Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerken: 17/00101 tot en met 17/00103
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en op het incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 6 december 2016, nummer BRE 13/5855 tot en met 13/5857, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de Inspecteur,
en
de Minister voor Rechtsbescherming,
betreffende de hierna vermelde aanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente.
1Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende zijn de volgende aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (ib/pvv) en beschikkingen opgelegd:
Aanslagnr.
Dagtekening
ib/pvv
Heffingsrente
Verzuimboete
[aanslagnummer] .H.76
1 juni 2012
26.606
4.663
-
[aanslagnummer] .H.86
10 mei 2012
43.835
5.355
226
[aanslagnummer] .H.96
10 mei 2012
106.451
7.949
226
De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 24 september 2013 de aanslagen en de beschikkingen gehandhaafd.
1.2.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 44.
De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag ib/pvv 2007 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.604 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 29.121, de aanslag ib/pvv 2008 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.379 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 89.288, de aanslag ib/pvv 2009 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.644 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 337.451, de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de beschikkingen verzuimboeten vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.732 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 44 aan deze vergoedt.
1.3.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 124. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.4.
De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft in het incidentele hoger beroep een verweerschrift ingediend.
1.5.
De zitting heeft plaatsgehad op 4 oktober 2018 te ‘s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] . De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.6.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
1.7.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
2.1.
Belanghebbende is enig bestuurder van [de stichting] . [de stichting] is in het bezit van de juridische eigendom van de aandelen van [de Holding] (hierna: de Holding). Belanghebbende heeft de economische eigendom van die aandelen. De Holding houdt op haar beurt alle aandelen in: [A B.V.] (hierna: [A B.V.] ), [B B.V.] (hierna: [B B.V.] ) en [E B.V.] (hierna: [E B.V.] ) (hierna ook: de vennootschappen).
2.2.
Belanghebbende heeft gedurende de betreffende jaren werkzaamheden verricht voor de vennootschappen. Belanghebbende had in de onderhavige jaren de beschikking over een woonruimte in het bedrijvenhotel van [B B.V.] . Hij betaalde hiervoor geen vergoeding. Aan belanghebbende stonden in de betreffende jaren auto’s ter beschikking voor privégebruik. Ook hiervoor betaalde hij geen vergoeding. Belanghebbende is en was in de onderhavige jaren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden en met uitsluiting van gemeenschap. Belanghebbende was in de onderhavige jaren woonachtig in Nederland; zijn echtgenote in België.
2.3.
De vennootschappen houden zich bezig met de handel in gebruikte auto’s. Daarnaast houdt [B B.V.] zich bezig met de handel in onroerende zaken en de verhuur van de onroerende zaak gelegen aan [adres] te [woonplaats] en [E B.V.] met de handel in auto-onderdelen.
2.4.
Bij brief van 8 februari 2010 heeft de Inspecteur bij belanghebbende en de vennootschappen een boekenonderzoek aangekondigd. Voorafgaand daaraan heeft een inleidend gesprek plaatsgevonden op 29 januari 2010. Het onderzoek is feitelijk in april 2010 gestart, waarbij onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van de vennootschappen en inkomstenbelasting van belanghebbende is onderzocht. Bij de aankondiging van het onderzoek was vermeld dat het zou gaan om de ib/pvv voor het jaar 2005. Feitelijk is onderzoek gedaan naar het inkomen van belanghebbende in de jaren 2006 tot en met 2009.
2.5.
Bij brief van 28 juli 2010 zijn de bevindingen van het boekenonderzoek aan belanghebbende meegedeeld. Er is een conceptrapport opgemaakt met als datum 30 september 2011. Het definitieve controlerapport is opgemaakt op 19 maart 2012.
2.6.
Belanghebbende heeft geen aangiften ib/pvv ingediend voor de onderhavige jaren. De Inspecteur heeft ambtshalve aanslagen opgelegd, gebaseerd op de bevindingen van voornoemde boekenonderzoeken.
2.7.
Ter zitting bij de Rechtbank is tussen partijen komen vast te staan dat de correctie ‘voordeel vrij wonen’ ten bedrage van € 9.000 moet vervallen, omdat die bijtelling geacht moet worden te zijn begrepen in het gebruikelijk loon.
De belastbare inkomens zijn - na deze correctie - door de Rechtbank als volgt vastgesteld:
2007
2008
2009
Loon uit dienstbetrekking
Privégebruik auto
€ 12.500
€ 12.500
€ 12.500
Gebruikelijk loon 12a
€ 26.500
€ 27.500
€ 27.500
Totaal
€ 39.000
€ 40.000
€ 40.000
Rente tbs-vordering
€ 10.604
€ 12.379
€ 13.644
Box 1
€ 49.604
€ 52.379
€ 53.644
Uitdelingen:
[A B.V.]
€ 10.000
€ 45.000
€ 25.000
[B B.V.]
€ 6.031
€ 44.288
€ 250.000
[E B.V.]
€ 13.090
€ 0
€ 62.451
Box 2
€ 29.121
€ 89.288
€ 337.451
2.8.
Bij het verweerschrift in hoger beroep heeft de Inspecteur onder andere een rapport van de Belastingdienst/Centrale Administratieve Processen overgelegd van 28 februari 2017, betreffende een verslag naar aanleiding van een onderzoek naar de datum waarop de uitnodiging tot het doen van aangifte IB 2008 aan een postbedrijf ter bezorging is aangeboden. Voorts heeft de Inspecteur de volgende stukken overgelegd:
- een schermprint uit het systeem Centrale Verwerking Uitstelregeling waarop staat vermeld dat uitstel tot het doen van aangifte over IB 2008 tot 1 maart 2010 is verleend op grond van de belastingconsulentenregeling.
- een kopie van een brief van belanghebbende van 28 mei 2010 waarin hij verzoekt om uitstel tot het doen van aangifte over het boekjaar 2008.
- een kopie van een brief van de Inspecteur van 5 juli 2010 waarin de Inspecteur aan belanghebbende uitstel verleend tot het doen van aangifte tot 1 september 2010.
- een kopie van een brief van belanghebbende van 28 mei 2010 waarin hij verzoekt om uitstel tot het doen van aangifte over het boekjaar 2008.
- een kopie van een brief van de Inspecteur van 5 juli 2010 waarin de Inspecteur aan belanghebbende uitstel verleend tot het doen van aangifte tot 1 september 2010.
2.9.
Naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank, waarin is geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte over de jaren 2008 en 2009, heeft de Inspecteur bij het incidenteel hoger beroepschrift overgelegd de rapporten van verzending van de uitnodigingen en de aanmaningen tot het doen van aangifte voor de jaren 2008 en 2009 en een uitdraai uit het BRV-systeem waarin het adres “Postbus [0] , [postcode] [woonplaats] ” is opgenomen als verplicht toezendadres van belanghebbende.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen.
I. Kan de aanslag ib/pvv over het jaar 2007 worden geconverteerd in een navorderingsaanslag?
II. Is de aanslag over het jaar 2008 tijdig opgelegd?
III. Kan ten aanzien van de aanslagen ib/pvv over de jaren 2008 en 2009 omkering van bewijslast worden toegepast wegens het niet doen van de vereiste aangifte (incidenteel hoger beroep)?
IV. Dient in het kader van de gebruikelijk loonregeling over de in het geding zijnde jaren ten minste het normloon in aanmerking te worden genomen?
V. Is de bijtelling wegens privégebruik auto op een juist bedrag vastgesteld?
VI. Zijn de ontvangen rentevergoedingen over/op de vordering op de Holding terecht als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen?
VII. Zijn de omzetcorrecties bij de vennootschappen terecht als uitdelingen in aanmerkingen genomen?
VIII. Zijn de verzuimboeten terecht opgelegd (incidenteel hoger beroep)?
IX. Heeft belanghebbende recht op een immateriële schadevergoeding?
Belanghebbende is van mening dat de vragen I t/m VIII ontkennend en vraag IX bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is - in beginsel - de tegenovergestelde opvatting toegedaan, met dien verstande dat hij ten aanzien van de correcties op het inkomen uit aanmerkelijk belang nader concludeert tot vermindering van de aanslagen, en hij met belanghebbende concludeert dat recht bestaat op een immateriële schadevergoeding.
3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de hoger beroepen, ongegrond verklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslagen, de beschikkingen heffingsrente, vernietiging van de verzuimboeten en toekenning van een immateriële schadevergoeding.
De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van de hoger beroepen, gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslagen en de beschikkingen heffingsrente, handhaving van de verzuimboeten en toekenning van een immateriële schadevergoeding.
4.Gronden
Vooraf
4.1.
Belanghebbende heeft ter zitting verzocht om aanhouding, zodat hij in de gelegenheid wordt gesteld om de zaak met een deskundige te overleggen. Het Hof heeft ter zitting dit verzoek afgewezen. Belanghebbende werd tot en met de indiening van het hogerberoepschrift bijgestaan door een professionele gemachtigde. Vanaf januari 2018 is belanghebbende op de hoogte van het feit dat zijn gemachtigde de werkzaamheden heeft beëindigd. Belanghebbende heeft zodoende voldoende tijd gehad om een nieuwe gemachtigde te benaderen. Belanghebbende heeft weliswaar aangegeven daartoe pogingen te hebben gedaan, maar heeft daarover geen concrete gegevens verstrekt. Aanhouding zou een vergaande mate van vertraging van de behandeling van deze zaak meebrengen. Gelet op het belang van de voortgang van deze procedures en het feit dat belanghebbende voldoende gelegenheid heeft gehad om een nieuwe gemachtigde aan te stellen, wijst het Hof het verzoek af.
Ten aanzien van het geschil
Vraag I: Conversie van de aanslag 2007 in een navorderingsaanslag
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de aanslag ib/pvv 2007 buiten de wettelijke termijn van drie jaar is opgelegd. Evenmin is in geschil dat een nieuw feit in de zin van artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) ontbreekt. Met betrekking tot de vraag of sprake is van kwade trouw heeft de Rechtbank, mede met verwijzing naar Kamerstukken II, 1993/94, 21058, nr. 16 het volgende geoordeeld:
“4.3.3. Van kwade trouw in de zin van artikel 16 van Pro de AWR is sprake indien een belastingplichtige de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt.(Hoge Raad 31 januari 2003, nr. 37 511, LJN AE8092, BNB 2003/124). Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet.
4.3.4.
De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende opzettelijk en dus te kwader trouw niet heeft gevraagd om uitreiking van een aangiftebiljet. Dat levert echter geen rechtvaardiging voor navordering op, nu het verzuim om uitreiking van een aangiftebiljet niet het feit is dat voor de inspecteur de grond heeft opgeleverd voor de onderwerpelijke navorderingsaanslag (vergelijk Hoge Raad 11 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2158).
4.3.5.
De feiten die - uitgaande van conversie van de aanslag in een navorderingsaanslag – hier grond hebben opgeleverd voor navordering zijn (a) het feit dat belanghebbende geen loon heeft ontvangen voor de werkzaamheden voor de vennootschappen wat resulteert in een bijtelling van fictief loon, (b) het feit dat belanghebbende rente heeft genoten op een vordering op de holding en (c) het feit dat niet alle omzetten van de vennootschappen zijn geadministreerd wat - volgens het controlerapport - leidt tot uitdelingen aan belanghebbende. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende van deze feiten op de hoogte was en dat hij wist of redelijkerwijs moet hebben beseft dat hij daarover belasting verschuldigd was.
4.3.
Onder verwijzing naar het arrest HR 30 januari 1985, nr. 22 953, BNB 1985/146, oordeelt de Rechtbank, welk oordeel het Hof tot de zijne maakt, dat belanghebbende, door de Inspecteur de informatie over zijn te verantwoorden inkomsten te onthouden, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat in verband met de genoemde feiten geen belasting zou worden geheven, en dat er sprake is van kwader trouw die navordering rechtvaardigt. De Rechtbank heeft derhalve terecht geconcludeerd dat conversie van de aanslag in een navorderingsaanslag mogelijk is.
Vraag II: Tijdigheid aanslag 2008
4.4.
Belanghebbende stelt dat de aanslag ib/pvv 2008 buiten de aanslagtermijn is opgelegd omdat er geen sprake is geweest van verleend uitstel. Op grond van artikel 11, derde lid, van de AWR, vervalt de bevoegdheid van de inspecteur tot het vaststellen van een aanslag door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Deze termijn wordt verlengd met de duur van verleend uitstel voor het doen van aangifte. Zonder verleend uitstel vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een aanslag voor 2008 derhalve na afloop van het jaar 2011.
4.5.
Belanghebbende stelt dat de aanslag buiten de aanslagtermijn is opgelegd omdat er geen sprake is geweest van verleend uitstel voor het doen van aangifte, in ieder geval dat hem geen kenbaar uitstel is verleend. De Inspecteur heeft bij zijn verweerschrift in hoger beroep met betrekking tot dit standpunt van belanghebbende aanvullende stukken overgelegd, waaronder: een rapport van 27 februari 2017 van de Belastingdienst/Centrale Administratieve Processen over de verzending van de uitnodiging tot het doen van aangifte over het jaar 2008, een ‘overzicht verwerking uitstel’, een ‘verzoek om aanvullend uitstel’ van belanghebbende en een ‘antwoord (van de Belastingdienst/Centrale administratie) op verzoek om uitstel’. Uit deze stukken volgt dat belanghebbende op 28 mei 2010 om nader uitstel (in ieder geval tot 1 september 2010) heeft verzocht tot het doen van aangifte over het jaar 2008 en dat bij brief van 5 juli 2010 hem uitstel is verleend tot 1 september 2010. Gelet op de door de Inspecteur overgelegde stukken komt het Hof tot het oordeel dat de Inspecteur, op wie de bewijslast rust, hiermee aannemelijk heeft gemaakt dat aan belanghebbende uitstel voor het doen van aangifte voor het jaar 2008 is verleend; in eerste instantie op basis van de beconregeling tot 1 maart 2010 en vervolgens op verzoek van belanghebbende zelf nader tot 1 september 2010.
Voor zover belanghebbende stelt dat belanghebbende niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte, verwerpt het Hof deze stelling. Gelet op het door de gemachtigde van belanghebbende verzochte uitstel voor het doen van aangifte, is aannemelijk dat belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte. Aangezien belanghebbende vervolgens zelf om nader uitstel heeft verzocht, acht het Hof aannemelijk dat het verleende uitstel op basis van de beconregeling op juiste wijze aan belanghebbende dan wel zijn gemachtigde kenbaar is gemaakt. Het nader verleende uitstel is kenbaar gemaakt bij brief van 5 juli 2010. Deze brief is verzonden naar het door belanghebbende zelf opgegeven postbusadres. Hieruit volgt dat de aanslag met dagtekening 10 mei 2012 tijdig is opgelegd.
Vraag III: Omkering bewijslast ten aanzien van 2008 en 2009
4.6.
Het niet doen van de vereiste aangifte leidt op grond van artikel 27e, eerste lid, van de AWR tot omkering en verzwaring van de bewijslast. De vereiste aangifte is onder meer niet gedaan als de belastingplichtige die is uitgenodigd tot het doen van aangifte, de daarbij gestelde termijn ongebruikt heeft laten verstrijken en tevens geen gebruik heeft gemaakt van de hem op de voet van artikel 9, derde lid, van de AWR geboden gelegenheid om aangifte te doen binnen een door de inspecteur bij aanmaning gestelde termijn (vergelijk Hoge Raad van 24 juni 2016, nr. 15/02345, ECLI:NL:HR:2016:1268, BNB 2016/192 en Hoge Raad 14 april 2017, nr. 16/05276, ECLI:NL:HR:2017:675, BNB 2017/138).
4.7.
Belanghebbende betwist voor de jaren 2008 en 2009 te zijn uitgenodigd tot het doen van aangifte. Tevens betwist belanghebbende voor 2008 een aanmaning te hebben ontvangen. Het ligt op de weg van de Inspecteur om aannemelijk te maken dat de uitnodiging tot het doen van aangifte op het adres van belanghebbende is ontvangen of aangeboden, dan wel belanghebbende anderszins heeft bereikt, waarbij de Inspecteur in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending van de uitnodiging naar het juiste adres.
4.8.
Het Hof heeft voor het jaar 2008 onder 4.5 reeds geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte. De vraag is of dit mutatis mutandis ook geldt voor de aanmaning. Uit de door de Inspecteur overgelegde gegevens uit het systeem ABS, blijkt dat op 24 augustus 2010 een aanmaning is verzonden. Uit bijlage 3 bij het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur blijkt dat de aanmaning is verzonden naar het door belanghebbende opgegeven postbusadres. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt, dat de aanmaning naar het juiste adres is gezonden. Belanghebbende heeft niets aangevoerd waaruit zou volgen dat er twijfels bestaan over de ontvangst van deze aanmaning.
4.9.
Voor wat betreft het jaar 2009 heeft de Inspecteur vergelijkbare rapportages over de uitnodiging tot het doen van aangifte en het verzenden van de aanmaning overgelegd. Belanghebbende heeft ter zitting bij de Rechtbank de verzending van de aanmaning overigens erkend, zodat voor dit jaar slechts de vraag aan de orde is of belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte. Uit de door de Inspecteur verstrekte gegevens volgt dat belanghebbendes gemachtigde op 2 april 2010 heeft verzocht om uitstel van het indienen van de aangifte op grond van de beconregeling. Dit uitstel is verleend tot 1 mei 2011. Op grond hiervan acht het Hof aannemelijk dat de uitnodiging tot het doen van aangifte is uitgereikt en belanghebbende heeft bereikt.
4.10.
Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan voor de jaren 2008 en 2009. Dit brengt mee dat op grond van artikel 27e, eerste lid, van de AWR, omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur is gegrond.
Vraag IV en V: Gebruikelijk loon en privégebruik auto
4.11.
Ten aanzien van het bij belanghebbende voor de jaren 2007, 2008 en 2009 in aanmerking genomen gebruikelijk loon en privégebruik auto heeft de Rechtbank het volgende overwogen:
“4.10. Niet in geschil is dat belanghebbende werkzaamheden heeft verricht voor de vennootschappen waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. De gebruikelijkloonregeling is dan ook van toepassing. Op grond van artikel 12a, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, wordt het loon van een werknemer die arbeid verricht voor een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, gesteld op ten minste het normloon (in 2007: € 39.000, in 2008 en 2009 € 40.000), tenzij aannemelijk is dat ter zake van een soortgelijke dienstbetrekking waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, een lager loon gebruikelijk is. Is dat het geval, dan wordt het loon gesteld op dat lagere loon. Het ligt op de weg de van belanghebbende feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat ter zake van de dienstbetrekking een lager loon dan het normloon gebruikelijk is. Dat bij de vennootschappen sprake is van een structurele verliessituatie waardoor een lager gebruikelijk loon in aanmerking genomen dient te worden, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt.
(…)
4.12.
De inspecteur heeft een bijtelling wegens privégebruik auto in aanmerking genomen omdat aan belanghebbende auto’s ter beschikking stonden voor privé-ritten. Omdat niet bekend is van welke auto’s gebruik is gemaakt, is de inspecteur voor de bijtelling van het privégebruik auto uitgegaan van de gemiddeld gewogen cataloguswaarde van twee auto’s. Dat heeft echter niet geleid tot een extra correctie op het inkomen, omdat het privégebruik auto wordt geacht te zijn opgenomen in het gebruikelijk loon. Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat de door de inspecteur gehanteerde gemiddelde cataloguswaarde van € 50.000 voor de berekening van de bijtelling voor het privégebruik van de auto naar beneden moet worden bijgesteld, omdat enkel oude auto’s gebruikt zijn. De rechtbank stelt voorop dat het heel wel mogelijk is dat oude auto’s een cataloguswaarde – lees: nieuwwaarde – hebben van € 50.000. De rechtbank acht belanghebbende de meest gerede partij voor het leveren van bewijs (a) van de relevante gegevens van de auto’s welke hem ter beschikking hebben gestaan en (b) van zijn (impliciete) stelling dat een lagere correctie voor privégebruik ook zou moeten leiden tot een lager bedrag aan fictief loon. Belanghebbende heeft voor zijn stelling geen enkel bewijs ingebracht. Het ontbreekt derhalve reeds aan een aanknopingspunt voor het oordeel dat de bijtelling wegens privégebruik auto op een te hoog bedrag is vastgesteld.”
4.12.
Het Hof neemt deze overwegingen van de Rechtbank over en maakt deze tot de zijne. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende in hoger beroep enkel heeft gesteld dat de onderhavige correcties ten onrechte dan wel voor te hoge bedragen zijn gehandhaafd. Zijn stelling heeft hij niet nader onderbouwd, waardoor hij niet in het door hem te leveren bewijs is geslaagd.
Vraag VI: Rente tbs-vordering
4.13.
De Inspecteur heeft de door belanghebbende ontvangen rentevergoedingen over de vordering op de Holding in aanmerking genomen als resultaat uit overige werkzaamheden. Belanghebbende stelt dat de vordering op de Holding gesaldeerd moet worden met schulden van belanghebbende aan andere tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de tbs‑regeling geen mogelijkheden biedt voor de stelling van belanghebbende. Dit zou slechts anders zijn indien de vordering op de Holding zou zijn gefinancierd met leningen bij de andere vennootschappen. Dit is echter door belanghebbende niet gesteld, noch blijkt dat uit de stukken van het geding. Nu belanghebbende de bijschrijving van de rentevergoedingen niet heeft ontkend noch betwist, zijn de rentevergoedingen terecht als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen.
Vraag VII: Uitdelingen
4.14.
Ten aanzien van het bij belanghebbende voor de jaren 2007 tot en met 2009 in aanmerking genomen voordeel uit aanmerkelijk belang wegens winstuitdelingen ter zake van de omzetcorrecties bij de vennootschappen en de kasopname van € 250.000, heeft de Rechtbank het volgende overwogen:
“4.14. De omzetcorrecties bij de vennootschappen zoals die tijdens het boekenonderzoek zijn gebleken en de kasopname van € 250.000 in 2009 zijn door de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank terecht als uitdelingen aangemerkt bij belanghebbende. De rechtbank verwijst naar de door haar gedane uitspraken in de zaken van de vennootschappen (zie ook 4.10). Belanghebbende had als dga de mogelijkheid om over de gelden van de vennootschappen te beschikken. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende de niet in de boeken vermelde omzetten heeft geïncasseerd en dat sprake is geweest van een bewuste bevoordeling van belanghebbende in zijn positie van aandeelhouder van de vennootschappen, aangezien hij aldus gelden heeft onttrokken aan de vennootschappen waardoor de vennootschappen zijn verarmd. Zowel in zijn positie van directeur als in zijn positie van aandeelhouder moet hij zich bewust zijn geweest van deze bevoordeling van zichzelf ten koste van de vennootschappen. Ten aanzien van het bedrag van € 250.000 heeft belanghebbende nog gesteld dat dit geld als aflossing op zijn vordering op de Holding moet worden aangemerkt. Deze stelling wordt echter voldoende weersproken door de boekhoudkundige verwerking van dit bedrag door belanghebbende zelf. De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat de administratieve verwerking in dit geval niet de werkelijkheid weergeeft.”
4.15.
De Inspecteur heeft ter zitting de bedragen, die bij belanghebbende als uitdelingen in aanmerkingen zijn genomen, verminderd naar aanleiding van de vermindering van de omzetcorrecties bij de vennootschappen. Voor de inkomstenbelasting houdt dit in dat voor de jaren 2007 en 2008 bedragen aan uitdelingen ter grootte van € 6.031 respectievelijk € 44.268 met betrekking tot [B B.V.] komen te vervallen. Ook is een herrekening gemaakt ten aanzien van de uitdeling afkomstig van [A B.V.] (vermindering van € 5.000) en [E B.V.] (vermindering van € 12.606). Het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang dient als volgt te worden vastgesteld.
2007
2008
2009
[A B.V.]
€ 5.000
€ 45.000
€ 25.000
[B B.V.]
€ 250.000
[E B.V.]
€ 13.090
€ 49.845
Inkomen aanmerkelijk belang
€ 18.090
€ 45.000
€ 324.845
4.16.
Het Hof acht het in onderdeel 4.14 geciteerde oordeel van de Rechtbank juist en op goede gronden genomen, met dien verstande dat de bij belanghebbende als uitdeling in aanmerking genomen bedragen worden aangepast overeenkomstig de door de Inspecteur gecorrigeerde bedragen. Het Hof ziet geen aanleiding deze bedragen nog verder te verminderen. Het Hof acht in dit kader relevant dat in de zaken van de vennootschappen de winstcorrecties, voor zover relevant voor het in aanmerking nemen van winstuitdelingen bij belanghebbende, in hoger beroep in stand zijn gebleven. Het Hof verwijst in dat kader naar de heden gedane uitspraken in de zaken van [A B.V.] (kenmerk 17/00106 en 17/00107) en [E B.V.] (kenmerk 17/00104 en 17/00105). Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat voor wat betreft de jaren 2008 en 2009 de omkering en verzwaring van de bewijslast ertoe leidt dat op belanghebbende de bewijslast rust om te doen blijken dat en in hoeverre de door de Inspecteur aangebrachte omzetcorrecties ten onrechte zijn toegepast (omzetbelastingzaak) en dat de omzetcorrecties niet ten goede zijn gekomen aan belanghebbende zelf. Met hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, is hij niet in deze verzwaarde bewijslast geslaagd. Voor het jaar 2007 is het Hof van oordeel dat de Inspecteur de aangebrachte omzetcorrecties aannemelijk heeft gemaakt en dat hij voorts aannemelijk heeft gemaakt dat deze bedragen belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten goede zijn gekomen.
Vraag VIII: Verzuimboeten
4.17.
Voor de jaren 2008 en 2009 zijn verzuimboeten opgelegd wegens het niet doen van aangiften. Zoals het Hof onder 4.5, 4.8 en 4.9 heeft geoordeeld, is belanghebbende uitgenodigd voor het doen van aangifte over beide jaren en is aan belanghebbende een aanmaning verzonden in verband met het niet indienen van de aangiften.
Het Hof is van oordeel dat terecht verzuimboeten aan belanghebbende zijn opgelegd. Feiten of omstandigheden op grond waarvan sprake zou zijn van afwezigheid van alle schuld, zijn gesteld noch gebleken. Het Hof acht de opgelegde verzuimboeten passend en geboden. Wel ziet het Hof aanleiding de verzuimboeten te verminderen met 20%, tot een bedrag van € 180 elk, in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.
Vraag IX: Immateriële schade
4.18.
Belanghebbende heeft in het hoger beroepschrift verzocht om vergoeding van (immateriële) schade. Voor de beantwoording van de vraag of recht bestaat op vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, wordt aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in de arresten van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AT4468 en 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252. Dienaangaande heeft de Rechtbank in de zaken betreffende de naheffingsaanslagen omzetbelasting als volgt beslist:
“Gezien de samenhang tussen de zaken, zal de rechtbank uitgaan van eenmaal een schadevergoeding in beide zaken. De bezwaarschriften zijn ingediend op 8 juni 2012 (2007 tot en met 2009) en 5 juli 2012 (2010). De uitspraak wordt gedaan op 6 december 2016. Het tijdsverloop vanaf het eerste bezwaarschrift is dus 54 maanden terwijl 24 maanden de norm is. De rechtbank ziet geen aanleiding de norm te verlengen. Weliswaar is een deel van de vertraging veroorzaakt door de aanhouding na de zitting in juni 2014, mede in afwachting van de uitspraak van de geheimhoudingskamer van het Hof, maar als daar niet op was gewacht had de rechtbank zelf een geheimhoudingskamer moeten inschakelen en zou ook vertraging zijn opgetreden. De te lange duur is dan 30 maanden. Belanghebbende heeft recht op een vergoeding van 5 x € 500 of € 2.500. De afdoening van het bezwaar heeft 13 maanden geduurd. Dat is 7 maanden langer dan de norm van 6 maanden. De inspecteur wordt dan veroordeeld tot vergoeding van 7/30 x € 2.500 of € 585. De rechtbank zal de Minister van Veiligheid en Justitie veroordelen tot vergoeding van het meerdere (€ 1.915) en merkt de Minister in zoverre mede aan als partij in dit geding.”
4.19.
Het Hof acht de beslissing juist en past deze op vergelijkbare wijze toe op onderhavige procedure met betrekking tot de aanslagen ib/pvv. Aangezien belanghebbende voor het eerst in hoger beroep een verzoek om toekenning van een immateriële schadevergoeding heeft gedaan, is voor de bepaling van omvang van de overschrijding van de redelijke termijn tevens de duur van de hoger beroepsfase relevant. Een snelle behandeling van het hoger beroep kan in dat geval de overschrijding in de fase van bezwaar en beroep (deels) compenseren (zie Hoge Raad 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.13.3). Aangezien de procedure bij het Hof bijna twee jaar heeft geduurd, bestaat er geen reden om - gelet op de totale termijn - tot een lagere vergoeding te oordelen dan in de hiervoor vermelde omzetbelastingzaak door de Rechtbank is geoordeeld.
Nu het Hof uitspraak heeft gedaan binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank, is de redelijke termijn in hoger beroep niet overschreden.
Slotsom
4.20.
De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur is eveneens gegrond. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd.
Ten aanzien van de griffierechten
4.21.
Omdat de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 124 te vergoeden.
Ten aanzien van de proceskosten
4.22.
Aangezien het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, zijn er termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.23.
Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op € 751,50 (= € 501 (waarde per punt) x 1 (punt voor hoger beroepschrift) x 1,5 (wegingsfactor)).
4.24.
Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
5.Beslissing
Het Hof:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- verklaart het incidenteel hoger beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, met uitzondering van de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht;
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de navorderingsaanslag ib/pvv 2007 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.604 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 18.090 en vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
- vermindert de aanslag ib/pvv 2008 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.379 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 45.000 en vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
- vermindert de aanslag ib/pvv 2009 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.644 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 324.845 en vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
- vermindert de bij beschikkingen opgelegde verzuimboeten tot € 180 elk;;
- veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 585;
- veroordeelt de Minister voor Rechtsbescherming tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 1.915;
- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 124 vergoedt;
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 751,50.
Aldus gedaan op 6 december 2018 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, J. Swinkels en J.W.J. Huige, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.