ECLI:NL:GHSHE:2018:4267 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Aansprakelijkheid gemeente voor onrechtmatige bestuursdwa...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.215.535/01

arrest van 16 oktober 2018

in de zaak van

[de vennootschap 1] ,tevens handelend onder de naam
[handelsnaam],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. H.A. Pasveer te 's-Hertogenbosch,

tegen

gemeente Breda,

zetelend te Breda,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. R.D. Boesveld te Haarlem,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 maart 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/289378 HA ZA 14-779 gewezen vonnis van 12 april 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 6 maart 2018, waarbij het hof op verzoek van [appellante] een pleidooi heeft bepaald;

het pleidooi gehouden op 26 september 2018, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 10 september 2018, ter griffie ingekomen op 11 september 2018, door [appellante] toegezonden producties, die zij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

In rov. 2.1 onder a tot en met e van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal die feiten hierna vernummerd tot rov. 6.1.1 tot en met 6.1.5 weergeven.

6.1.1.

[appellante] exploiteert een onderneming die zich blijkens haar bedrijfsomschrijving in het handelsregister bezig houdt met de bemiddeling bij internationale handelstransacties en met de handel in zaken, met name oud metaal en plasticafval. Sinds 1 september 2009 huurt zij van [de vennootschap 2] bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] , alwaar zij oude metalen inkoopt, sorteert en weer verkoopt.

6.1.2.

Op 10 maart 2010 heeft [appellante] bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda een milieuvergunning aangevraagd voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting, bestemd voor het inzamelen, opslaan, overslaan en bewerken van niet-gevaarlijke afvalstoffen (metalen) aan de [adres] te [plaats] . Bij besluit van 8 november 2011 heeft het college die vergunning geweigerd. Als reden voor de weigering heeft het college opgegeven dat hij aan de hand van een advies van 1 juli 2011 van het Bureau bevordering integriteitsbeoordeling door het openbaar bestuur (hierna: Bureau Bibob) heeft geconcludeerd dat het geheel van feiten en omstandigheden (waaronder een drietal veroordelingen voor milieudelicten), in onderlinge samenhang bezien, leidt tot het vermoeden dat er ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

Tegen dit besluit heeft [appellante] beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS). Bij uitspraak van 17 juli 2013 heeft de AbRS het beroep van [appellante] gegrond verklaard, het besluit vernietigd en [appellante] een proceskostenvergoeding toegekend.

Bij nieuw besluit van 28 maart 2014 heeft het college van burgemeester en wethouders de aangevraagde milieuvergunning alsnog verleend, zulks nadat hij bij uitspraak van 24 maart 2014 van de AbRS veroordeeld was om op korte termijn een beslissing op de aanvraag om een milieuvergunning te nemen. Die vergunning is zes weken na 28 maart 2014 in werking getreden.

6.1.3.

Op 8 december 2011 hebben ambtenaren van de gemeente een bezoek gebracht aan de inrichting van [appellante] aan de [adres] te [plaats] . Daar hebben zij gezien dat werknemers van [appellante] bezig waren om metaal te scheiden in verschillende hopen en dat daarbij gebruik werd gemaakt van een mobiele kraan met een knijper. Nog dezelfde dag heeft het college van burgemeester en wethouders bestuursdwang toegepast en de inrichting gesloten, stellende dat de inrichting in werking is zonder dat [appellante] beschikt over de daarvoor benodigde milieuvergunning. De toepassing van bestuursdwang is bij besluit van dezelfde datum aan [appellante] bekendgemaakt.

Tegen dat besluit heeft [appellante] een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht het besluit te schorsen. De voorzieningenrechter heeft het verzoek tot schorsing afgewezen bij uitspraak van 23 december 2011. Het bezwaar is door het college ongegrond verklaard bij beslissing op bezwaar van 11 maart 2013.

Het beroep tegen de beslissing op bezwaar is door de bestuursrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij uitspraak van 16 december 2013 gegrond verklaard, onder vernietiging van de beslissing op bezwaar en toekenning van een proceskostenvergoeding aan [appellante] .

Bij nieuwe beslissing op bezwaar van 4 februari 2014 heeft het college het primaire besluit tot toepassing van bestuursdwang ingetrokken. Bij aanvullend besluit van 27 februari 2014 heeft het college een proceskostenvergoeding toegekend aan [appellante] .

6.1.4.

Op 5 januari 2012 heeft [appellante] een omgevingsvergunning-beperkte-milieutoets aangevraagd voor het in werking stellen van een inrichting die niet-gevaarlijke stoffen inzamelt, zijnde ferro en non-ferrometalen, elektromotoren, kunststof, geïsoleerde kabelrestanten en PCB- en olievrije transformatoren. Bij primair besluit van 29 februari 2012 heeft het college van burgemeester en wethouders die vergunning geweigerd op de grond dat de activiteiten van [appellante] niet kunnen worden gelegaliseerd met een omgevingsvergunning-beperkte-milieutoets en dat voor die activiteiten een reguliere milieuvergunning nodig is, zodat de aanvraag niet-ontvankelijk is.

In de bezwaarprocedure tegen dit besluit heeft het college van burgemeester en wethouders een nieuw Bibob-advies aangevraagd. Volgens het advies van 29 oktober 2012 bestaat er geen ernstig gevaar maar een mindere mate van gevaar dat de inrichting mede zal worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten. Bij beslissing op bezwaar van 11 maart 2013 heeft het college van burgemeester en wethouders het bezwaar van [appellante] tegen de weigering van een omgevingsvergunning-beperkte-milieutoets ongegrond verklaard.

Deze ongegrondverklaring is bij uitspraak van 16 december 2013 door de bestuursrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant vernietigd, overwegende dat het primaire besluit niet correct bekend is gemaakt, waardoor er per 5 januari 2012 van rechtswege een omgevingsvergunning-beperkte-milieutoets is verleend, hetgeen betekent dat de beslissing op bezwaar onbevoegd is genomen. Tevens heeft de bestuursrechter aan [appellante] een proceskostenvergoeding toegekend.

De verlening van rechtswege van de omgevingsvergunning-beperkte-milieutoets is door de gemeente gepubliceerd op 24 december 2013.

6.1.5.

Bij brief van 24 februari 2012 aan het college van burgemeester en wethouders heeft [appellante] verzocht om de weigering d.d. 8 november 2011 tot verlening van een milieuvergunning te herzien, stellende dat het aan de weigering ten grondslag gelegde Bibob-advies niet meer actueel is omdat één van de strafrechtelijke veroordelingen van [appellante] voor een milieudelict door de Hoge Raad op 20 december 2011 vernietigd is. Dit herzieningsverzoek is bij primair besluit van 29 februari 2012 afgewezen.

Tegen deze afwijzing heeft [appellante] bezwaar gemaakt, dat bij beslissing op bezwaar van 11 maart 2013 door het college ongegrond is verklaard. Ondertussen is [appellante] door het gerechtshof Den Haag, in vervolg op de verwijzing door de Hoge Raad van de lopende strafzaak, op 25 april 2012 vrijgesproken van het milieudelict dat haar ten laste werd gelegd.

Het beroep van [appellante] tegen de ongegrondverklaring van haar bezwaar is door de bestuursrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij uitspraak van 16 december 2013 niet-ontvankelijk verklaard, overwegende dat [appellante] geen belang meer heeft bij haar beroep omdat de AbRS het besluit van 8 november 2011 tot weigering van een milieuvergunning reeds heeft vernietigd bij uitspraak van 17 juli 2013.

6.2.1.

In eerste aanleg vorderde [appellante] veroordeling van de gemeente tot betaling van een bedrag van € 511.547,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 juni 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure.

6.2.2.

Hetgeen [appellante] ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering en de door de gemeente gevoerde verweren zal hierna, voor zover relevant in hoger beroep, aan de orde komen.

6.3.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen en haar in de kosten van de procedure veroordeeld. De rechtbank overwoog hiertoe, voor zover relevant in hoger beroep en samengevat, het volgende.

De intrekking van het besluit van 8 december 2011 doet geen afbreuk aan de rechtmatigheid van de sluiting van de inrichting aan de [adres] te [plaats] op 8 december 2011. Een intrekking werkt ex nunc, dat wil zeggen vanaf de intrekkingsdatum. De gemeente heeft haar besluit van 8 november 2011 niet alsnog als onjuist aangemerkt. Tegen het besluit tot intrekking stond een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open, waarin [appellante] had kunnen betogen dat de toepassing van bestuursdwang niet ingetrokken maar herroepen had moeten worden, maar van die gelegenheid heeft zij geen gebruik gemaakt. De rechtbank moet daarom uitgaan van de rechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit van 8 december 2011 en van de intrekking daarvan ingaande 4 februari 2014. Dat betekent dat het besluit tot toepassing van bestuursdwang in de vorm van sluiting geen grondslag kan bieden voor een vordering tot schadevergoeding, zoals [appellante] dat wel doet.

Het primaire besluit van 29 februari 2012 tot weigering van een vergunning-beperkte-milieutoets kan evenmin grondslag bieden voor de vordering tot schadevergoeding. Volgens de bestuursrechter is dat besluit namelijk nimmer op geldige wijze bekendgemaakt. Dat betekent dat het ook niet in werking is getreden, geen rechtsgevolg heeft gehad en daarom geen oorzaak van enige schade kan zijn zoals [appellante] die vordert.

Het besluit van 8 november 2011 tot weigering van een milieuvergunning is volgens [appellante] onrechtmatig aangezien het in beroep door de AbRS is vernietigd. Met de vernietiging van dat besluit is nog niet gegeven dat sprake is van een onrechtmatige daad die tot schadevergoeding verplicht. Met de vernietiging ligt de aanvraag tot toekenning van een milieuvergunning weer voor. Daar is alsnog op 28 maart 2014, in werking getreden zes weken na 28 maart 2014, op beslist. Reeds is geoordeeld dat de gemeente haar besluit van 8 november 2011 niet alsnog als onjuist heeft aangemerkt. Voorts geldt dat de AbRS heeft geoordeeld dat het besluit geen deugdelijk kenbare motivering kent (4:17 Awb), niet dat het besluit een ondeugdelijke motivering kent (4:16 Awb). Dat zou eenvoudig te herstellen zijn geweest met het leesbaar maken van de zwart gemaakte tekstblokken. De civiele rechter is niet bevoegd te beoordelen of het besluit alsdan de bestuursrechtelijke toets zou kunnen doorstaan. Uitgaande van de uitspraak van de AbRS en de op basis daarvan bestaande herstelmogelijkheid is er geen grond schade toe te rekenen aan het besluit van 8 november 2011.

Aldus – steeds – de rechtbank.

6.4.1.

[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vordering in eerste aanleg. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] haar eis – met toestemming van de gemeente – gewijzigd in die zin dat zij thans verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.

Voorts vordert [appellante] in hoger beroep veroordeling van de gemeente tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het vonnis waarvan beroep aan de gemeente heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot het moment van terugbetaling.

6.4.2.

De gemeente heeft de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd en [appellante] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.

6.5.

Naar aanleiding van de grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, overweegt het hof als volgt.

6.6.

Aan haar vordering heeft [appellante] , kort gezegd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd. Het besluit van 8 november 2011 tot weigering van een milieuvergunning, het besluit van 8 december 2011 tot sluiting van de inrichting middels bestuursdwang alsmede het besluit van 29 februari 2012 tot weigering van een omgevingsvergunning-beperkte-milieutoets zijn door de bestuursrechter vernietigd of door het college herroepen en aldus onrechtmatig. Als de milieuvergunning niet was geweigerd dan was de inrichting niet middels toepassing van bestuursdwang gesloten en zou [appellante] geen schade hebben geleden. Welke schade in causaal verband tot de onrechtmatige besluiten staat, blijkt uit de verdere besluitvorming. De gemeente is gehouden die schade te vergoeden volgens [appellante] .

6.7.

Het hof stelt vast dat een dragende overweging in het vonnis waarvan beroep is dat een intrekking ex nunc, dat wil zeggen vanaf de intrekkingsdatum, werkt en dat de gemeente haar besluit van 8 november 2011 niet alsnog als onjuist heeft aangemerkt (zie hiervoor rov. 6.3). Mede op grond van deze overweging heeft de rechtbank zowel de weigering van de milieuvergunning bij besluit van 8 november 2011 als het besluit tot toepassing van bestuursdwang van 8 december 2011 als gronden voor de vordering tot schadevergoeding van [appellante] verworpen. Die dragende overweging acht het hof evenwel niet houdbaar. Ter toelichting dient het volgende.

6.8.

Ter beoordeling liggen voor het besluit van het college van 4 februari 2014 om het besluit van 8 november 2011 in te trekken (productie 9 bij de inleidende dagvaarding) alsmede het besluit van het college van 27 februari 2014 om het verzoek van [appellante] tot vergoeding van proceskosten toe te wijzen (productie 10 bij de inleidende dagvaarding).

6.9.

Voormeld besluit van 4 februari 2014 heeft het college, blijkens het besluit, genomen naar aanleiding van de uitspraak van de bestuursrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 december 2013. Bij deze uitspraak heeft de bestuursrechter het college opgedragen, met inachtneming van die uitspraak, een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van [appellante] tegen het besluit tot toepassing van bestuursdwang. Aldus moet het besluit van 4 februari 2014 worden beschouwd als het resultaat van bestuurlijke heroverweging in de zin van artikel 7:11 Awb Pro.

Het besluit van het college van 27 februari 2014 betreft, zoals in het besluit ook is vermeld, een besluit over vergoeding van proceskosten ex artikel 7:15 Awb Pro. Dit besluit is genomen op het verzoek van [appellante] haar (alsnog) een procesvergoeding toe te kennen, gedaan bij brief van de advocaat van [appellante] van 7 februari 2014 (productie 26, overgelegd door [appellante] in hoger beroep).

6.10.

Artikel 7:11 Awb Pro vermeldt niet alle dicta waarmee de bezwaarschriftprocedure kan eindigen. Lid 2 vermeldt slechts dat voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestuursorgaan het bestreden besluit herroept en het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt. In dit geval heeft het college niet de term ‘herroeping’, maar ‘intrekking’ gebruikt. Aan het enkele gebruik van die term kan niet de conclusie worden verbonden dat het besluit van 4 februari 2014 uitsluitend naar de toekomst (ex nunc) werkt. Intrekking van een besluit kan immers op zichzelf ook met terugwerkende kracht (ex tunc) werken. Voor de hier aan de orde zijnde kwestie – besluitaansprakelijkheid van de gemeente – dient de vraag te worden beantwoord of het college het besluit tot toepassing van bestuursdwang van 8 november 2011 heeft ingetrokken op gronden die de onrechtmatigheid van dat besluit impliceren. Dit staat tussen partijen overigens ook niet ter discussie.

6.11.

Bij de beantwoording van deze vraag hanteert het hof de volgende door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten (zie ECLI:NL:HR:2013:BZ1705, rov. 3.4.3). Als een bestuursorgaan een besluit intrekt of herroept onder mededeling dat dit geschiedt omdat het besluit onjuist is, of anderszins erkent dat een besluit onrechtmatig is, komt aan het ingetrokken of herroepen besluit geen formele rechtskracht toe en behoort de burgerlijke rechter de onjuistheid van het besluit tot uitgangspunt te nemen bij de beoordeling van een vordering die is gegrond op een onrechtmatige daad van het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit. Indien een zodanige mededeling of erkenning niet is gedaan, hangt het af van de redenen voor intrekking of herroeping en de omstandigheden waaronder het primaire besluit is totstandgekomen, of dat besluit onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW Pro en, zo ja, of de onrechtmatige daad aan het bestuursorgaan kan worden toegerekend, met dien verstande dat de onrechtmatigheid is gegeven indien het ingetrokken of herroepen besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet.

6.12.

Voorts gaat het hof ervan uit dat het besluit van het college van 4 februari 2014 en het besluit van het college van 27 februari 2014 in onderling verband en samenhang bezien dienen te worden. In vorenbedoelde brief van 7 februari 2014 verzoekt de advocaat van [appellante] immers alsnog een proceskostenvergoeding toe te kennen omdat bij het besluit van 4 februari 2014 het bezwaar tegen het besluit van 8 december 2011 gegrond is verklaard en over de proceskostenvergoeding in dat besluit van 4 februari 2014 geen besluit is genomen. Daarop heeft het college het besluit van 27 februari 2014 genomen, met als onderwerp ‘aanvullende beslissing op bezwaar ivm proceskostenvergoeding in de bezwaarprocedure’. Er zijn geen althans onvoldoende concrete aanwijzingen dat het besluit van het college van 27 februari 2014 los gezien kan worden van het besluit van het college van 4 februari 2014.

6.13.

Het besluit van het college van 4 februari 2014 en het besluit van het college van 27 februari 2014 in onderling verband en samenhang beziend, kan naar het oordeel van het hof de conclusie niet anders zijn dan dat het college heeft erkend dat het besluit tot toepassing van bestuursdwang van 8 december 2011 onrechtmatig is.

Op grond van artikel 7:15 Awb Pro worden kosten in verband met de behandeling van bezwaar uitsluitend vergoed voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Volgens het college in het besluit van 27 februari 2014 is in dit geval voldaan aan het criterium ‘voor zover het bestreden besluit wordt herroepen’. Voorts deelt het college mee dat het van oordeel is dat de bestreden besluiten – kennelijk, naast het besluit van 8 december 2011, ook de weigering van de omgevingsvergunning-beperkte-milieutoets van 29 februari 2012 – op onrechtmatige gronden tot stand zijn gekomen en niet in stand kunnen worden gelaten. Hieruit volgt dat het verzoek om een proceskostenvergoeding dient te worden toegewezen aldus het college.

Hier komt bij dat de motivering van de intrekking van het besluit tot toepassing van bestuursdwang mede berust op het conclusie dat de omgevingsvergunning-beperkte-milieutoets van 5 januari 2012 van rechtswege is verleend. Niet in geschil tussen partijen is dat dit was per 1 maart 2012. Per die datum mochten er dus diverse werkzaamheden op de locatie van [appellante] worden uitgevoerd. Ook dit duidt erop dat de intrekking ex tunc is.

6.14.

Gelet op het voorgaande kan het hof zich ook niet verenigen met de redenering van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep dat [appellante] beroep had moeten instellen tegen het besluit van 4 februari 2014 om het woord ‘intrekken’ te laten vervangen door ‘herroepen’. Voor zover het college in zijn besluit van 4 februari 2014 onduidelijkheid heeft geschapen of het zijn besluit van 8 december 2011 ex nunc of ex tunc heeft ingetrokken, heeft het die duidelijkheid verschaft met zijn besluit van 27 februari 2014 zoals hiervoor uiteengezet. Dat besluit houdt immers een niet mis te verstaan oordeel van het college in over de onrechtmatigheid van het besluit van 8 november 2011. In de gegeven omstandigheden kon [appellante] er dan ook redelijkerwijs van uitgaan dat het college daarmee de onrechtmatigheid van de toepassing van bestuursdwang erkende.

6.15.

De gemeente heeft betoogd dat het college het verzoek van de advocaat van [appellante] om een proceskostenvergoeding per abuis heeft toegewezen, nu de grondslag voor vergoeding daarvan strikt genomen ontbrak. Naar het hof begrijpt, gehoord de toelichting van de advocaat van de gemeente tijdens het pleidooi, bedoelt de gemeente hiermee dat het niet nodig was geweest om de proceskosten in bezwaar van [appellante] te vergoeden omdat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:15 Awb Pro. Wat er ook zij van dit standpunt van de gemeente, het college heeft niet besloten om geen proceskosten toe te kennen. Integendeel, het heeft besloten om de verzochte proceskosten wel te vergoeden op de grond dat het besluit tot toepassing van bestuursdwang op onrechtmatige gronden tot stand is gekomen en niet in stand kan worden gelaten. Het hof gaat daarom voorbij aan het onderhavige betoog.

6.16.

Het vorenstaande brengt mee dat het besluit tot toepassing van bestuursdwang van 8 december 2011 als grond kan dienen voor de vordering tot schadevergoeding van [appellante] (vgl. ECLI:NL:HR:2006:AW2087 en ECLI:NL:HR:2008:BF3257). De conclusie moet zijn dat dit besluit onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW Pro en dat deze onrechtmatige daad aan de gemeente kan worden toegerekend. De gemeente is dan ook aansprakelijk voor de door [appellante] geleden schade als gevolg van de sluiting van haar inrichting door de gemeente op 8 december tot begin maart 2014. Omdat beide partijen tot uitgangspunt hebben genomen dat voor 8 december 2011 geen schade is veroorzaakt, leidt dit tot toewijzing van de gehele vordering van [appellante] .

6.17.

Ten aanzien van de weigering van de milieuvergunning bij besluit van 8 november 2011 als grond voor de vordering tot schadevergoeding van [appellante] heeft de gemeente betwist dat er sprake is van causaal verband tussen dat besluit en de door [appellante] gestelde schade.

Aan deze betwisting heeft de gemeente ten grondslag gelegd dat bij de uitspraak van 17 juli 2013 de AbRS het beroep van [appellante] de weigering van de milieuvergunning heeft vernietigd op grond van een motiveringsgebrek (erin bestaande dat passages met informatie uit het Bibob-advies van 1 juli 2011 onleesbaar waren gemaakt; zie rov. 3.2 en 3.3 van de uitspraak van de AbRS). De gemeente stelt dat het college, indien het zich bewust zou zijn geweest van dit motiveringsgebrek, een besluit met eenzelfde strekking – weigering van de vergunning – maar met een andere motivering zou hebben genomen. Het college zou het Bibob-advies dan “ongeblokt” in het weigeringsbesluit hebben opgenomen. Naar de gemeente stelt, zou [appellante] in dat geval dezelfde “schade” hebben geleden.

6.18.

Met inachtneming van het overwogene met betrekking tot de hier toepasselijke causaliteitsmaatstaf in ECLI:NL:HR:2017:18, oordeelt het hof hierover als volgt.

In dit geval heeft verlengde besluitvorming plaatsgevonden in dier voege dat het college nadat de weigering van de milieuvergunning was vernietigd door de AbRS opnieuw moest beslissen op de aanvraag van [appellante] en het de milieuvergunning alsnog heeft verleend bij besluit van 28 maart 2014 (productie 37 bij de conclusie van antwoord). In dat besluit is er ook melding van gemaakt dat naar aanleiding van de vrijspraak door het gerechtshof Den Haag (zie hiervoor rov. 6.1.5) een aanvullend advies is gevraagd aan het Bureau Bibob en dat uit het nieuwe advies blijkt dat een ‘ernstig gevaar’ dat een vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen nu is gewijzigd in een ‘in mindere mate gevaar’ (zie pagina 3 van het besluit van 28 maart 2014 onder het kopje ‘Tweede advies bureau Bibob).

Hiertegenover heeft de gemeente onvoldoende concreet onderbouwd dat zij indertijd een rechtmatig besluit tot weigering van de milieuvergunning zou hebben kunnen nemen en zou hebben genomen. Zij heeft, ook in deze procedure, geen inzicht gegeven in de “geblokte” overwegingen. De stelling van de gemeente dat het Bibob-advies van 1 juli 2011 een valide weigeringsgrond is, is daarvoor niet toereikend. Het had op de weg gelegen van de gemeente om ook inhoudelijk aan te geven op welke gronden de milieuvergunning zou zijn geweigerd, hetgeen zij echter niet heeft gedaan. Dit nog daargelaten dat de gemeente niet in haar stellingen heeft betrokken dat er op dat Bibob-advies een voor [appellante] gunstig Bibob-advies van 29 oktober 2012 is gevolgd.

6.19.

De slotsom is dat ook de weigering van de milieuvergunning een onrechtmatige daad oplevert, die de gemeente kan worden toegerekend, en dat voorts het vereiste causaal verband voor aansprakelijkheid van de gemeente voor de als gevolg daarvan door [appellante] geleden schade aanwezig is.

6.20.

Bij deze stand van zaken behoeft de weigering van de omgevingsvergunning-beperkte-milieutoets als grond voor de vordering tot schadevergoeding van [appellante] geen bespreking. Deze vordering is immers reeds toewijsbaar op elke van de hiervoor besproken gronden. Bovendien heeft die grond betrekking op een kortere schadeperiode (1 maart 2012 – begin maart 2014).

6.21.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, treft het hoger beroep doel. Bewijslevering is verder niet aan de orde.

6.22.

Nu de aansprakelijkheid van de gemeente is vastgesteld, zal het hof de door [appellante] gestelde schade bespreken. [appellante] heeft een schadeberekening gemaakt gebaseerd op het rapport van Kantoor [kantoor] van 18 september 2013 (bijlage bij productie 12, overgelegd bij de inleidende dagvaarding). De schade bestaat volgens [appellante] enerzijds uit gederfde winst en anderzijds uit de kosten die zij door sluiting heeft gemaakt dan wel ondanks de sluiting doorliepen. Mede gelet op het rapport van Kantoor [kantoor] is aannemelijk dat [appellante] schade heeft geleden als gevolg van de sluiting van haar inrichting door de gemeente op 8 november 2011 tot begin maart 2014. Aan de voorwaarden voor verwijzing naar de schadestaatprocedure als bedoeld in artikel 612 Rv Pro is derhalve voldaan. Op basis van de beschikbare gegevens laat de schade zich thans niet begroten, ook niet door schatting. In de schadestaatprocedure zal het beroep van de gemeente op eigen schuld van [appellante] in de zin van artikel 6:101 BW Pro alsook de verweren van de gemeente tegen de (hoogte van de) de door [appellante] gestelde schadeposten kunnen worden beoordeeld. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is toewijsbaar als na te melden.

6.23.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Dit brengt mee dat ook de vordering van [appellante] tot veroordeling van de gemeente tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het vonnis waarvan beroep aan de gemeente heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot het moment van terugbetaling, toewijsbaar is.

6.24.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Omdat [appellante] haar eis heeft gewijzigd in een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure, zal het hof hierbij tarief II (zaken van onbepaalde waarde) toepassen.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw recht doende:

veroordeelt de gemeente tot betaling aan [appellante] van de door haar geleden schade als gevolg van de sluiting van haar inrichting door de gemeente op 8 december 2011 tot begin maart 2014, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt de gemeente tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het vonnis waarvan beroep aan de gemeente heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot het moment van terugbetaling;

veroordeelt de gemeente in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 77,52 aan dagvaardingskosten, op € 3.829,-- aan griffierecht en op € 904,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 80,42 aan dagvaardingskosten, op € 5.200,-- aan griffierecht en op € 3.222,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, H.AE. Uniken Venema en A.C. Metzelaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 oktober 2018.

griffier rolraadsheer