Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.188.991/01
arrest van 6 februari 2018
in de zaak van
1.[Beheer] Beheer B.V,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[Holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[Holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[Vermogensstrategieën] Vermogensstrategieën B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[Vermogensstrategieën] Vermogensstrategieën B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[Insurance ] Insurance Partners B.V.,
[Insurance ] Insurance Partners B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.
[appellant 5],
[appellant 5],
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellante 1 c.s.] in vrouwelijk enkelvoud, althans afzonderlijk als achtereenvolgens [Beheer] Beheer, [Holding] Holding, [Vermogensstrategieën] Vermogensstrategieën, [Insurance ] Insurance en [appellant 5] ,
advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,
tegen
1.de maatschap [de maatschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geintimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,
[geintimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [de maatschap c.s.] in vrouwelijk enkelvoud, althans afzonderlijk als achtereenvolgens de maatschap en [geintimeerde 2] ,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 augustus 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante 1 c.s.] als eiser en [de maatschap c.s.] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/278287/ HA ZA 14-185)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
-de memorie van grieven met producties;
-de memorie van antwoord met één producties;
-het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten.
“– [appellant 5] is bestuurder en, via Stichting Administratiekantoor [Beheer] Beheer, aandeelhouder van [Beheer] Beheer, welke vennootschap op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder was van [Vermogensstrategieën] Vermogensstrategieën en [Insurance ] Insurance (hierna gezamenlijk te noemen: [vermogensstrategieën & Insurance] ). De controller van [vermogensstrategieën & Insurance] was de heer [controller] (hierna te noemen: [controller] ) en de externe accountant [externe accountant] BV (hierna te noemen: [externe accountant] ).
– De heer [bestuurder] (hierna te noemen: [bestuurder] ) is bestuurder en, via Stichting Administratiekantoor [stichting administratiekantoor] , aandeelhouder van [stichting administratiekantoor] , welke vennootschap op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder was van Assurantiekantoor [assurantiekantoor] (hierna te noemen: [assurantiekantoor] ). De administrateur van [assurantiekantoor] was de heer [administrateur] en de accountant was [geintimeerde 2] , destijds werkzaam bij [de maatschap] . [geintimeerde 2] heeft jarenlang, laatstelijk over het jaar 2007, de jaarrekening verzorgt voor [assurantiekantoor] .
– In mei 2008 hebben [appellant 5] en [bestuurder] afspraken gemaakt over een fusie tussen [vermogensstrategieën & Insurance] en [assurantiekantoor] , schriftelijk vastgelegd in een eerste opzet met intenties d.d. 28 mei 2008. Uiteindelijk is overeengekomen dat een houdstermaatschappij – [Holding] Holding – zou worden opgericht, waarin de door [Beheer] gehouden aandelen in [vermogensstrategieën & Insurance] en de door [stichting administratiekantoor] gehouden aandelen in [assurantiekantoor] zouden worden ingebracht. [Beheer] en [stichting administratiekantoor] zouden beiden participeren in [Holding] Holding. Onderdeel van de fusie was de verkrijging door [appellant 5] van 49% van het kantoorpand van [bestuurder] , gelegen aan de [adres] te [plaats] . De overige 51% zou in eigendom blijven van [bestuurder] .
– De fusie is, voor wat betreft de fiscale aspecten, begeleid door de heer [fiscalist] (hierna te noemen: [fiscalist] ) van [belastingadviseurs] . [fiscalist] heeft de opzet van de samenwerking vastgelegd in een voorlopige notitie d.d. 27 augustus 2008. Naar aanleiding van een bespreking op 9 september 2008 met [appellant 5] en [bestuurder] , waarbij ook [geintimeerde 2] aanwezig was, heeft [fiscalist] zijn notitie ter zake de opzet van de fusie aangepast. Deze notitie is via [geintimeerde 2] per e-mailbericht van 10 september 2008 aan [appellant 5] en [bestuurder] is toegezonden.
– [geintimeerde 2] heeft een consolidatiebalans van [Holding] Holding opgesteld per 30 september 2008. Verder heeft hij nog op basis van de jaarrekeningen over 2007 een aantal virtuele consolidatiebalansen opgesteld van de drie in te brengen ondernemingen per 1 januari 2008. Deze heeft hij bij e-mailberichten van 21 augustus 2008, 27 augustus 2008, 3 september 2008 en 22 september 2008, aan [appellant 5] en [bestuurder] toegestuurd.
– De overdracht van het kantoorpand heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2008 ten kantore van [notarissen] Notarissen te [standplaats] .
– Voor de oprichting van [Holding] was een verklaring van geen bezwaar aangevraagd. In verband daarmee heeft Dienst Justis van het Ministerie van Justitie bij brief van 28 oktober 2008 aan de notaris een aantal vragen gesteld, welke vragen onder meer verband hielden met de negatieve cijfers van de in te brengen dochterondernemingen van [Beheer] en [stichting administratiekantoor] . [geintimeerde 2] heeft bij brief van 31 oktober 2008 de antwoorden op deze vragen toegezonden aan [appellant 5] en [bestuurder] .
– In opdracht van de oprichters van [Holding] Holding heeft [geintimeerde 2] een inbrengverklaring afgegeven, gedateerd 13 november 2008. Deze inbrengverklaring omvat de balans per 1 oktober 2008 van [Holding] Holding BV i.o., de waarderingsgrondslagen en de accountantsverklaring ex artikel 2:204a lid 2 BW (oud). Op de balans is de deelneming in [assurantiekantoor] gewaardeerd op een bedrag van € 169.551,=, de deelneming in [Vermogensstrategieën] Vermogensstrategieën op een bedrag van € 1.535.827,00 en de deelneming in [Insurance ] Insurance op een bedrag van
€ 178.504,00, zijnde een bedrag van in totaal € 1.883.504,00. In de accountantsverklaring is opgenomen dat de waarde van de voorgenomen inbreng, zoals beschreven naar de toestand per 1 oktober 2008, tenminste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht ad
€ 178.504,00, zijnde een bedrag van in totaal € 1.883.504,00. In de accountantsverklaring is opgenomen dat de waarde van de voorgenomen inbreng, zoals beschreven naar de toestand per 1 oktober 2008, tenminste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht ad
€ 1.601,000,00, waaraan met de voorgenomen inbreng moet worden voldaan.
– De inbrengverklaring is bij brief van 13 november 2008 door [de maatschap c.s.] toegezonden aan ‘de oprichters van [Holding] Holding i.o., [adres] , [postcode] [plaats] ’ en aan het kantoor van de notaris, waar het transport van de oprichting en de inbreng op 17 november 2008 zou plaatsvinden.
– Op verzoek van [appellant 5] heeft [geintimeerde 2] bij e-mailbericht van 12 december 2008 onder meer de openingsbalans van [Holding] Holding per 1 oktober 2008 aan [appellant 5] toegezonden.
– Eind 2009 ontstonden er bij [Holding] Holding liquiditeitsproblemen vanwege de aanhoudende verliezen van [assurantiekantoor] . [controller] heeft onderzoek gedaan naar de boeken van [assurantiekantoor] .
– Bij brief van 1 maart 2010 heeft mr. Poelman, als raadsman van [Beheer] , [de maatschap] verzocht om inzage in het accountants- en adviesdossier, dat ten grondslag ligt aan de accountantsverklaring van 13 november 2008.
– Bij brief van 3 maart 2010 heeft [de maatschap] het dossier en de daarop door [geintimeerde 2] gegeven toelichting aan mr. Poelman toegezonden. In zijn toelichting van
heeft [geintimeerde 2] aangegeven dat de inbreng zou plaatsvinden op basis van de door partijen aan te leveren tussentijdse cijfers per 30 september 2008. De stukken van [vermogensstrategieën & Insurance] (bijlage 3 en 4) heeft [geintimeerde 2] destijds ontvangen van de heer [controller] , de controller van [vermogensstrategieën & Insurance] , en de stukken van [assurantiekantoor] (bijlage 5) van de heer [administrateur] , de administrateur van [assurantiekantoor] . Bijlage 5, waar [geintimeerde 2] naar verwijst, bestaat uit twee kolommenbalansen: een kolommenbalans na correcties, eindigend met een negatief resultaat van € 138.198,00, en een kolommenbalans vóór correcties, eindigend met een negatief resultaat van € 245.427,00.
heeft [geintimeerde 2] aangegeven dat de inbreng zou plaatsvinden op basis van de door partijen aan te leveren tussentijdse cijfers per 30 september 2008. De stukken van [vermogensstrategieën & Insurance] (bijlage 3 en 4) heeft [geintimeerde 2] destijds ontvangen van de heer [controller] , de controller van [vermogensstrategieën & Insurance] , en de stukken van [assurantiekantoor] (bijlage 5) van de heer [administrateur] , de administrateur van [assurantiekantoor] . Bijlage 5, waar [geintimeerde 2] naar verwijst, bestaat uit twee kolommenbalansen: een kolommenbalans na correcties, eindigend met een negatief resultaat van € 138.198,00, en een kolommenbalans vóór correcties, eindigend met een negatief resultaat van € 245.427,00.
– In opdracht van [Beheer] heeft [fiscalist] een controle uitgeoefend op de ingebrachte waarde van de deelneming in [assurantiekantoor] en de door [geintimeerde 2] daarop afgegeven accountantsverklaring. In zijn analyse van 22 maart 2010 stelt [fiscalist] dat er per 30 september 2008 een bedrag van € 107.229,00 is gecorrigeerd. Dit bedrag bestaat uit € 46.099,00 minder kosten en € 61.130,00 meer opbrengst. [fiscalist] komt tot de conclusie dat als de administratie goed was gevoerd, de waarde van de aandelen in het aandelenkapitaal van [assurantiekantoor] per 30 september 2008 € 158.114,00 lager had gelegen (€ 11.437,00) dan het op de balans opgenomen bedrag van € 169.551,=.
– Bij brief van 28 april 2010 heeft [Beheer] [de maatschap c.s.] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ten onrechte afgeven van de accountantsverklaring.
– Op 8 juli 2010 is [assurantiekantoor] in staat van faillissement verklaard.
– [Beheer] en [appellant 5] hebben op 30 juli 2012 bij de Accountantskamer de volgende klachten tegen [geintimeerde 2] ingediend :
I. [geintimeerde 2] heeft geen, althans onvoldoende, onderzoek gedaan naar
I. [geintimeerde 2] heeft geen, althans onvoldoende, onderzoek gedaan naar
de juistheid c.q. deugdelijke grondslag van de informatie c.q. interne cijfers van [assurantiekantoor] en de daarin doorgevoerde correcties en toch op grond van dit ondeugdelijke onderzoek op 13 november 2008 een accountantsverklaring ex artikel 2:204a lid 2 BW (oud) afgegeven;
II. in het dossier van [geintimeerde 2] betreffende de door hem ten behoeve van de inbreng verrichte werkzaamheden ontbreken de schriftelijke opdrachtbevestiging, de ondertekende beschrijving van de inbreng en de letter of representation;
III. [geintimeerde 2] is zwaar tekort geschoten in zijn zorgplicht door een te rooskleurige voorstelling van zaken van de financiële situatie bij [assurantiekantoor] te geven.
– Bij beslissing van 18 oktober 2013 heeft de Accountantskamer met betrekking tot klachtonderdeel I. onder meer het volgende overwogen, voor zover thans van belang:
‘Geconstateerd moet worden dat betrokkene heeft nagelaten over deze posten (…) overleg met zijn opdrachtgevers te voeren, hetgeen geïndiceerde was nu de verschillen in de twee kolommenbalansen vragen opriepen, althans hadden moeten oproepen. Door ter zake geen nader onderzoek te verrichten heeft betrokkene gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel deskundigheid en zorgvuldigheid. Dit onderdeel van de klacht is daarom gegrond. Wel dient een en ander in zoverre gerelativeerd te worden, dat ook al zou het genoemde verschil ad € 158.114,= door betrokkene bij zijn inbrengverklaring in ogenschouw zijn genomen, dan nog zou dit geen afbreuk hebben gedaan aan de verklaring over het aanwezig zijn van de toentertijd geldende minimale stortingsplicht op de aandelen van
€ 1.601.000,=.’
‘Geconstateerd moet worden dat betrokkene heeft nagelaten over deze posten (…) overleg met zijn opdrachtgevers te voeren, hetgeen geïndiceerde was nu de verschillen in de twee kolommenbalansen vragen opriepen, althans hadden moeten oproepen. Door ter zake geen nader onderzoek te verrichten heeft betrokkene gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel deskundigheid en zorgvuldigheid. Dit onderdeel van de klacht is daarom gegrond. Wel dient een en ander in zoverre gerelativeerd te worden, dat ook al zou het genoemde verschil ad € 158.114,= door betrokkene bij zijn inbrengverklaring in ogenschouw zijn genomen, dan nog zou dit geen afbreuk hebben gedaan aan de verklaring over het aanwezig zijn van de toentertijd geldende minimale stortingsplicht op de aandelen van
€ 1.601.000,=.’
– Met betrekking tot klachtonderdeel II. heeft de Accountantskamer overwogen dat deze klacht te laat is ingediend, en met betrekking tot klachtonderdeel III. heeft de Accountantskamer overwogen dat [appellant 5] , als voormalig directeur van ABN AMRO, zich al langere tijd heeft gericht op de financiële adviesmarkt en derhalve financieel onderlegd mag worden verondersteld. Daarnaast heeft [appellant 5] gebruik kunnen maken van de kennis van de controller, [controller] , en zijn externe accountant, [externe accountant] , en was hij al sinds 1 januari 2008 bij [assurantiekantoor] , betrokken, zodat hij op de hoogte kon zijn van de financiële situatie van [assurantiekantoor] . Bovendien blijkt uit de door de Dienst Justis op 28 oktober 2008 aan de notaris toegezonden reactie op de aanvraag voor een verklaring van geen bezwaar dat – onder meer – bij [assurantiekantoor] sprake was van een negatieve financiële situatie. De antwoorden op deze vragen zijn bij brief van 31 oktober 2008 aan [appellant 5] toegezonden, zodat hij in ieder geval vanaf dat moment, en derhalve voorafgaand aan de daadwerkelijke fusie, in relevante mate op de hoogte moet worden geacht van de financiële situatie bij [assurantiekantoor] . Er bestaat onder deze omstandigheden dan ook geen grond voor het oordeel dat [geintimeerde 2] [appellant 5] onvoldoende zou hebben geïnformeerd over de financiële situatie bij [assurantiekantoor] en daarmee tekort geschoten zou zijn in zijn zorgplicht, aldus de Accountantskamer. Ook dit klachtonderdeel is, voor zover al ontvankelijk, ongegrond verklaard.”
3.2.
In de onderhavige procedure vordert [appellante 1 c.s.] , zoals verwoord door de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
“Primair
I. voor recht te verklaren dat [de maatschap c.s.] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellante 1 c.s.] en dat zij deswege jegens [appellante 1 c.s.] aansprakelijk is voor de schade als bedoeld sub 57 van dagvaarding;
II. [de maatschap c.s.] te veroordelen, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de door [appellante 1 c.s.] als gevolg van de hiervoor onder 1. genoemde toerekenbare tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks te vermeerderen met wettelijke rente hierover;
III. [de maatschap c.s.] te veroordelen, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding;
Subsidiair
I. voor recht te verklaren dat [de maatschap c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante 1 c.s.] en dat zij deswege jegens [appellante 1 c.s.] aansprakelijk is voor de schade als bedoeld sub 57 van dagvaarding;
II. [de maatschap c.s.] te veroordelen, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de door [appellante 1 c.s.] als gevolg van het hiervoor onder 1. genoemde onrechtmatig handelen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks te vermeerderen met wettelijke rente hierover;
III. [de maatschap c.s.] te veroordelen, hoofdelijk des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding.”
3.2.1.
Aan deze vordering heeft [appellante 1 c.s.] , zoals weergegeven door de rechtbank, het volgende ten grondslag gelegd:
“ [appellante 1 c.s.] baseert haar vordering primair op toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en subsidiair op onrechtmatige daad. Aan haar vorderingen legt zij de stelling ten grondslag dat [de maatschap c.s.] de beschikking had over twee verschillende kolommenbalansen van [assurantiekantoor] , en als zorgvuldig en deskundig accountant de correcties ad € 107.229,00 had dienen te constateren, te onderzoeken en naar aanleiding daarvan overleg te plegen met de bij de fusie betrokken partijen, waaronder [appellante 1 c.s.] Door dit na te laten, heeft [de maatschap c.s.] bij het uitvoeren van haar werkzaamheden ten behoeve van de inbrengtransactie niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
[appellante 1 c.s.] verwijt [de maatschap c.s.] dat zij zonder onderzoek te doen naar de correcties en zonder overleg te plegen met de betrokken partijen de kolommenbalans eindigend met een negatief resultaat van € 138.198,00 (na correcties) als basis heeft gebruikt voor de werkzaamheden ten behoeve van de inbrengtransactie, waardoor in de inbrengbalans per 1 oktober 2008 ten onrechte een veel te hoge waarde van € 169.551,00 is toegekend aan de aandelen van [assurantiekantoor] . Het verschil tussen de op de balans genoteerde waarde van
€ 169.551,00 en de werkelijke waarde van € 11.437,00 bestaat enerzijds uit kosten die ten onrechte in het 4e kwartaal van 2008 zijn geboekt maar in het 3e kwartaal van 2008 thuishoren en anderzijds uit ten onrechte geboekte opbrengsten. Indien [de maatschap c.s.] nader onderzoek had verricht en overleg had gevoerd met [appellante 1 c.s.] , dan had [appellante 1 c.s.] de fusie niet doorgezet. Niet alleen had zij dan geweten dat de waarde van de aandelen [assurantiekantoor] en daarmee de waarde van de desbetreffende vennootschap nagenoeg nihil was, maar ook dat een samenwerking zou worden aangegaan met een partij die dit door middel van de aangebrachte correcties trachtte verborgen te houden, teneinde [appellante 1 c.s.] doelbewust te misleiden, aldus [appellante 1 c.s.] [de maatschap c.s.] is volgens [appellante 1 c.s.] op grond van artikel 6:74 BW Pro dan wel 6:162 BW gehouden de door [appellante 1 c.s.] geleden schade te vergoeden. Deze schade, nog nader op te maken bij staat, bestaat onder meer uit (i) misgelopen omzet en winst als gevolg van het faillissement van [assurantiekantoor] , (ii) financiële lasten van in het kader van de fusie gedane investeringen en aangegane financiële verplichtingen, (iii) fusiekosten, (iv) afgeboekte vorderingen op [assurantiekantoor] als gevolg van het faillissement, (v) kosten in het kader van het faillissement van [assurantiekantoor] en (vi) advocaatkosten, aldus [appellante 1 c.s.] ”
€ 169.551,00 en de werkelijke waarde van € 11.437,00 bestaat enerzijds uit kosten die ten onrechte in het 4e kwartaal van 2008 zijn geboekt maar in het 3e kwartaal van 2008 thuishoren en anderzijds uit ten onrechte geboekte opbrengsten. Indien [de maatschap c.s.] nader onderzoek had verricht en overleg had gevoerd met [appellante 1 c.s.] , dan had [appellante 1 c.s.] de fusie niet doorgezet. Niet alleen had zij dan geweten dat de waarde van de aandelen [assurantiekantoor] en daarmee de waarde van de desbetreffende vennootschap nagenoeg nihil was, maar ook dat een samenwerking zou worden aangegaan met een partij die dit door middel van de aangebrachte correcties trachtte verborgen te houden, teneinde [appellante 1 c.s.] doelbewust te misleiden, aldus [appellante 1 c.s.] [de maatschap c.s.] is volgens [appellante 1 c.s.] op grond van artikel 6:74 BW Pro dan wel 6:162 BW gehouden de door [appellante 1 c.s.] geleden schade te vergoeden. Deze schade, nog nader op te maken bij staat, bestaat onder meer uit (i) misgelopen omzet en winst als gevolg van het faillissement van [assurantiekantoor] , (ii) financiële lasten van in het kader van de fusie gedane investeringen en aangegane financiële verplichtingen, (iii) fusiekosten, (iv) afgeboekte vorderingen op [assurantiekantoor] als gevolg van het faillissement, (v) kosten in het kader van het faillissement van [assurantiekantoor] en (vi) advocaatkosten, aldus [appellante 1 c.s.] ”
3.3.
[de maatschap c.s.] heeft het navolgende, door de rechtbank beschreven, verweer gevoerd.
“ [de maatschap c.s.] voert bij conclusie van antwoord allereerst als verweer aan dat de overeenkomst van opdracht is gesloten met [de maatschap] en niet met [geintimeerde 2] , zodat, bij gebreke van enige onderbouwing bij dagvaarding, niet duidelijk is waarom [appellante 1 c.s.] naast [de maatschap] ook [geintimeerde 2] persoonlijk aansprakelijk houdt. Alleen al om die reden dient de vordering tegen [geintimeerde 2] worden afgewezen, aldus [de maatschap c.s.]
Voorts betwist [de maatschap c.s.] dat [geintimeerde 2] de beschikking had over beide kolommenbalansen van [assurantiekantoor] . Dat beide kolommenbalansen in het dossier zaten dat op 3 maart 2010 aan de raadsman van [appellante 1 c.s.] is toegezonden, wil nog niet zeggen dat [geintimeerde 2] ten tijde van het opmaken van de inbrengverklaring op 13 november 2008 beschikte over de kolommenbalans vóór correcties. Maar ook indien [geintimeerde 2] zou kunnen worden verweten dat hij geen nader onderzoek heeft verricht naar de door [appellante 1 c.s.] genoemde posten, dan nog is [de maatschap c.s.] niet te kort geschoten in de nakoming van de aan [de maatschap] verleende opdracht. De opdracht hield in het afgeven van een inbrengverklaring bij de inbrengbeschrijving ex artikel 2:204a lid 1 BW. Op grond van vaste rechtspraak is een accountant bij het afgeven van een inbrengverklaring pas aansprakelijk wanneer blijkt dat niet is voldaan aan de minimale stortingsplicht. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Ook indien wordt uitgegaan van de kolommenbalans vóór correcties, dan nog is de waarde van de in te brengen vermogensbestanddelen per saldo hoger dan de in de inbrengverklaring opgenomen minimale stortingsplicht, zodat er materieel geen sprake is van een tekortkoming, aldus [de maatschap c.s.] De inbrengverklaring voldoet immers aan de daaraan te stellen eisen. Voor het geval haar wordt verweten dat de inbrengbeschrijving ondeugdelijk is, voert [de maatschap c.s.] als verweer aan dat de inbrengbeschrijving wordt opgemaakt door de oprichters. De inbrengbeschrijving is dan ook de verantwoordelijkheid van de oprichters, niet van [de maatschap c.s.] . [de maatschap c.s.] heeft de inbrengbeschrijving weliswaar voorbereid, maar was daarbij afhankelijk van de door de fusiepartners aan te leveren informatie, aldus [de maatschap c.s.]
betwist dat [appellante 1 c.s.] de fusie niet had doorgezet wanneer [geintimeerde 2] nader onderzoek had verricht naar de gecorrigeerde posten. Niet alleen was het fusiebesluit al op 23 mei 2008 genomen, maar gelet op het tijdstip waarop de inbrengverklaring is opgemaakt en aan partijen is toegezonden is het ook zeer onwaarschijnlijk dat deze een rol heeft gespeeld bij de keuze van [appellante 1 c.s.] om de fusie aan te gaan. [appellante 1 c.s.] heeft aan [de maatschap c.s.] ook niet kenbaar gemaakt dat dat zij de inbrengbeschrijving heeft willen gebruiken om haar besluit om te fuseren op te baseren. [de maatschap c.s.] heeft dit dan ook niet kunnen en hoeven begrijpen. Daar komt bij dat [appellante 1 c.s.] heel goed wist hoe de financiële situatie er bij de fusiepartner voor stond. [de maatschap c.s.] betwist dan ook het door [appellante 1 c.s.] gestelde causale verband tussen de inbrengbeschrijving en het fusiebesluit. Met betrekking tot de schade voert [de maatschap c.s.] als verweer aan dat, gelet op het bepaalde in artikel 6:101 BW Pro, de schade zonder enige billijkheidcorrectie voor rekening van [appellante 1 c.s.] moet blijven. [appellante 1 c.s.] is een professionele partij met eigen adviseurs die kennelijk verzuimd heeft om onderzoek te verrichten, terwijl zij daartoe ruimschoots in de gelegenheid is gesteld. Tot slot stelt [de maatschap c.s.] dat [appellante 1 c.s.] te laat heeft geklaagd, zodat de vordering op grond van artikel 6:89 BW Pro dient te worden afgewezen.”
3.4.
In het tussenvonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.5.
In het eindvonnis van 5 augustus 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante 1 c.s.] afgewezen.
3.6.
[appellante 1 c.s.] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellante 1 c.s.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Door de grieven wordt het geschil in volle omvang in hoger beroep voorgelegd. De grieven zullen hierna gezamenlijk worden besproken.
Opdracht inbrengverklaring.
3.7.
Zoals in 3.1. is overwogen heeft de rechtbank vastgesteld dat in opdracht van de oprichters van [Holding] Holding, [geintimeerde 2] een inbrengverklaring heeft afgegeven, gedateerd 13 november 2008 en dat die inbrengverklaring bij brief van 13 november 2008 door maatschap [de maatschap] is toegezonden aan de oprichters van [Holding] Holding i.o. Oprichters van [Holding] Holding B.V. waren [stichting administratiekantoor] B.V. en [Beheer] . Immers [appellante 1 c.s.] heeft onbetwist gesteld dat [Holding] Holding zou worden opgericht door [stichting administratiekantoor] in [assurantiekantoor] gehouden aandelen en door [Beheer] in [vermogensstrategieën & Insurance] gehouden aandelen zouden worden ingebracht in [Holding] Holding en dat [stichting administratiekantoor] en [Beheer] samen participeren in het nieuw op te richten [Holding] Holding (inleidende dagvaarding nrs. 3. en 4.). Dat [stichting administratiekantoor] en [Beheer] de oprichters van [Holding] Holding zijn, wordt ook bevestigd in de brief van de Dienst Justis van het Ministerie van Justitie van 28 oktober 2008, waarin is vermeld dat uit de aanvraagformulieren blijkt dat [stichting administratiekantoor] en [Beheer] als oprichters van [Holding] Holding optreden (productie 19 bij inleidende dagvaarding).Zodoende is dus in ieder geval tussen [Beheer] en maatschap [de maatschap] sprake van een overeenkomst van opdracht. Vast staat dat die opdracht mondeling is gegeven.
3.7.1.
[appellante 1 c.s.] heeft niet voldoende gesteld om te kunnen concluderen dat ook tussen [Holding] Holding en/of [Vermogensstrategieën] vermogensstrategieën en/of [Insurance ] Insurance en/of [appellant 5] enerzijds en anderzijds [de maatschap c.s.] een overeenkomst van opdracht ter zake van het afgeven van een inbrengverklaring door [de maatschap] tot stand is gekomen.
Beoordelingskader opdracht.
3.8.1.
In het op de overeenkomst van opdracht toepasselijke artikel 7: 400 lid 1 BW is ter zake van de overeenkomst van opdracht bepaald:
“De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.
Artikel 7:401 BW Pro luidt:
”De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.”.
”De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.”.
3.8.2.
Volgens vaste rechtspraak dient een accountant bij de uitvoering van zijn opdracht de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (laatstelijk Hoge Raad 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2452). Hierbij gaat het er om wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak met het oog op de belangen van de opdrachtgever mag worden gevergd. Het komt daarbij aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Van belang is onder meer of de accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de normen en standaarden die in zijn beroepsgroep algemeen worden aanvaard en of door zijn werkzaamheden een beeld is gecreëerd dat misleidend is. Voorts is van belang de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen van de opdrachtgever voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of hij die (controle)maatregelen heeft genomen en die waarschuwingen heeft gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van hem konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar (HR 16 december 2016: ECLI:NL:HR:2016:2876; zie conclusie A-G).
3.8.3.
Van belang is voorts dat de maatschap [de maatschap] in haar accountantsverklaring ex artikel 2:204a lid 2 BW (oud), zoals verzonden in haar brief aan de oprichters van [Holding] Holding van 13 november 2008, ter zake van de opdracht heeft geschreven:
“Opdracht
Wij hebben kennis genomen van de inhoud van de door de oprichters van [Holding] Holding BV. i.o. te [plaats] opgestelde beschrijving d.d. 13 november 2008 inzake de voorgenomen inbreng ter volstorting op de door de vennootschap bij hen te plaatsen aandelen, met als doel een accountantsverklaring zoals bedoeld in artikel 2:204a lid 2 BW te verstrekken. De beschrijving heeft betrekking op de ingebrachte ondernemingen. De oprichters van de vennootschap zijn verantwoordelijk voor de inhoud van deze beschrijving en voor de feitelijke en juridische inbreng in de op te richten vennootschap.
Werkzaamheden
Onze werkzaamheden zijn verricht in overeenstemming met de in Nederland algemeen aanvaarde richtlijn met betrekking tot de betrokkenheid van de accountant bij inbrengtransacties. Volgens deze richtlijn dienen onze werkzaamheden zodanig te worden gepland en uitgevoerd, dat een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen dat de waarde van de voorgenomen inbreng naar toestand per 1 oktober 2006, bij toepassing van in Nederland in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, welke in de beschrijving zijn vermeld, ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht waaraan met de voorgenomen inbreng moet worden voldaan. Wij zijn van mening dat onze werkzaamheden een deugdelijke grondslag vormen voor ons
oordeel.
Oordeel
Wij zijn van oordeel dat de waarde van de in de beschrijving weergegeven voorgenomen inbreng, zoals beschreven naar de toestand per 1 oktober 2008, bij toepassing van in Nederland in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, welke in de beschrijving zijn vermeld, ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht ad € 1.601.000 waaraan met de voorgenomen inbreng moet worden voldaan.”.
3.8.4.
Artikel 2:204a leden 1 en 2 BW, zoals die ten tijde van de uitvoering van de opdracht golden, luidden:
“1 Indien bij de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, maken de oprichters een beschrijving op van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden. Deze methoden moeten voldoen aan normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. De beschrijving heeft betrekking op de toestand van hetgeen wordt ingebracht op een dag die niet eerder ligt dan hetzij vijf maanden voor de oprichting hetzij een maand voordat de ministeriële verklaring van geen bezwaar is aangevraagd voor een oprichting die uiterlijk een maand na de verklaring van geen bezwaar geschiedt. De beschrijving wordt door alle oprichters ondertekend. De vennootschap legt deze te haren kantore ter inzage van de houders van haar aandelen of van certificaten daarvan die met haar medewerking zijn uitgegeven.
2 Over de beschrijving van hetgeen wordt ingebracht moet een registeraccountant, of een accountant-administratieconsulent een verklaring afleggen. Indien wordt ingebracht in een vennootschap waarvan de jaarrekening moet worden onderzocht, mag slechts hij die bevoegd is tot het verplichte onderzoek van de jaarrekening, de verklaring over de beschrijving afleggen. Hetzelfde geldt, indien de waarde van alle in te brengen activa, zonder aftrek van passiva, ten minste € 3 600 000 bedraagt. De verklaring houdt in dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht, bij toepassing van in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, ten minste beloopt het in de verklaring genoemde bedrag van de stortingsplicht, in geld uitgedrukt, waaraan met de inbreng moet worden voldaan. De verklaring moet aan de akte van oprichting worden gehecht. Indien bekend is dat de waarde na de beschrijving aanzienlijk is gedaald, is een tweede verklaring vereist.”
3.8.5.
Tenslotte is van belang dat de inhoud van een mondelinge overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
3.8.6.
Het hof zal voormelde maatstaven hierna bij haar beoordeling hanteren.
Tekortkoming.
3.9.
In de beslissing van 18 oktober 2013 van de accountantskamer (productie 27 bij inleidende dagvaarding) is overwogen dat de aard en omvang van de accountantswerkzaamheden bij inbreng in natura sterk afhankelijk zijn van de specifieke omstandigheden, dat uitgangspunt bij het onderzoek door de accountant zijn de in de beschrijving omschreven bestanddelen van de inbreng en de daaraan toegekende waarde(n) en dat voor de vaststelling dat met de inbreng wordt voldaan aan tenminste het bedrag van de stortingsplicht de accountant bij de inbreng van een onderneming zijn werkzaamheden met name zal dienen te richten op het toetsen van het bestaan en de waardering van de activa en in sommige gevallen ook de volledigheid van de passiva (overweging 4.6.3. blz. 11). Het hof neemt voormeld oordeel van de accountantskamer, dat niet (voldoende) is betwist door [de maatschap c.s.] , over.
3.9.1.
Ter uitwerking van voormeld uitgangspunt, stelt het hof allereerst vast dat [de maatschap c.s.] het belang van een juiste aandelenverhouding voor de oprichters van [Holding] Holding, onder wie [Beheer] Beheer, kende en dat die aandelenverhouding was gebaseerd op de waarde van de aandelen van [assurantiekantoor] , [Vermogensstrategieën] Vermogensstrategieën en [Insurance ] Insurance.
Immers [geintimeerde 2] heeft de bespreking van 9 september 2008 bijgewoond, waarbij aanwezig waren [bestuurder] , [appellant 5] en [fiscalist] . In die bespreking is uitdrukkelijk de in de brief van [fiscalist] van 27 augustus 2008 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) voorgestelde aandelenverhouding aan de orde gesteld.
Deze aandelenverhouding is bovendien na voormelde bespreking gewijzigd, zoals blijkt uit de mail van 10 september 2008 van [geintimeerde 2] aan [bestuurder] en [appellant 5] (productie 15 bij inleidende dagvaarding) en de daarbij gevoegde brief van [fiscalist] , gedateerd 27 augustus 2008 (het hof begrijpt: 10 september 2008). In die brief van [fiscalist] is vermeld dat volstorting van de aandelen (hof: van [Holding] Holding) zal geschieden door inbreng van de aandelen in de dochter BV’s (hof: onder meer [assurantiekantoor] ).
3.9.2.
Voorts blijkt uit de brief van [geintimeerde 2] van 3 maart 2010 (productie 24 bij inleidende dagvaarding) dat [de maatschap c.s.] wist dat op basis van haar verklaring “groen licht zou worden gegeven” voor de inbreng. In die brief wordt namelijk door [geintimeerde 2] geschreven, dat de werkelijke inbreng zou plaatsvinden op basis van de door partijen aan te leveren tussentijdse cijfers per 30 september 2008, dat die stukken zijn ontvangen, dat vanuit deze tussentijdse cijfers, cijfers inclusief herwaardering zijn opgesteld, dat die cijfers zijn geconsolideerd om zo weer inzicht in het geheel te krijgen en dat hierna door de organisatie groen licht is gegeven voor de inbreng. Uit het voorgaande trekt het hof de conclusie dat de voor de inbreng aangeleverde stukken van onder meer [assurantiekantoor] van wezenlijk belang waren voor de vraag of de inbreng op de op dat moment voorziene wijze tot stand zou komen en dat [geintimeerde 2] dat belang kende.
3.9.3.
In voormelde brief van 3 maart 2010 heeft [geintimeerde 2] verder geschreven dat hij de stukken van Assurantiekantoor [assurantiekantoor] B.V. heeft ontvangen van de heer [administrateur] , administrateur van [assurantiekantoor] . [de maatschap c.s.] heeft niet gesteld dat zij dienaangaande overleg heeft gepleegd met de oprichters, waaronder [Beheer] Beheer, of dat [de maatschap c.s.] enige toets heeft uitgevoerd ter zake van de door [administrateur] aangeleverde stukken, zodat het hof ervan uitgaat dat voornoemd overleg niet heeft plaatsgevonden en geen enkele toets is uitgevoerd door [de maatschap c.s.]
Op grond van de aangeleverde stukken met betrekking tot [assurantiekantoor] heeft [de maatschap c.s.] de waarde van [assurantiekantoor] als deelneming van [Holding] in de balans per 1 oktober 2008 bepaald op € 169.551,- en heeft [de maatschap c.s.] die balans per brief van 13 november 2008 aan de oprichters van [Holding] i.o. opgestuurd (productie 24g bij inleidende dagvaarding).
3.9.4.
[de maatschap c.s.] heeft de stelling van [appellante 1 c.s.] , dat [de maatschap c.s.] ten tijde van het opmaken van de inbrengverklaring over twee kolommenbalansen van [assurantiekantoor] beschikte, namelijk één vóór correctie en één na correctie, slechts betwist door op te merken dat uit de toezending van die balansen aan de advocaat van [Holding] op 3 maart 2010 niet kan worden opgemaakt dat [de maatschap c.s.] toen over beide kolommenbalansen beschikte (conclusie van antwoord nr. 14.). Het hof acht dit een onvoldoende betwisting van de stelling van [appellante 1 c.s.] , dat [de maatschap c.s.] over beide kolommenbalansen beschikte ten tijde van het opmaken van de inbrengverklaring, zodat die stelling vast staat.
Immers in de brief van 3 maart 2010 aan [de maatschap] heeft [geintimeerde 2] geschreven:
“De werkelijke inbreng zou plaats vinden op basis van de door partijen aan te leveren tussentijdse cijfers per 30 september 2008. De stukken van [Insurance ] Insurance Partners B.V. en [Vermogensstrategieën] Vermogensstrategieën (bijlage 3 en 4) zijndestijds(onderstreping hof)
door [de maatschap] accountants en adviseurs, ontvangen van de heer [controller] , controller van de [organisatie] en destukken(onderstreping hof)
van Assurantiekantoor [assurantiekantoor] B.V. (bijlage 5) van de heer [administrateur] , administrateur van [assurantiekantoor] .”Uit het hiervoor aangehaalde gedeelte van de brief van 3 maart 2010 maakt het hof op dat destijds –dus ten tijde van het opmaken van de inbrengverklaring- de stukken (meervoud) van [assurantiekantoor] door [de maatschap c.s.] zijn ontvangen. Verder stelt het hof vast dat “bijlage 5” (de destijds, dus vóór het opstellen van de inbrengverklaring van [administrateur] ontvangen stukken) de beide hiervoor genoemde kolommenbalansen betreft.
“De werkelijke inbreng zou plaats vinden op basis van de door partijen aan te leveren tussentijdse cijfers per 30 september 2008. De stukken van [Insurance ] Insurance Partners B.V. en [Vermogensstrategieën] Vermogensstrategieën (bijlage 3 en 4) zijndestijds(onderstreping hof)
door [de maatschap] accountants en adviseurs, ontvangen van de heer [controller] , controller van de [organisatie] en destukken(onderstreping hof)
van Assurantiekantoor [assurantiekantoor] B.V. (bijlage 5) van de heer [administrateur] , administrateur van [assurantiekantoor] .”Uit het hiervoor aangehaalde gedeelte van de brief van 3 maart 2010 maakt het hof op dat destijds –dus ten tijde van het opmaken van de inbrengverklaring- de stukken (meervoud) van [assurantiekantoor] door [de maatschap c.s.] zijn ontvangen. Verder stelt het hof vast dat “bijlage 5” (de destijds, dus vóór het opstellen van de inbrengverklaring van [administrateur] ontvangen stukken) de beide hiervoor genoemde kolommenbalansen betreft.
Tussen partijen staat verder als onbetwist vast dat bij de brief van 3 maart 2010 van [de maatschap] aan mr. M. Poelman, advocaat van [Holding] , de kolommenbalans van [assurantiekantoor] na correctie en de kolommenbalans van [assurantiekantoor] vóór correctie waren gesloten (producties 24d en 24e bij inleidende dagvaarding).
[de maatschap c.s.] heeft in het licht van voorgaande vaststellingen geen enkele feitelijke verklaring gegeven die kan leiden tot de conclusie dat de kolommenbalans vóór correctie niet ten tijde van het afgeven van de inbrengverklaring beschikbaar was voor [de maatschap c.s.] en dat die kolommenbalans vóór correctie pas op een moment na het afgeven van de inbrengverklaring op 13 november 2008 aan het dossier is toegevoegd, noch geeft [de maatschap c.s.] aan wanneer die kolommenbalans vóór correctie dan wel aan het dossier zou zijn toegevoegd en wat de aanleiding was voor de toevoeging van de kolommenbalans vóór correctie aan het dossier. Aan de “kale” betwisting door [de maatschap c.s.] dat [geintimeerde 2] bij het opstellen van de inbrengverklaring niet de beschikking had over beide kolommenbalansen wordt daarom voorbij gegaan.
3.9.5.
De verschillen tussen de kolommenbalans vóór en na correctie zijn significant. Het verlies van [assurantiekantoor] vóór correctie komt uit op € 245.427,43, terwijl dit na correctie nog maar € 138.198,06 bedraagt. De kolommenbalans na correctie, welke gunstiger is voor [assurantiekantoor] , is door [de maatschap c.s.] gebruikt voor het opstellen van de inbrengbeschrijving, zo staat als onbetwist vast.
3.9.6.
Gelet op voorgaande omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, had [Beheer] redelijkerwijs van [de maatschap] als redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant mogen verwachten dat [de maatschap] over het gebruik van de kolommenbalans na correctie als grondslag van de op te maken inbrengverklaring overleg zou voeren met haar opdrachtgevers, waaronder [Beheer] en dat [de maatschap] onderzoek zou verrichten naar die aangeleverde gegevens van [assurantiekantoor] . Nu [de maatschap] dit niet heeft gedaan, is zij tekort geschoten in de nakoming van haar overeenkomst met [Beheer] .
Aansprakelijkheid [geintimeerde 2] .
3.10.
[Beheer] c.s. heeft gesteld dat [geintimeerde 2] in zijn hoedanigheid van maat bij [de maatschap] feitelijk de opdracht die aan [de maatschap] is gegeven heeft uitgevoerd, zodat [geintimeerde 2] persoonlijk verantwoordelijk kan worden gehouden en aansprakelijk kan worden gesteld voor de door hem verrichte werkzaamheden voor [Beheer] (memorie van grieven nr. 66.).
[de maatschap c.s.] heeft het voorgaande betwist.
3.10.1.
Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak de maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Ingeval sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van artikel 7:407 lid 2 BW Pro iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. De persoonlijke aansprakelijkheid jegens de contractuele wederpartij op grond van deze artikelen blijft bestaan indien de maat uittreedt (Hoge Raad, 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840). Reeds op grond van voormelde regels is [geintimeerde 2] , die destijds maat was bij [de maatschap] , ook aansprakelijk voor de tekortkoming.
De stellingen van [de maatschap c.s.] , dat [geintimeerde 2] nadat hij [de maatschap] heeft verlaten geen werkzaamheden meer heeft verricht in dit dossier, dat declaraties zijn verzonden door [de maatschap] , dat [geintimeerde 2] niet op eigen naam werkzaamheden heeft verricht en dat de overeenkomst van opdracht met [de maatschap] is gesloten (conclusie van antwoord nr. 4.) zijn, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, rechtens niet relevant en die stellingen worden daarom verworpen.
Tijdige klacht en rechtsverwerking.
3.11.
[de maatschap c.s.] heeft aangevoerd dat [appellante 1 c.s.] te laat heeft geklaagd zoals bedoeld in artikel 6:89 BW Pro.
3.11.1.
De rechtbank heeft hieromtrent overwogen:
“Als onweersproken staat vast dat [appellante 1 c.s.] pas sinds 3 maart 2010 bekend is met het feit dat de aan de inbrengbeschrijving ten grondslag liggende kolommenbalans van [assurantiekantoor] per 1 oktober 2008 is gecorrigeerd. Op basis van diverse stukken, waaronder de kolommenbalans vóór correcties, heeft [fiscalist] onderzoek verricht naar de waarde van de inbreng van [assurantiekantoor] . Mede op basis van de resultaten van dit onderzoek d.d. 22 maart 2010 (productie 26 bij dagvaarding), is [de maatschap c.s.] bij brief van 28 april 2010 (productie 19 bij dagvaarding) aansprakelijk gesteld. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat [appellante 1 c.s.] tijdig heeft geklaagd. Het beroep op artikel 6:89 BW Pro wordt dan ook verworpen.”.
Het hof neemt voormelde beslissing en gronden over en verwerpt daarmee het beroep van [de maatschap c.s.] op artikel 6:89 BW Pro.
Hierbij merkt het hof nog op dat [de maatschap c.s.] weliswaar aangevoerd heeft dat [appellante 1 c.s.] over heel veel informatie beschikte op grond waarvan zij de feiten en omstandigheden die aan de aansprakelijkstelling ten grondslag liggen had kunnen en moeten onderzoeken (conclusie van antwoord nr. 44.), maar [de maatschap c.s.] heeft niet concreet aangegeven welke informatie het betreft die [Beheer] tot eerder eigen onderzoek had moeten bewegen, zodat deze stelling wordt verworpen.
Tenslotte is het hof van oordeel dat [de maatschap c.s.] onvoldoende heeft onderbouwd, dat het enkele feit dat [geintimeerde 2] inmiddels [de maatschap] heeft verlaten, [de maatschap] heeft benadeeld in deze procedure (conclusie van antwoord nr. 45.). Datzelfde geldt voor het verstrijken van de bewaarplicht (pleitnota nr. 7.).
3.11.2.
Voor zover de stelling van [de maatschap c.s.] , dat [appellante 1 c.s.] haar recht heeft verwerkt om te klagen (memorie van antwoord, nr. 2.32) ook betrekking heeft op voormelde tekortkoming wordt die stelling verworpen op de gronden zoals hiervoor aangegeven.
Verjaring.
3.12.
[de maatschap c.s.] voert aan dat [Beheer] al in 2008 een rechtsvordering had kunnen instellen en dat de vordering tot schadevergoeding ingevolge artikel 3:310 BW Pro na vijf jaar is verjaard (memorie van antwoord, nr. 2.31).
3.12.1.
Dit verweer, voor zover het ook betrekking heeft op de onderhavige tekortkoming, slaagt niet. In artikel 3:310 lid 1 BW Pro is bepaald dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Bij brief van 3 maart 2010 (productie 24 bij inleidende dagvaarding) is [appellante 1 c.s.] bekend geworden met de onderhavige tekortkoming. De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 14 februari 2014, zodat in ieder geval binnen de termijn van vijf jaar nadat [appellante 1 c.s.] bekend is geworden met de eventuele schade, de vordering tot schadevergoeding is ingesteld.
Onrechtmatige daad.
3.13.
Onderzocht dient nog te worden of [de maatschap c.s.] ten aanzien van [Holding] en/of [Vermogensstrategieën] Vermogensstrategieën en/of [Insurance ] Insurance en/of [appellant 5] onrechtmatig heeft gehandeld.
3.13.1.
Hiervoor is geoordeeld dat [Beheer] redelijkerwijs van [de maatschap] als redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant had mogen verwachten dat [de maatschap] overleg zou voeren met haar opdrachtgevers, te weten de oprichters van [Holding] , waaronder [Beheer] en dat [de maatschap] onderzoek zou verrichten naar de aangeleverde gegevens van [assurantiekantoor] en dat, nu [de maatschap] dit niet heeft gedaan, zij tekort is geschoten in de nakoming van haar overeenkomst met [Beheer] .
Gelet op het feit dat de beslissing om [Holding] op te richten aan de oprichters, te weten [Beheer] en [stichting administratiekantoor] was voorbehouden, heeft [appellante 1 c.s.] haar stelling, dat [Holding] , [Vermogensstrategieën] Vermogensstrategieën, [Insurance ] Insurance en [appellant 5] als bij de fusie betrokken (rechts)personen hun gedrag moesten kunnen afstemmen op de inbrengverklaring en bij het nemen van hun beslissingen erop moesten kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend was –welke stelling kennelijk is gebaseerd op HR 13 oktober 2006:ECLI:NL:HR:2006:AW2080-, onvoldoende onderbouwd (inleidende dagvaarding nr. 49.).
Oorzakelijk verband tekortkoming en schade.
3.14.
Ter zake van het door [de maatschap c.s.] betwiste oorzakelijke verband, stelt het hof voorop dat voor vergoeding ingevolge artikel 6:98 BW Pro slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.
3.14.1.
Met betrekking tot de aard van de aansprakelijkheid heeft het hof vastgesteld dat [de maatschap c.s.] ten onrechte geen overleg heeft gepleegd met [Beheer] omtrent de verschillen tussen de kolommenbalansen van [assurantiekantoor] en dat [de maatschap c.s.] dienaangaande ten onrechte geen onderzoek heeft verricht. Zodoende heeft [de maatschap c.s.] aan [Beheer] de mogelijkheid ontnomen om een andere beslissing te nemen dan de tot dan toe voorziene beslissing om [Holding] op te richten en om die holding op te richten in een aandeelhoudersverhouding van 24% en 76% (inleidende dagvaarding nr. 54.).
3.14.2.
[appellante 1 c.s.] voert in dit verband aan dat de waarde van [assurantiekantoor] door haar, [appellante 1 c.s.] , als nagenoeg nihil zou zijn vastgesteld, zodat [appellante 1 c.s.] de oprichting van [Holding] niet zou hebben doorgezet (inleidende dagvaarding nr. 49.). [appellante 1 c.s.] heeft dit onder meer onderbouwd door de mail van 10 maart 2010 van [controller] aan [appellant 5] . [controller] , controller, verbonden aan de [organisatie] , heeft in die mail bericht dat het flink wat tijd heeft gekost om een betrouwbaar beeld te krijgen van de ongelooflijke puinhoop die hij, [controller] , is tegengekomen in de administratie 2008 van [assurantiekantoor] , dat kosten ten onrechte niet als zodanig waren geboekt, dat opbrengsten zijn meegenomen die niet daadwerkelijk of onvoorwaardelijk waren behaald en dat hij maar tot één conclusie komt, namelijk dat ze “verschrikkelijk zijn belazerd” (productie 25 bij inleidende dagvaarding). Hieruit trekt het hof de conclusie dat, indien [appellante 1 c.s.] had geweten dat er sprake was van een kolommenbalans na correctie en een kolommenbalans vóór correctie, zij na onderzoek en advies niet langer zou hebben vastgehouden aan het besluit om te gaan fuseren.
3.14.3.
De enkele stelling van [de maatschap c.s.] dat de beslissing tot fusie, gezien de contacten tussen [appellant 5] en [bestuurder] en blijkens de samenwerkingsovereenkomst van 11 februari 2008 (productie 25h bij inleidende dagvaarding) en het memorandum van 25 mei 2008 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) al was genomen en dat de onroerende zaak al was geleverd aan [appellant 5] (conclusie van antwoord nr. 33.), doet er niet aan af dat zich na het gestelde fusiebesluit een omstandigheid heeft voorgedaan, zoals in dit geval een ten gunste van [assurantiekantoor] gecorrigeerde kolommenbalans, die na onderzoek en advisering zou hebben meegebracht dat het fusiebesluit niet verder ten uitvoer zou worden gelegd. Bovendien is de stelling van [de maatschap c.s.] , dat de beslissing tot fusie al was genomen, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te verenigen met de brief van [geintimeerde 2] van 10 maart 2010 (productie 24 bij inleidende dagvaarding), dat groen licht zou worden gegeven voor de inbreng na opstelling van de inbrengverklaring, voor welke inbrengverklaring onder meer stukken van [assurantiekantoor] de basis vormden. Gelet op deze brief was voor [de maatschap c.s.] ook voorzienbaar dat [appellante 1 c.s.] schade zou kunnen leiden als zij groen licht zou geven terwijl [appellante 1 c.s.] niet op de hoogte was van een gecorrigeerde kolommenbalans.
Tenslotte voert [de maatschap c.s.] in dit verband nog aan dat [appellante 1 c.s.] heel goed wist hoe de financiële situatie er bij [assurantiekantoor] voor stond (conclusie van dupliek nr. 29.). [de maatschap c.s.] heeft echter niet gesteld dat [appellante 1 c.s.] ervan wist dat er sprake was van een ten gunste van [assurantiekantoor] gecorrigeerde kolommenbalans per 1 oktober 2008.
3.14.4.
Wat de schade betreft zal een vergelijking gemaakt moeten worden tussen de hypothetische situatie dat [Holding] niet zou zijn opgericht en de thans ontstane situatie. [appellante 1 c.s.] heeft wat de aard van de schade onder meer aangevoerd, dat zij financiële lasten heeft moeten dragen bestaande uit in het kader van de fusie gedane investeringen en aangegane financiële verplichtingen, waaronder financieringen ten behoeve van de bij de fusie betrokken rechtspersonen alsmede huisvesting in het kantoorpand, betaling van fusiekosten, afboeken van vorderingen op [assurantiekantoor] als gevolg van haar faillissement, betaling van kosten in het kader van faillissement van [assurantiekantoor] en het betalen van advocaatkosten (inleidende dagvaarding nr. 57.).
3.14.5.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [de maatschap c.s.] het door [appellante 1 c.s.] gestelde oorzakelijk verband tussen de vastgestelde tekortkoming en de mogelijke schade onvoldoende heeft betwist, zodat dit vast staat.
3.14.5.
Het hof zal de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen omdat begroting van de schade in dit hoger beroep niet mogelijk is, maar wel de mogelijkheid dat schade is geleden door [Beheer] aannemelijk is gemaakt.
3.14.6.
Het beroep van [de maatschap c.s.] op “eigen schuld” in de zin van artikel 6:101 BW Pro van [Beheer] (conclusie van antwoord nr. 35.) zal in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen worden gesteld.
Goodwill.
3.15.
In hoger beroep heeft [appellante 1 c.s.] nog aangevoerd dat [de maatschap c.s.] verantwoordelijk dient te worden gehouden voor het verkeerd berekenen van de goodwill en/of het niet op deugdelijke wijze controleren van de goodwill (memorie van grieven nr. 34. en 50.).
3.15.1.
Aangezien echter [appellante 1 c.s.] niet heeft gesteld dat door voormelde door haar aangevoerde tekortkoming meer of andere schade is veroorzaakt dan door de hiervoor door het hof vastgestelde tekortkoming, kan een beoordeling van dit verwijt achterwege blijven.
Bewijsaanbod.
3.16.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat die, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, niet ter zake dienend zijn.
Slotsom.
3.17.
Het hoger beroep van [Beheer] Beheer is deels gegrond. Het beroepen vonnis zal in zoverre worden vernietigd en het hof zal opnieuw beslissen, zoals hierna bepaald.
Proceskosten.
3.18.
Aangezien [de maatschap c.s.] grotendeels in het ongelijk is gesteld zullen zij in beide instanties de proceskosten van [appellante 1 c.s.] moeten dragen.
3.18.1.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van zullen worden vastgesteld op dagvaardingskosten € 84,95, , griffierecht € 608,- en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 1.130,- (2,5 punten
3.18.2.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [Beheer] zullen worden vastgesteld op dagvaardingskosten € 77,84, griffierecht € 718,-en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 2.682,- (3 punten x tarief II hoger beroep=€ 894,-).
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering van [Beheer] B.V. jegens de maatschap [de maatschap] accountants en adviseurs en jegens [geintimeerde 2] is afgewezen en [appellante 1 c.s.] in de proceskosten zijn veroordeeld en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de maatschap [de maatschap] accountants en adviseurs en [geintimeerde 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens [Beheer] B.V. zoals overwogen in 3.9.6.;
veroordeelt de maatschap [de maatschap] accountants en adviseurs en [geintimeerde 2] tot vergoeding van de door [Beheer] B.V. als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks te vermeerderen met wettelijke rente hierover;
veroordeelt [de maatschap] accountants en adviseurs en [geintimeerde 2] , met dien verstande dat door betaling door de één de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante 1 c.s.] op € 84,95 aan dagvaardingskosten, op € 608,- aan griffierecht en op € 1.130,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 77,84 aan dagvaardingskosten, op € 718,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.I.M.W. Bartelds en A.R. Autar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 februari 2018.
griffier rolraadsheer