19 augustus 2013 is [appellant] op kantoor bij [geïntimeerde] verschenen, maar daarna niet meer.
Op 23 augustus 2013 stuurt [appellant] naar eigen zeggen een e-mail aan [geïntimeerde] met de navolgende inhoud:
“Beste [directeur van geintimeerde] ,
Na de vervelende confrontatie met Dhr [betrokkene] kan ik het niet meer aan om me op maandag te melden op kantoor.
Ik ben aangesproken voor hufterig gedrag en ben daar zeer van onder de indruk. Inmiddels heb ik andere medicijnen die mijn rijden sterk beinvloeden, rust wordt geadviseerd.
Jammer dat het allemaal zo moet lopen.”
[geïntimeerde] stelt deze mail niet ontvangen te hebben.
Op maandag 26 augustus 2013 stuurt [appellant] een e-mail aan [geïntimeerde] met de navolgende inhoud:
“Beste [directeur van geintimeerde] ,
Op dit moment kan ik de comfrontatie niet aan om me om 10 uur te melden op kantoor.”
Kennelijk naar aanleiding van vragen van het UWV beschrijft [geïntimeerde] in een brief van 30 september 2013 de gang van zaken rondom het re-integratietraject ten behoeve van [appellant] . Op woensdag 2 oktober 2013 stuurt [geïntimeerde] ter onderbouwing daarvan nog documentatie aan het UWV met betrekking tot de toegepaste loonsanctie.
In een e-mailbericht van 2 oktober 2013 van het UWV aan [geïntimeerde] schrijft de medewerkster van het UWV onder meer het navolgende:
“Zoals het er nu naar uitziet en er inderdaad een loonstop is ingezet door u, zal ik de re-integratie-inspanningen als voldoende beoordelen.
Ik moet nog wel eerst contact opnemen met de heer [appellant] alvorens ik een definitieve beslissing kan nemen.”
[geïntimeerde] heeft de loonopschorting niet opgeheven, zodat [appellant] vanaf 26 augustus 2013 geen loon meer heeft ontvangen.
De arbeidsovereenkomst is bij brief van 23 december 2013 met ingang van 1 maart 2014 opgezegd vanwege twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid.
6.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] in eerste aanleg - zakelijk weergegeven – de betaling van € 10.617,75 bruto wegens loon, vergoeding voor vakantiedagen en vakantietoeslag, de verhoging van artikel 7:625 BW Pro over dit bedrag, € 800,= wegens buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente vanaf de dag waarop de gevorderde bedragen verschuldigd zijn geworden en de proceskosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ten onrechte tot het opschorten van zijn loon is overgegaan. [geïntimeerde] heeft hiertegen – zakelijk weergegeven – onder verwijzing naar de feitelijke gang van zaken betoogd dat zij gerechtigd was de loonbetalingen stop te zetten.
6.2.3.
Nadat bij tussenvonnis een comparitie van partijen was gelast en die comparitie ook was gehouden, heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 25 november 2015, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] ten dele toegewezen (tot een bedrag van € 5.868,93 bruto wegens verschuldigd loon, vergoeding voor vakantiedagen en vakantietoeslag), te vermeerderen met 10% wegens de verhoging op voet van artikel 7:625 BW Pro en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening. De proceskosten heeft de kantonrechter gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe – zakelijk weergegeven – overwogen dat de loonstop voor de periode van 15 juli 2013 tot 26 augustus 2013 ten onrechte is gehandhaafd, nadat [geïntimeerde] zich op 19 augustus 2013 bij [geïntimeerde] had gemeld. De kantonrechter heeft het loon over die periode berekend en toegewezen. Voor de periode vanaf 26 augustus 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] zich zonder zwaarwegende redenen niet aan de controlevoorschriften heeft gehouden en dat om die reden vanaf 26 augustus 2013 terecht een loonstop is opgelegd.
6.3.1.
[appellant] heeft in het principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Hij heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis (onder instandlating van de toegewezen bedragen) en daarnaast:
I. voor recht te verklaren dat de door [geïntimeerde] opgelegde loonsanctie vanaf 26 augustus 2013 onrechtmatig is;
II. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het loon over de periode van 26 augustus 2013 tot 7 november 2013 ter hoogte van € 7.328,31 bruto;
III. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te voldoen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ter hoogte van 50% over het onder II. verschuldigde bedrag;
IV. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder II. en III. gevorderde bedragen, vanaf de dag dat deze verschuldigd zijn tot aan de dag van algehele voldoening;
V. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties,
alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
6.3.2.
In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] twee grieven aangevoerd en – zakelijk weergegeven - geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, voor zover een bedrag is toegewezen dat groter is dan € 2.475,27 bruto, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.
6.3.3.
[geïntimeerde] en [appellant] hebben elk in het principaal en in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd. Het hof komt daar bij de beoordeling voor zover nodig nader op terug.
In het principaal hoger beroep
6.4.
De grieven I en II zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] over de periode vanaf 26 augustus 2013 de loonbetalingen aan [appellant] op goede grond heeft gestaakt en de ter onderbouwing van dat oordeel gegeven motivering. Ter onderbouwing van deze grieven heeft [appellant] betoogd dat hij op 19 augustus 2013 heeft voldaan aan de voorwaarden waaronder de op 16 juli 2013 opgelegde loonopschorting zou worden gestaakt, zodat de opschorting over die periode ten onrechte is gehandhaafd. Voor wat betreft de periode vanaf 26 augustus 2013 voert [appellant] aan dat hij op 19 augustus 2018 voldeed aan de voorwaarden die [geïntimeerde] bij brieven van 16 juli 2013 en 13 augustus 2013 had gesteld, zodat ook na 19 augustus 2013 geen grond meer bestond voor de opschorting van loonbetalingen. Op 19 augustus 2013 kon [geïntimeerde] nog niet vermoeden dat [appellant] vanaf 26 augustus 2013 niet wekelijks op kantoor zou gaan verschijnen. Dat is pas gebleken op 23 augustus 2013, toen [appellant] zich – naar eigen zeggen – via een e-mailbericht ziek heeft gemeld bij [geïntimeerde] . [geïntimeerde] had, aldus [appellant] , de bedrijfsarts moeten inschakelen en, mocht daartoe aanleiding zijn, [appellant] eerst opnieuw moeten waarschuwen alvorens zij tot een (nieuwe) loonstop kon beslissen. Daarbij betwist [appellant] dat de opdracht om zich elke maandag bij [geïntimeerde] te melden een redelijk voorschrift was in de zin van artikel 7:629, lid 3 sub d BW.
6.5.
Het hof stelt voorop dat de in het principaal hoger beroep geformuleerde grieven zich beperken tot de beslissing van de kantonrechter om de loonvordering over de periode vanaf 26 augustus 2013 af te wijzen. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] zich vanaf 26 augustus 2013 niet meer op kantoor van [geïntimeerde] heeft gemeld. Het hof begrijpt uit de brief van [geïntimeerde] aan [appellant] van 13 augustus 2013 (r.o. 6.1 onder q.) dat [geïntimeerde] vanaf 26 augustus 2013 de loonbetalingen heeft opgeschort, omdat [appellant] na verzending van het e-mailbericht van 26 augustus 2013 aan [geïntimeerde] niet (langer) wilde voldoen aan de voorwaarden, genoemd in de brief van 13 augustus 2013.
6.6.
[appellant] heeft in de toelichting op grief 1 betoogd dat er vanaf 26 augustus 2013 geen sprake is van een opschorting van loon (in de zin van artikel 7:629, lid 6 BW oud), maar van loonuitsluiting (in de zin van artikel 7:629, lid 3 sub d BW oud). Het hof kan hem daarin volgen. De brief van 13 augustus 2013 bevat een aantal voorwaarden die [geïntimeerde] stelt aan [appellant] in het kader van het nakomen van re-integratieverplichtingen. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:629, lid 3, aanhef en onder d BW oud bestaat geen aanspraak op loon tijdens arbeidsongeschiktheid, wanneer – zakelijk weergegeven - een werknemer zonder deugdelijke grond weigert redelijke voorschriften in het kader van zijn re-integratie na te leven. Waar [geïntimeerde] bij brief van 13 augustus 2013 een loonmaatregel aankondigt voor het geval dat [appellant] de gestelde voorwaarden niet nakomt, volgt uit het bepaalde in artikel 7:629, lid 3, aanhef en onder d BW oud dat het om een loonstop gaat en niet om opschorting van loon.
6.7.
[appellant] voert een drietal gronden aan ter onderbouwing van zijn standpunt dat [geïntimeerde] niet tot opschorting c.q. uitsluiting van loonbetalingen mocht overgaan:
- de loonsanctie vanaf 26 augustus 2013 was een nieuwe loonsanctie en [geïntimeerde] had hem op grond van het bepaalde in artikel 7:629, lid 7 BW eerst (opnieuw) moeten waarschuwen dat zij daartoe over zou gaan, alvorens de sanctie toe te passen (mvg nr. 4.1.4 en 4.1.11);
- het niet voldoen aan de voorwaarde om op kantoor te verschijnen kon [appellant] niet worden toegerekend, omdat zijn gezondheidstoestand dat niet langer toeliet en hij zich ziek had gemeld (mvg nr. 4.1.10);
- de bij brief van 13 augustus 2013 aan hem gestelde voorwaarden waren geen “redelijke voorschriften” in de zin van artikel 7:629, lid 3 onder d BW oud (mvg nr. 4.1.14).
6.8.
Het hof stelt vast dat [appellant] niet betwist dat hij de brieven van 1 juli 2013 en van 13 augustus 2013 heeft ontvangen. In die laatste brief staat onder meer vermeld dat [geïntimeerde] van [appellant] verlangt dat hij zich elke maandag op kantoor zal melden. Voorts vermeldt de brief dat de betaling van het salaris per 19 augustus 2013 zal worden opgeschort, wanneer [appellant] niet aan de voorwaarden voldoet. Al in de brief van 1 juli 2013 was [appellant] gewezen op de omstandigheid dat het niet meewerken aan de re-integratie op termijn zou kunnen leiden tot een loonstop. Met deze brieven heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof [appellant] in voldoende mate gewezen op de consequenties die het niet voldoen aan de gestelde voorwaarden zou hebben. Uiteraard bestaat geen grond om die gevolgen toe te passen, zo lang [appellant] wel aan de gestelde voorwaarden voldeed, maar het moet [appellant] duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] het loon niet langer zou uitbetalen wanneer en zo lang hij, [appellant] , de gestelde voorwaarden niet zou nakomen. Het hof is dus van oordeel dat [geïntimeerde] in voldoende mate heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht die is opgenomen in artikel 7:629, lid 7 BW oud. De afwezigheid na 26 augustus 2013 vond zijn oorzaak in dezelfde omstandigheden als die, die aanleiding hadden gegeven tot de brieven van 1 juli 2013 en 13 augustus 2013. In dat geval bestond en naar het oordeel van het hof voor [geïntimeerde] op of na 26 augustus 2013 geen aanleiding om [appellant] opnieuw voor de gevolgen van het niet nakomen van de voorwaarden te waarschuwen.
6.9.1.
[appellant] heeft gesteld dat hij zich bij e-mailbericht van 23 augustus 2013 ziek heeft gemeld bij [geïntimeerde] . Voor de tekst van deze e-mail verwijst het hof naar r.o. 6.1 onder s. [geïntimeerde] heeft de ontvangst van die e-mail betwist. Het hof laat in het midden of deze e-mail [geïntimeerde] heeft bereikt of niet. Naar het oordeel van het hof kan aan de inhoud van deze e-mail niet worden ontleend dat de gezondheidstoestand van [appellant] zodanig is gewijzigd dat hij om die reden niet langer in staat is om ’s maandags op kantoor van [geïntimeerde] te verschijnen.
[geïntimeerde] erkent wel een e-mailbericht te hebben ontvangen op 26 augustus 2013 (zie r.o. 6.1 onder t.). In beide berichten laat [appellant] [geïntimeerde] weten dat hij niet naar het kantoor van [geïntimeerde] zal komen. Geen van deze berichten vermeldt echter dat de gezondheidstoestand van [appellant] zodanig was gewijzigd dat hij met het oog daarop niet meer in staat was om op kantoor van [geïntimeerde] te verschijnen. Het hof kan in deze berichten dan ook geen (deugdelijke) ziekmelding lezen.
6.9.2.
Het hof begrijpt deze grond aldus dat [appellant] daarmee bedoelt te betogen dat een deugdelijke grond bestond voor de weigering om de door [geïntimeerde] gestelde voorwaarden, meer in het bijzonder die om zich regelmatig in Nederland te melden, na te komen. Dienaangaande overweegt het hof dat [appellant] zijn standpunt in onvoldoende mate feitelijk heeft onderbouwd. Hiervoor is al overwogen dat aan de tekst van de e-mailberichten van [appellant] niet kan worden ontleend dat het om (een) ziekmelding gaat. Verder heeft [appellant] zijn standpunt dat hij door een verslechtering van zijn gezondheidstoestand niet in staat was de gestelde voorwaarden na te komen ook niet onderbouwd met medische verklaringen, recepten van voorgeschreven medicijnen of andere bescheiden of verklaringen waaruit dit kan volgen. Bij gebreke aan deugdelijke onderbouwing kan in rechte niet worden vastgesteld dat in de gezondheidstoestand van [appellant] een deugdelijke grond was gelegen om de door [geïntimeerde] gestelde voorwaarden niet na te komen.
6.9.3.
Voor zover [appellant] met deze grond mocht beogen om loon te vorderen met een beroep op de omstandigheid dat hij door ziekte niet langer in staat was arbeid te verrichten of gevolg te geven aan redelijke voorschriften in het kader van zijn re-integratie, vloeit zijn vordering voort uit het bepaalde in artikel 7:629, lid 1 BW (oud): doorbetaling van loon bij ziekte. Het hof merkt op dat [appellant] bij een vordering die berust op die grondslag zorg had moeten dragen voor een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW. Een dergelijke verklaring heeft [appellant] niet in het geding gebracht. Bij het ontbreken van een dergelijke verklaring dient het hof de vordering van [appellant] , voor zover deze berust op de grondslag dat in de periode na 26 augustus 2013 aanspraak bestond op doorbetaling van loon vanwege ziekte, af te wijzen.
6.10.1.
Tot slot heeft [appellant] betoogd dat de hem gestelde voorwaarden geen redelijke voorschriften waren. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
De brief van 13 augustus 2013 (r.o. 6.1 onder q.) vermeldt de navolgende voorwaarden. [appellant] diende:
- op 19 augustus 2013 te verschijnen op kantoor;
- de voor een WIA-uitkering benodigde papieren te tekenen;
- een afspraak te hebben gemaakt met Picos voor een vervolggesprek;
- zich permanent in Nederland te vestigen en elke maandag op kantoor te verschijnen.
Uit de vastgestelde feiten volgt dat [appellant] op 19 augustus 2013 ten kantore van [geïntimeerde] is verschenen. Dat de voor het UWV benodigde papieren niet zijn ondertekend, is in rechte niet gesteld of gebleken, zodat het hof ervan uitgaat dat ook die voorwaarde is vervuld. Dat [appellant] een vervolgafspraak heeft gemaakt met Picos, lijkt te volgen uit een e-mailbericht van Picos aan [appellant] d.d. 30 september 2013, waarin wordt verwezen naar een afspraak die was gemaakt voor een gesprek op die dag. Picos bevestigt de afmelding voor dat gesprek van [appellant] . Het hof gaat ervan uit dat [appellant] ook aan de derde voorwaarde heeft voldaan, het maken van een vervolgafspraak met Picos.
6.10.2.
De discussie spitst zich dan toe op de laatste voorwaarde. De eerste vraag die daarbij aan de orde is gesteld, is of de opdracht om zich permanent in Nederland te vestigen wel een redelijke opdracht is geweest die erop gericht was om [appellant] in staat te stellen passende arbeid te verrichten. Het hof stelt voorop dat op de arbeidsovereenkomst de cao voor Landbouwwerktuigen exploiterende ondernemingen (LEO) van toepassing is. In de periode die hier van belang is betrof dat de versie 1 juli 2013 tot en met 30 juni 2014, algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 augustus 2013, Stcrt. 2013, 22222. Ingevolge artikel 16, lid 1 LEO moest de werknemer zich bij ziekte houden aan (onder meer) de bedrijfsvoorschriften van de werkgever. Op grond van artikel 16, lid 4 LEO diende de werknemer bij ziekte beschikbaar te zijn voor controle door de arbodienst. Op grond van het bepaalde in artikel 16, lid 5, aanhef en onder a LEO had een zieke werknemer voor een meerdaags verblijf in het buitenland toestemming nodig van de werkgever. Uit de brief van 13 augustus 2013 blijkt afdoende dat het op 26 augustus 2013 aan die toestemming ontbrak.
6.10.3.
Het hof neemt hierbij voorts in overweging dat artikel 25 van Pro de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) de verantwoordelijkheid voor het nakomen van re-integratieverplichtingen bij de werkgever legt. Komt de werkgever die verplichtingen niet na of heeft de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht, dan kan het UWV bij de aanvraag van een WIA-uitkering de werkgever een loonsanctie opleggen voor de duur van maximaal 52 weken (artikel 25, lid 9 WIA). De werkgever heeft aldus – naast de werknemer – een groot belang bij het verrichten van re-integratie-inspanningen, omdat hij naar het UWV toe moet kunnen verantwoorden dat hij zich voldoende heeft ingespannen. Gelet op hetgeen is vastgesteld in r.o. 6.1 onder u. en v. is in dat verband de vraag of [geïntimeerde] zich voldoende had ingespannen ook onderwerp van discussie met (of in elk geval: onderzoek door) het UWV geweest en heeft het UWV geoordeeld dat met name ook de loonstop bijdraagt aan zijn oordeel dat [geïntimeerde] zich voldoende heeft ingespannen.
6.10.4.
In het onderhavige geval staat vast dat [appellant] niet langer geschikt was om de bedongen arbeid bij [geïntimeerde] te verrichten en dat de re-integratie-inspanningen gericht waren op aanvaarding van passend ander werk bij een andere werkgever (“2e spoor”). Met het oog op het slagen van een dergelijk traject was het naar het oordeel van het hof niet onredelijk om van [appellant] te verlangen dat hij zich beschikbaar hield voor sollicitatiegesprekken en aanvaarding van een functie in Nederland en voor begeleiding daarin door het door [geïntimeerde] daartoe ingeschakelde bureau. Uit de vastgestelde feiten (r.o. 6.1. onder d.) volgt dat er naast een grotere kans op revalidatie ook andere gronden waren voor [appellant] om zich in Hongarije op te houden. Een verblijf in Hongarije vormde een complicatie bij een re-integratie volgens het tweede spoor, omdat de afstand tussen Hongarije en Nederland het controleren van de gezondheidstoestand van [appellant] en het maken van afspraken in het kader van het re-integratietraject bemoeilijkte (zie o.m. 6.1 onder k. en l. en de e-mails van 23 en 26 augustus 2013, waarover hieronder meer).
6.10.5.
Gelet op het bepaalde in artikel 16 LEO Pro en gelet op het belang van [geïntimeerde] bij een deugdelijke nakoming van de re-integratieverplichtingen en het verrichten van voldoende inspanningen harerzijds was het niet onredelijk dat zij van [appellant] verlangde dat hij zich beschikbaar hield voor afspraken en dat hij zich met het oog daarop regelmatig in Nederland zou melden. Het hof is dan ook van oordeel dat de aan [appellant] gestelde voorwaarden om zich in Nederland te vestigen en zich wekelijks op kantoor van [appellant] te melden niet onredelijk waren. In elk geval uit het e-mailbericht van 23 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] kunnen en mogen begrijpen dat [appellant] handelde in strijd met artikel 16 LEO Pro en dat hij de voorwaarde van een wekelijkse melding op kantoor niet (langer) zou nakomen. Gegeven de waarschuwingen in de brieven van 1 juli 2013 en van 13 augustus 2013 stond het in dat geval [geïntimeerde] vrij om de loonbetalingen aan [appellant] te staken.
6.11.
De slotsom van dit alles is dat de kantonrechter op goede gronden heeft overwogen dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellant] zich zonder zwaarwegende redenen niet aan redelijke controlevoorschriften heeft gehouden. Voor zover [appellant] vordering berust op artikel 7:629, lid 1 BW oud, omdat hij door ziekte verhinderd was om aan de voorwaarden gevolg te geven, dient het gevorderde afgewezen teworden bij gebreke aan deskundigenbericht als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW oud. De grieven I en, daarop voortbordurend, II falen.
6.12.
Grief III is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten te compenseren. Omdat ook het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] vanaf 26 augustus 2013 de loonbetalingen mocht opschorten, blijft in hoger beroep overeind dat [appellant] op dit punt in het ongelijk is gesteld. Onverminderd blijft dus gelden dat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. In dat geval bestaat een grond voor een compensatie van proceskosten. Feiten of omstandigheden op grond waarvan verder nog zou kunnen worden geoordeeld dat de proceskosten in eerste aanleg volledig voor rekening van [geïntimeerde] zouden moeten komen zijn het hof niet gebleken. Ook grief III kan daarom niet slagen.
6.13.
Het hof stelt tot slot vast dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van het gevorderde bedrag voor buitengerechtelijke incassokosten. Die beslissing staat daarom in hoger beroep niet ter discussie.
6.14.1.
Evenmin heeft [appellant] een expliciete grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gevorderde verhoging op voet van artikel 7:625 BW Pro moet worden gematigd tot 10% van het achterstallige loon. In de toelichting op grief II kondigt [appellant] een eiswijziging aan, waarbij hij zijn loonaanspraak berekent en opmerkt dat deze vermeerderd moet worden met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro. Daarbij noemt [appellant] geen percentage, maar in het gewijzigde petitum onder de memorie van grieven vordert [appellant] deze verhoging ter hoogte van 50%.
[geïntimeerde] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord. Zij heeft aangevoerd dat de loonvordering afgewezen moet worden en dat bovendien een verhoging met 50% niet redelijk is en niet in overeenstemming is met de doelstelling van artikel 7:625 BW Pro.
6.14.2.
Uit de reactie van [geïntimeerde] volgt dat zij de wijziging van eis ten aanzien van de wettelijke verhoging heeft onderkend als grief tegen de beslissing van de kantonrechter om deze verhoging te matigen tot 10%. Voor zover [appellant] met zijn eiswijziging heeft beoogd een grief te richten tegen deze beslissing, merkt het hof op dat het de kantonrechter daarin kan volgen. In de gegeven omstandigheden, waarbij het handelen van [appellant] na een voldoende waarschuwing door [geïntimeerde] aanleiding is geweest voor het ontstaan van een geschil over de loonbetalingen, is voldoende grond gelegen om de verhoging ex artikel 7:625 BW Pro te matigen tot 10% van het nog verschuldigde loon. Voor zover [appellant] (impliciet) heeft gegriefd tegen deze beslissing van de kantonrechter, faalt die grief.
6.15.
In het principaal hoger beroep zullen de proceskosten ten laste van [appellant] worden gebracht. Omdat de grieven niet kunnen slagen, is hij immers in het hoger beroep de in het ongelijk gestelde partij.
In het incidenteel hoger beroep
6.16.
Grief I in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om voor de periode van 15 juli 2013 tot en met 25 augustus 2013 een bedrag van € 5.868,93 toe te kennen, bestaande uit € 3.189,00 wegens loon, € 1.314,93 wegens [hof: niet genoten] vakantiedagen en € 1.365,= wegens vakantietoeslag. Ter toelichting op de grief voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter bij de berekening van het loonbedrag over het hoofd heeft gezien dat het loon over de periode van 27 juli 2013 tot en met 18 augustus 2013 wel is uitbetaald. Dat betrof de periode gedurende welke [appellant] met toestemming van [geïntimeerde] verlof genoot. Voor het overige resteert, aldus [geïntimeerde] , een loonaanspraak van € 978,03 bruto.
[appellant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep de juistheid erkend van hetgeen [appellant] ter toelichting op de grief heeft aangevoerd, met inbegrip van het door [geïntimeerde] berekende loonbedrag van € 978,03 dat nog open zou staan.
6.17.
Grief II in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de berekende omvang van de vergoedingen voor niet genoten verlof en vakantiegeld. Volgens de toelichting op grief II is daarbij ten onrechte geen rekening gehouden met de omstandigheid dat [geïntimeerde] bij de eindafrekening in maart 2014 wegens niet opgenomen vakantiedagen een bedrag van € 245,33 heeft uitgekeerd en € 427,64 wegens vakantietoeslag. Volgens [geïntimeerde] resteerden voor deze posten daarom nog slechts bedragen van respectievelijk € 1.069,60 en € 427,64.
Bij memorie van antwoord heeft [appellant] de juistheid van het door [geïntimeerde] gestelde met betrekking tot de vergoeding voor niet genoten verlof erkend. Ten aanzien van het verschuldigde vakantiegeld wijst [appellant] op een rekenfout die [geïntimeerde] zou hebben gemaakt, waardoor het openstaande bedrag niet € 427,64 is, maar € 937,36 bruto.
6.18.
Ter discussie staat op dit punt nog slechts de omvang van het bedrag dat wegens vakantietoeslag verschuldigd is. Dienaangaande heeft [geïntimeerde] in de toelichting op grief II aangevoerd dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met een uitkering van € 427,64 wegens vakantietoeslag. In de toelichting op grief II is niet gesteld dat het uitgangspunt van de kantonrechter (een verschuldigd bedrag wegens vakantietoeslag van € 1.365,=) onjuist zou zijn geweest. Rekening houdend met de door [appellant] erkende uitbetaling van € 427,64, resteert wegens te betalen vakantietoeslag dan nog een bedrag van € 937,36.
6.19.
[appellant] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij het incidenteel hoger beroep, omdat hij het vonnis in eerste aanleg niet heeft geëxecuteerd, althans niet tot een hoger bedrag dan door hem berekend in het incidenteel hoger beroep. Dit neemt echter niet weg dat [appellant] de beschikking blijft houden over een executoriale titel voor het gedeelte dat [geïntimeerde] niet heeft betaald. [geïntimeerde] heeft een gerechtvaardigd belang bij vaststelling dat in eerste aanleg een te hoog bedrag is toegewezen en bij correctie van dat bedrag tot dat na beëindiging van de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk verschuldigd was gebleven. De omstandigheid dat [appellant] het vonnis waarvan beroep niet ten volle heeft geëxecuteerd neemt immers op zich niet weg dat het niet geëxecuteerde deel alsnog ter executie uit handen zou kunnen worden gegeven.
6.20.
Gelet op de standpunten van partijen worden de grieven I en II terecht voorgesteld. Het vonnis van de kantonrechter kan, voor wat betreft de omvang van het toegewezen bedrag, niet in stand blijven. Vastgesteld kan worden dat [geïntimeerde] over de periode van 15 juli 2013 tot en met 25 augustus 2013 nog een bedrag van € 978,03 bruto verschuldigd was aan achterstallig loon, € 1.069,60 bruto wegens niet genoten verlof en € 937,36 bruto wegens vakantietoeslag. In totaal is dat € 2.984,99 bruto. Voor het overige zal het hof het vonnis bekrachtigen, want ook in het incidenteel hoger beroep zijn geen grieven gericht tegen de overige beslissingen van de kantonrechter (buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke verhoging, wettelijke rente).
6.21.
Van het incidenteel hoger beroep kan niet worden geoordeeld dat het zonder enig belang, nodeloos, is ingesteld. De grieven in het principaal hoger beroep boden geen mogelijkheid om de omvang van het toegewezen bedrag op de door [geïntimeerde] aangevoerde gronden ter discussie te stellen, omdat de omvang van het principaal hoger beroep beperkt was tot de beslissing met betrekking tot de loonvordering over de periode vanaf 26 augustus 2013. Gelet op de inhoud van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep kan echter niet worden geoordeeld dat [appellant] in hoger beroep op enig door hem ingenomen standpunt in het ongelijk is gesteld, terwijl het toe te wijzen bedrag wel wordt vastgesteld op een (iets) hoger bedrag dan door [geïntimeerde] berekend. Om die reden zal het hof de kosten van het incidenteel hoger beroep compenseren.
7.De uitspraak
Het hof:
Op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis van beroep, maar alleen voor wat betreft de in het dictum opgenomen bedragen;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 2.984,99 bruto (€ 978,03 loon, € 1.069,60 vakantiedagen en € 937,36 vakantietoeslag);
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.957,= aan griffierecht en op € 759,= aan salaris advocaat;
compenseert de kosten in het incidenteel hoger beroep in die zin dat elk der partijen de eigen kosten zal dragen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.G.W.M. Stienissen, en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 juli 2018.
griffier rolraadsheer