Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 20 december 2018
Zaaknummer : 200.242.405/01
Zaaknummer eerste aanleg : 6619263\EJ VERZ 18-64
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. D.S. de Ploeg te Amsterdam,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als [verweerster] ,
advocaat: mr. C. Staudt-Bos te Eindhoven.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 9 april 2018 (hierna: de beschikking).
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 6 juli 2018;
- het V6 formulier van [appellant] met proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ter griffie ontvangen op 7 augustus 2018;
- het verweerschrift in hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 3 september 2018;
- het V6 formulier van [appellant] met producties, ingekomen ter griffie op 22 oktober 2018;
- de op 2 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. De Ploeg;
- [verweerster] , bijgestaan door mr. Staudt-Bos.
Mr. De Ploeg heeft gepleit overeenkomstig zijn pleitnota die ter zitting is overgelegd; mr. Staudt-Bos heeft geen pleitaantekeningen overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
3.1
Tegen de in de beschikking onder 2.2 t/m 2.4 vastgestelde feiten zijn geen slagende grieven gericht (vgl. hetgeen hierna in rov. 3.6.1 is vermeld). Ook in dit hoger beroep zal dus worden uitgegaan van die feiten, aangevuld met de in 3.1.4 t/m 3.1.7 vermelde en met dien verstande dat ter zitting van het hof door [appellant] is medegedeeld dat hij Nederland had dienen te verlaten en hij was teruggekeerd naar de Oekraïne.
3.1.1
[verweerster] is een bedrijf dat actief is op het gebied van het ontwikkelen van navigatie, kaarten en infotainment oplossingen.
3.1.2
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1984, is op 1 februari 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verweerster] . De laatste functie die [appellant] vervulde is die van Senior Geographic Technician tegen een salaris van € 3.541,48 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
3.1.3
[appellant] verbleef met ingang van 9 december 2015 in Nederland op basis van een verblijfsvergunning als kennismigrant. De vergunning is aangevraagd ten behoeve van het verrichten van zijn werkzaamheden bij [verweerster] en is afgegeven voor een periode van vijf jaar.
3.1.4
Begin 2017 heeft de leidinggevende van [appellant] , [leidinggevende] , een Performance Assessment over het voorgaande jaar opgemaakt en met [appellant] besproken. De samenvatting luidde:
“Overall was learning year to new role and new department with areas expected to be done on higher level. On part related to project scope, metrics, quality achievements done at expected level.
For part of engagement was expected to be done on higher level taking into account JG.
Good level of technical skills which considered to be shared with younger colleagues on regular basis through daily activities, workshops and giving feedback.
Some actions were achieved. Pro-activity was expected in various fields, e.g. knowledge share, on site networking.”
3.1.5
In aansluiting op het Performance Assessment 2016 zijn partijen op 9 maart 2017 een Performance Improvement Plan (PIP) overeengekomen. “The purpose of this individual plan is helping you to improve your current state of work coherent with [verweerster] ’s expectations. With these goals and objectives together we would like to work towards your individual improvement.” Er volgden in het kader van het PIP 2-wekelijkse gesprekken met [appellant] .
[verweerster] bleek ultimo mei 2017 niet tevreden met de resultaten van het PIP en zij heeft [appellant] voor de keus gesteld: vertrekken met een regeling of een tweede PIP.
3.1.6
Vervolgens hebben partijen op 13 september 2017 een tweede PIP gesloten. “The purpose of this individual plan is helping you to improve your current state of work coherent with [verweerster] ’s expectations, as the first improvement plan did not result in the expected improvement. With these goals and objectives together we would like to continue to work towards your individual improvement.”
3.1.7
Op 4 augustus 2017 heeft [verweerster] de volgende ‘Official warning’ aan [appellant] gestuurd:
“Dear [voornaam appellant] ,
This letter contains an official warning regarding your disrespectful behavior to your peers and manager.
On multiple occasions this has been represented by your lack of acknowledgment of feedback, displaying mocking behavior, lack of teamwork and undermining, disrespecting your peers and management.
This behavior is not in line with our values. We do not see you representing the value ‘Win together’. We would like you to start cooperating better and more respectfully with your peers and management.
Win together value descriptor
- Represents the [verweerster] values every day through actions and behaviors
- Actively participates in team meetings to agree on common objectives, challenges and how we can support one another
- Helps others when they need support, even if the project does not support their objectives
- Seeks clear understanding of the team role and supports implementation, taking into account cultural differences across sites and teams
- Looks for mutual purpose where there is controversy to negotiate a mutually satisfying solution
This unwanted behavior does not represent the [verweerster] values. Should this persist, disciplinary actions will follow.
I assume that we have your full cooperation in following our [verweerster] values.”
3.2
In de onderhavige procedure heeft [verweerster] in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a juncto artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 onder d BW, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
[verweerster] legde daaraan ten grondslag dat zij [appellant] op basis van een verblijf als kennismigrant naar Nederland heeft gehaald omdat zij voor het kantoor in [plaats] op zoek was naar een medewerker met de technische kennis die [appellant] in huis had.
Met ingang van 1 februari 2016 is [appellant] zijn werkzaamheden in [plaats] gaan verrichten. De beoordeling over het jaar 2016 van [appellant] was onvoldoende met betrekking tot ‘Relationship’. Ondanks het feit dat het niet voldoende functioneren met [appellant] is besproken heeft dit in het begin van 2017 niet tot verbetering geleid. Om die reden is een PIP opgestart. In het plan zijn de doelen (beter communiceren, verantwoordelijkheid dragen voor de planning van het project en de uitvoering daarvan en actieve deelname in het Senior GIS Analyst Team) omschreven. Gedurende 90 dagen is het functioneren van [appellant] gemonitord en besproken en is hem feedback gegeven. Aan het einde van het PIP was de overall conclusie dat het functioneren nog niet voldoende verbeterd was. [appellant] is vervolgens voor de keuze gesteld om door te gaan met een tweede PIP of middels een minnelijke regeling afscheid van elkaar te nemen. [appellant] heeft aangegeven geen andere keuze te hebben dan een tweede PIP te accepteren. Aan het tweede PIP (gericht op het verbeteren van zaken die in het eerste plan nog niet voldoende waren verbeterd) zijn coaching en zelfreflectie als nieuwe doelen toegevoegd. Ook tijdens het tweede PIP hebben verschillende gesprekken plaatsgevonden waarin feedback is gegeven. Op 12 januari 2018 heeft een evaluatie plaatsgevonden waaruit bleek dat ook het tweede PIP niet voldoende is geslaagd. Nu de verbetertrajecten, de intensieve begeleiding en een externe coach niet tot het gewenste resultaat hebben geleid ziet [verweerster] geen mogelijkheden meer om nog tot verbetering te komen. Het ontbreekt [appellant] aan zelfreflectie en daarnaast heeft hij op 4 augustus 2017 een formele waarschuwing gekregen wegens niet-respectvol gedrag ten opzichte van zijn directe collega’s en zijn manager. Gelet op dit alles ziet [verweerster] zich genoodzaakt om tot het einde van het dienstverband met [appellant] te komen. Herplaatsing binnen de organisatie van [verweerster] behoort gezien de gegeven omstandigheden niet tot de mogelijkheden. [verweerster] verzocht bij het bepalen van het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking onder toekenning van een transitievergoeding van € 10.199,47 bruto.
3.3
Als verweer en in (voorwaardelijk) tegenverzoek heeft [appellant] aangevoerd dat hij tot zijn indiensttreding werkte voor [verweerster] in Oekraïne. Hij functioneerde altijd goed. Als gevolg van de overplaatsing deden zich tussen partijen problemen voor met betrekking tot de toepassing van de 30%-regeling. Pas nadat hij fiscaal advies had ingewonnen heeft [verweerster] het salaris aangepast. Hij heeft niet kunnen controleren of de 30%-regeling thans (met terugwerkende kracht) op de juiste wijze wordt toegepast omdat [verweerster] hem niet alle gecorrigeerde salarisstroken over 2016 en 2017 heeft verstrekt. Kort nadat [verweerster] geconfronteerd werd met de problemen met de 30%-regeling en de reiskostenvergoeding werd hem een verbeterplan voorgelegd omdat hij onvoldoende zou scoren op het onderdeel ‘Relationship’. Na afloop van het volgens [verweerster] onvoldoende geslaagde PIP heeft hij noodgedwongen ingestemd met een tweede PIP. Op 4 augustus 2017 heeft hij de in 3.1.4 weergegeven brief ontvangen. Op 16 januari 2018 is hem door [verweerster] medegedeeld dat bij zich onvoldoende zou hebben ontwikkeld. Hij heeft het gevoel dat het verbetertraject niets met zijn functioneren te maken had maar dat het een vooropgezet plan is geweest om tot beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst te komen. [verweerster] heeft niet naar herplaatsingsmogelijkheden gekeken in een ander team of bij een van haar 199 andere vestigingen.
Primair verzocht [appellant] het ontbindingsverzoek van [verweerster] af te wijzen. Voorts verzocht [appellant] [verweerster] te veroordelen tot het verstrekken van gecorrigeerde salarisstroken over 2016 en januari tot en met augustus 2017. Daarnaast verzocht [appellant] vergoeding van gemaakte (advies)kosten, geleden en mogelijk te lijden schade en proceskosten.
Bij aanvullend verweerschrift heeft [appellant] verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bonus van € 5.282,51 bruto met de wettelijke rente daarover en vergoeding van de door hem vanaf 16 januari 2018 gemaakte reiskosten alsmede om aan hem een NS-Businesscard te verstrekken.
Subsidiair, voor het geval het ontbindingsverzoek zou worden toegewezen, verzocht [appellant] om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding en om bij het bepalen van de ontbindingsdatum een opzegtermijn van twee maanden in acht te nemen.
3.4.1
In zijn beschikking heeft de kantonrechter, voorop stellend dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, samengevat overwogen, dat
(rov. 5.5) [verweerster] kritiek had op het functioneren van [appellant] en zij met hem in gesprek is gegaan over verbetering daarin. Er heeft een verbetertraject plaatsgevonden waarin [appellant] twee PIP’s heeft doorlopen, waarna [verweerster] gemotiveerd heeft vastgelegd waarom naar haar mening geen voldoende verbetering heeft plaatsgevonden;
(rov. 5.6) sprake is van een zorgvuldig doorlopen verbetertraject;
(rov. 5.7) er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er een relatie bestaat tussen het geschil met betrekking tot toepassing van de 30%-regeling en de door [verweerster] geuite kritiek op zijn functioneren;
(rov. 5.9) [verweerster] voldoende heeft onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat [appellant] qua zelfstandigheid, verantwoordelijkheid en zelfreflectie onvoldoende geschikt is voor zijn functie van Senior Geographic Technician;
(rov. 5.10) [verweerster] voldoende heeft aangetoond dat voor [appellant] geen herplaatsingsmogelijkheden zijn binnen haar organisatie.
Daarop is de arbeidsovereenkomst onder verwijzing naar artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro (disfunctioneren) op voet van artikel 7:671b lid 8 sub a BW ontbonden tegen 1 juni 2018.
3.4.2
Onder aantekening dat de toepassing van de 30%-regeling geen loonbestanddeel is, kende de kantonrechter aan [appellant] , uitgaande van een bruto maandsalaris van € 3.541,48, een transitievergoeding € 10.199,47 bruto toe, zulks overeenkomstig de berekening van [verweerster] . De verzochte billijke vergoeding werd afgewezen nu naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
3.4.3
Op het (voorwaardelijk) tegenverzoek heeft de kantonrechter - reeds beslist zijnde op de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding – de vorderingen van [appellant] afgewezen. Voor zover nodig komen die vorderingen hierna opnieuw aan de orde.
3.5
[appellant] kan zich met deze beslissingen niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. Zijn grieven komen hierna aan de orde. [verweerster] heeft afgezien van incidenteel appel.
3.5.1
Bij verzoekschrift in hoger beroep verzoekt [appellant] - samengevat - dat het hof bij arrest (het hof leest: beschikking), uitvoerbaar bij voorraad:
I [verweerster] veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst vanaf 1 juni 2018, onder toekenning van een voorziening als bedoeld in artikel 7:683, lid 4 , juncto artikel 7:682, lid 6 BW;
II. de beschikking vernietigt voor zover de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en opnieuw recht doende:
[verweerster] veroordeelt:
- tot betaling van een bedrag ad € 22.427,44 bruto aan achterstallig salaris over de periode van 1 februari 2016 tot en met 31 mei 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
- tot betaling van een bedrag ad € 1.794,20 bruto aan vakantietoeslag over de periode van 1 februari 2016 tot en met 31 mei 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
- tot vergoeding een bedrag ad € 3000,- aan buitengerechtelijke advieskosten te vermeerderen met de wettelijke rente;
- aan [appellant] een gecorrigeerde jaaropgaaf 2016 te doen toekomen, alsmede de bruto/netto specificatie behorende bij de aan hem betaalde transitievergoeding, binnen twee weken na datum uitspraak op straffe van een dwangsom;
- tot betaling van een bedrag ad € 5.282,51 bruto aan bonus over 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na datum uitspraak;
Subsidiair: voor het geval de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand wordt gelaten, verzoekt [appellant] tevens [verweerster] te veroordelen tot betaling
- van het verschil ad € 3.276,77 bruto aan transitievergoeding;
- van een billijke vergoeding ad € 60.000 bruto,
met veroordeling van [verweerster] in de kosten.
3.6
[appellant] heeft zijn grieven niet consequent afzonderlijk genummerd. Het hof geeft de grieven hierna genummerd weer, met vermelding van het randnummer in het beroepschrift waarin het hof de grief meent te lezen. Dat correspondeert niet geheel met de grievenindeling van [verweerster] bij verweerschrift in hoger beroep (zie hierna ook rov. 3.6.7.) maar inhoudelijk worden de klachten van [appellant] door het hof wel besproken.
3.6.1
In grief 1 (7.1) stelt [appellant] zich op het standpunt dat de feitenweergave in de beschikking “niet geheel juist, dan wel onvolledig is” onder verwijzing naar hetgeen door hem in zijn beroepschrift onder 6 (het hof begrijpt: 6.1 t/m 6.13) is gesteld.
Met [verweerster] is het hof van oordeel dat deze grief onvoldoende duidelijk en niet voldoende specifiek is, daargelaten dat het aan de rechter is te bepalen wat hij voor de beoordeling van de zaak aan relevante feiten nodig heeft en (dus) in zijn selectie daarvan opneemt. De grief faalt.
Voor zover [appellant] zich in het vervolg van zijn beroepschrift wel voldoende concreet op bepaalde feiten heeft beroepen, betrekt het hof die uiteraard wel in zijn beoordeling.
3.6.2
In grief 2 (7.2) klaagt [appellant] over het oordeel van de kantonrechter dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er een relatie bestaat tussen het geschil over te toepassing van de 30%-regeling en de door [verweerster] geuite kritiek op zijn functioneren.
Het hof constateert dat [appellant] er in (de toelichting op) zijn grief aan voorbijgaat dat de kantonrechter ook heeft overwogen dat [appellant] ter zitting heeft erkend dat hij zijn vermoeden over het verband tussen het PIP-traject en (het hof begrijpt: het geschil over) de toepassing van de 30%-regeling niet hard kan maken, m.a.w. dat [appellant] dat vermoeden niet kan bewijzen. Tegen deze overweging is geen grief gericht. [verweerster] heeft betwist dat een dergelijk verband er wél is en het hof ziet in hetgeen partijen op dit onderdeel over en weer hebben aangevoerd dat verband - ook voorshands - niet. Daarmee negeert het hof niet dat [appellant] zowel in Nederland als de Oekraïne door dezelfde mensen werd beoordeeld en dat volgens [appellant] eerst klachten over zijn functioneren ontstonden nadat hij bij HRM had aangegeven dat de 30%-regeling niet correct werd toegepast, maar het hof ziet daarin onvoldoende aanwijzing voor het enkele vermoeden van [appellant] . [appellant] kan geen bewijs bijbrengen en het hof ziet geen voldoende grond voor een voorshands bewijsoordeel te zijnen gunste. Daarmee is de grief gedoemd te mislukken.
3.6.3
De grieven 3 en 4 (7.3 en 7.4) klagen er deels opnieuw over dat de kantonrechter eraan voorbijgegaan is dat dezelfde mensen die [appellant] positief beoordeelden in 2015 (het hof begrijpt: in de Oekraïne) hem in Nederland kritiseren op houding, gebrek aan respect en communicatie. Ten onrechte overweegt de kantonrechter voorts dat [appellant] volhardt in zijn standpunt dat dat er niets mankeert aan zijn functioneren. De nadruk is steeds meer komen te liggen op het gebrek aan zelfreflectie van [appellant] . De kritiekpunten van [verweerster] betreffen op de persoon gespeelde karaktereigenschappen, die zich niet laten rijmen met de positieve beoordeling van 2015 op feitelijk dezelfde aspecten. Ze worden ook niet met concrete feiten onderbouwd. Bovendien staat de kritiek in contrast met de positieve feedback die [appellant] kreeg van collega’s en klanten in 2016 en 2017. [derde] vond [appellant] de meest geschikte opvolger in zijn functie.
Het hof stelt voorop dat [appellant] ter zitting van het hof niet heeft weersproken de mededeling van [verweerster] dat, anders dan in de Oekraïne, 50% van de functie(waardering) te maken heeft met “What”, achievements/objectives en 50% met “How”, relationships. Waar voorts tussen partijen niet in geschil is dat [verweerster] wereldwijd verspreide activiteiten geconcentreerd heeft in [plaats] en daarvoor evenzo uit een groot aantal landen mensen heeft samengebracht - met de daaraan verbonden verschillen in taal en cultuur - is begrijpelijk dat “relationships” een belangrijk aspect bij de uitoefening van de functie vormen en [verweerster] dat aspect bij haar medewerkers, waaronder [appellant] , monitort en in de (jaarlijkse) beoordelingen betrekt. Gesteld noch gebleken is dat aan de door [appellant] in de Oekraïne uitgeoefende functie vergelijkbare internationale aspecten waren verbonden. Met de klacht dat dezelfde mensen hem eerder positief beoordeelden gaat [appellant] voorbij aan de internationale aspecten en relationships van zijn nieuwe functie en aan de door [verweerster] (verweerschrift in hoger beroep nr 56) gememoreerde input van andere leidinggevenden en collega’s. Dat [appellant] ook positieve feedback heeft gehad en [derde] hem, overigens met anderen, geschikt achtte als zijn opvolger (laatste alinea beroepschrift nr 7.3), doet aan het voorgaande onvoldoende af, mede in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is – en op voorhand ook niet zonder meer aannemelijk is – dat klanten en collega’s voldoende op de hoogte waren van de functie-eisen en van de in dat kader middels de PIP’s met [appellant] besproken punten.
Ten aanzien van de conclusie van [appellant] , eventueel te begrijpen als deelgrief, dat de kantonrechter “dan ook” ten onrechte overweegt dat [verweerster] voldoende heeft onderbouwd dat [appellant] qua zelfstandigheid, verantwoordelijkheid en zelfreflectie onvoldoende geschikt is voor de functie van Senior Geographic Technician geldt, in aansluiting op hetgeen hiervoor is overwogen, het volgende.
Het hof ziet tegen de achtergrond van de stellingen van beide partijen en de overgelegde producties geen aanleiding uitvoerig in te gaan op dit verweer van [appellant] : hij heeft zijn verweren op dit onderdeel onvoldoende gemotiveerd. [verweerster] heeft in eerste aanleg met een groot aantal producties, waaronder de twee PIP’s (rov 3.1.5 en 3.1.6) en de “Official warning” weergegeven in 3.1.7 ruimschoots onderbouwd dat en waarom [appellant] in haar ogen disfunctioneerde. Dat [appellant] “sterk het gevoel had dat de gesprekken slechts een formaliteit waren en niet daadwerkelijk naar oplossingen werd gezocht” (verweerschrift in e.a. 26), miskent dat er bij herhaling en gedetailleerd is aangegeven waarin hij zich diende te verbeteren, door het hof in aansluiting op de overweging van de kantonrechter samengevat in presentatie, houding en coaching van anderen. De “Official warning” sluit naar het oordeel van het hof precies aan bij de boodschap die [verweerster] aan [appellant] door middel van de PIP’s wenste over te brengen met het oog op de van hem verwachte verbetering in zijn functioneren; dat het slechts diende om een extra document in het ontslagdossier te hebben (verweerschrift in e.a. 41), is in dit licht bezien niet aannemelijk geworden. De “Improvement Goals” en “Activity Goals” uit de beide PIP’s maken voldoende duidelijk wat de bedoeling was en met “How to Accomplish” heeft [verweerster] aan [appellant] laten zien waarin zij dat tot uitdrukking wenste te zien komen. Geen “mocking behavior” (rov. 3.1.7) maar “Constructively discuss and find ways for improvement and changes” (2e PIP onder “Attitude”.) De door [appellant] in hoger beroep overgelegde stukken doen, het zij herhaald, onvoldoende af aan hetgeen door [verweerster] is gesteld en onderbouwd met betrekking tot zijn disfunctioneren.
Ten slotte: bij monde van zijn raadsman heeft [appellant] ter zitting in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan. Het hof passeert dit bewijsaanbod, niet alleen omdat [appellant] als hiervoor weergegeven de stellingen van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, maar ook omdat het bewijsaanbod niet tot beslissing van de zaak kan leiden als bedoeld in artikel 166 Rv Pro. Immers, [appellant] heeft aangeboden “om te bewijzen dat de klachten over zijn functioneren niet door deze getuigen worden gedeeld.” Dat doet geen afbreuk aan het door [verweerster] bijgebrachte bewijs.
Bij deze stand van zaken moet de conclusie luiden dat beide grieven falen.
3.6.4
Grief 5 (7.5) laat zich moeilijk begrijpen. Het hof leest erin als klacht dat de kantonrechter de conclusie “Veeleer is de ongeschiktheid voor de functie het gevolg van persoonskenmerken” niet had mogen trekken. Waarom dat zo is, licht [appellant] niet toe. Maar ook indien geoordeeld zou worden dat de kantonrechter die conclusie niet had mogen trekken, dan leidt dat niet tot vernietiging van de beschikking: “persoonskenmerken” of niet, naar uit hetgeen met betrekking tot de voorgaande grieven is overwogen volgt dat ook het hof van oordeel is dat er sprake is van een redelijke grond voor opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 onder d. BW.
[appellant] erkent dat het juist is dat de klachten niet te maken hebben met onvoldoende kennis. De grief slaagt niet.
3.6.5
In grief 6 (7.6) neemt [appellant] de herplaatsingsmogelijkheden onder de loep. Ook deze grief slaagt niet: [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep niet weersproken dat [verweerster] wereldwijd technische functies als door [appellant] in de Oekraïne uitgeoefend heeft samengebracht in [plaats] en dat die functies (daarom) elders in het concern niet meer bestaan. In de functies waarin thans nog steeds behoefte is aan hoogwaardige technische kennis als van [appellant] , worden ook eisen gesteld ten aanzien van communicatie en samenwerking en zijn er leidinggevenden. Functies als door [appellant] in [plaats] uitgeoefend bestaan binnen het concern alleen nog daar en vereisen dezelfde kwaliteiten, aldus [verweerster] . Voor softwareontwikkeling en kwaliteitscontrole heeft [appellant] onvoldoende kennis en ervaring, waarmee de door hem genoemde functie in Duistland niet in aanmerking komt. [appellant] heeft deze stellingen van [verweerster] niet gemotiveerd weersproken. Daarmee ziet het hof niet dat herplaatsing van de [appellant] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie mogelijk is.
3.6.6
Nu de op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerichte grieven falen zal het hof hierna de verdere grieven en subsidiaire vorderingen van [appellant] bespreken.
3.6.7
Grief 7 (7.9) keert zich tegen de berekening van de toegekende transitievergoeding; volgens [appellant] is de overweging van de kantonrechter dat de 30%-regeling niet als loonbestanddeel dient te worden gekwalificeerd niet juist. Bovendien is het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 10.199,47 te laag. Bij dat door [verweerster] berekende bedrag is uitgegaan van ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen 1 april 2018, terwijl er eerst per 1 juni 2018 is ontbonden. Uitgaande van een brutoloonbedrag van € 4.756,32 per maand komt de transitievergoeding op € 13.476,24 bruto, een nabetaling derhalve van € 3.276,77.
Het hof stelt vast dat [verweerster] in haar verweerschrift in hoger beroep en in het bijzonder ter zitting in hoger beroep is ingegaan op de problematiek van (samengevat) de kennismigrantenregeling, de 30%-regeling en de mogelijkheid van partijen een nettoloonafspraak te maken. Maar bij verweerschrift noch ter zitting heeft [verweerster] dat betoog kenbaar betrokken op de gevorderde suppletie van de transitievergoeding. Op blz. 25/26 van haar verweerschrift bespreekt [verweerster] bij “grief 5” de klacht van [appellant] over herplaatsing, door het hof hiervoor onder 3.6.5. besproken als “grief 6”. Het hof kan niet aannemen dat [verweerster] het gestelde in het beroepschrift onder 7.9 niet als een grief (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959) heeft herkend, daarvoor is het te duidelijk en onmiskenbaar eindigend in een eisvermeerdering. Voor zover het betoog van [verweerster] over netto/bruto ook betrokken zou worden op de transitievergoeding wijst het hof erop dat volgens artikel 2 van Pro het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding “Voor de toepassing van artikel 668, derde lid, en artikel 673, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt onder loon verstaan: het bruto uurloon (…)”. Grief 7 slaagt, het hof zal het verzoek tot betaling van € 3.276,77 toewijzen, tezamen met de verzochte bruto/netto specificaties (salarisstroken) nu daartegen geen verweer is gevoerd.
3.6.8
Grief 8 (7.11) valt de afwijzing door de kantonrechter van de verzochte billijke vergoeding aan. Volgens [appellant] is er onder de gegeven omstandigheden sprake van ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van de werkgever. [verweerster] heeft [appellant] laten werken in strijd met het verbod volgens artikel 2 WAV Pro, toen de salariëring niet klopte werd een functioneringstraject ingezet dat gericht leek te zijn op ontslag en herplaatsingsmogelijkheden zijn niet serieus onderzocht. En dat terwijl [appellant] op aandringen van [verweerster] naar Nederland is gekomen en hij in de Oekraïne uitstekend heeft gefunctioneerd. Er rustte op [verweerster] een bijzondere inspanningsverplichting om [appellant] , ook in het geval dat het verzoek in Nederland werkzaam te zijn ongelukkig is uitgepakt, hem voor [verweerster] te behouden. [appellant] toekomst in Nederland is onzeker en het zal zeer moeilijk zijn vervangende arbeid te vinden in Europa of de Oekraïne.
Het hof overweegt als volgt. Dat de overstap van de vestiging in de Oekraïne naar de vestiging in [plaats] “ongelukkig is uitgepakt” valt licht te beamen; partijen zijn daaraan niet begonnen om reeds twee jaar later voor de rechter te staan. Maar “ongelukkig is uitgepakt” is niet het criterium voor de beoordeling van het verzoek van [appellant] . Immers, naar luid van artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c. BW kan de rechter, indien hij het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijst, “aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.” Uit de hiervoor weergegeven, door [appellant] gestelde omstandigheden, volgt evenwel niet dat aan dit criterium is voldaan. Zowel op de voet van artikel 7:669 lid 1 BW Pro als krachtens 7:611 BW rust op [verweerster] de verplichting deugdelijk te onderzoeken of herplaatsing van [appellant] in een andere passende functie mogelijk was, maar het hof heeft hiervoor in rov 3.6.5. reeds aanvaard dat dat niet het geval was. Het hof laat in het midden of deze verplichting van [verweerster] als een “bijzondere inspanningsverplichting” is aan te merken nu niet valt in te zien dat dat i.c. enige betekenis heeft nu onvoldoende is komen vast te staan dat het [verweerster] -concern ergens binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, een functie voor [appellant] heeft. Voor het vermoeden van [appellant] dat de discussie over zijn salariëring ermee te maken heeft verwijst het hof naar rov. 3.6.2. Dat [verweerster] [appellant] laten werken in strijd met het verbod volgens artikel 2 WAV Pro is het hof niet gebleken. Dat de verblijfsstatus van [appellant] geraakt zou (kunnen) worden, laat staan: daadwerkelijk geraakt is, door de netto/bruto-discussie en de toepassing van de 30%-regeling heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. Ten slotte:
1. [verweerster] stapt in haar verweerschrift in hoger beroep opmerkelijk gemakkelijk heen over de algemeen bekende situatie in de Oekraïne. [appellant] heeft evenwel zijnerzijds onvoldoende geconcretiseerd wat de crisis in de Oekraïne voor hem betekent. In de omstandigheden van het geval voor zover door partijen aan het hof voorgelegd leidt e.e.a. niet tot het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever;
2. [appellant] heeft in antwoord op de vraag van het hof de naar zijn positie op de arbeidsmarkt verwezen naar het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst dat zijn mogelijkheden zou belemmeren. Gesteld noch gebleken is evenwel dat [verweerster] hem daaraan hield, althans dat [appellant] aan [verweerster] heeft verzocht hem daaruit te ontslaan.
Bij deze stand van zaken is de grief vruchteloos voorgesteld.
3.6.9
Grief 9 (7.13) heeft betrekking op het door de kantonrechter afgewezen verzoek [verweerster] te veroordelen in door [appellant] gemaakte advieskosten. In eerste aanleg heeft [appellant] dienaangaande gesteld dat [verweerster] bleef weigeren de 30%-regeling juist toe te passen en [verweerster] eerst nadat [appellant] twee advocatenkantoren en fiscaal adviseur [fiscaal adviseur] had ingeschakeld de toepassing van de 30%-regeling heeft aangepast, salaris heeft nabetaald en verhoogd. [verweerster] is, aldus [appellant] , tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [appellant] heeft in hoger beroep ter onderbouwing van zijn vordering facturen overgelegd van [advocaten 1] Advocaten (€ 1.279,39 + € 508,50 = € 1.787,57), [advocaten 2] Advocaten (€ 907,50 + € 1.282,60 + € 1.225,92 + € 597,69 = € 4.013,71), en [fiscaal adviseur] (€ 290,40), derhalve in totaal (€ 1.787,57 + € 4.013,71 + 290,40 = ) € 6.091,68. [appellant] beperkt zijn vordering tot een bedrag van € 3.000,--.
De grief slaagt. Het loon is volgens de arbeidsovereenkomst bepaald voor tijdvakken van een maand en blijkens de overgelegde salarisstroken placht dat ook maandelijks te worden voldaan. In samenhang met het bepaalde in artikel 7:623 BW Pro in verbinding met artikel 6:83 BW Pro gelden aldus voor de maandelijkse loonbetalingen fatale termijnen. Waar [verweerster] heeft erkend dat zij “bedragen heeft nabetaald” en niet heeft weersproken dat zij het (netto)salaris heeft verhoogd, is zij kennelijk in verzuim gekomen. Dat [appellant] rechtshulp heeft ingeroepen voldoet, gegeven de ingewikkelde situatie van een kennismigrant, de nettosalaris-afspraak in samenhang met de toepassing van 30%-regeling en zijn verblijfstitel aan de dubbele redelijkheidstoets. De kosten vallen in de categorie van artikel 6:96 lid 2 onder Pro c. BW, de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Dat [verweerster] niet inziet (verweerschrift in h.b. nr 69) dat de kosten als buitengerechtelijke kosten betrekking hebben op déze procedure doet daar niet aan af, aan de vordering van [appellant] staat niet in de weg dat hij deze kosten heeft gemaakt in een geschil dat, na het inwinnen van fiscaal en juridisch advies, uiteindelijk voorafgaande aan deze procedure is opgelost. De aard van deze problematiek en de daarmee samenhangende vordering brengt bovendien mee dat deze valt onder “de gevallen waarin de omvang van de te innen vordering (de hoofdsom) gemakkelijk is vast te stellen” als bedoeld in de Nota van Toelichting onder 4 van het Besluit van 27 maart 2012, houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten). Nu [appellant] zijn vordering bovendien beperkt tot € 3.000,-, zijnde ca. de helft van de in hoger beroep onbetwist daadwerkelijk gemaakte kosten, is ook in dit opzicht voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. Tegen toewijzing van de wettelijke rente als verzocht heeft [verweerster] zich niet gekeerd.
De conclusie is dat de vordering behoort te worden toegewezen.
3.6.10
Met grief 10 (7.14) keert [appellant] zich tegen de afwijzing van tot het verstrekken van gecorrigeerde salarisstroken en deugdelijke bruto/netto specificaties.
De grief slaagt. [verweerster] heeft gesteld niet te begrijpen waarom [appellant] deze vordering instelt nu zij de gevraagde stukken reeds heeft verstrekt, maar zij heeft er blijk van gegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat opnieuw – in de optiek van [appellant] : alsnog – te doen. Daarmee voert zij kennelijk geen verweer tegen deze vorderingen en ligt deze in zoverre voor toewijzing gereed. Het hof ziet geen aanleiding tot het stellen van een dwangsom; dat onderdeel van de grief slaagt dus niet.
3.6.11
Volgens grief 11 (7.15) kan [appellant] niet geacht worden te hebben ingestemd met een nettoloonafspraak die lager ligt dan het bruto-equivalent dat aan hem behoort te worden uitbetaald volgens de Kennismigrantenregeling. Het aan hem te weinig uitbetaalde loon dient te worden nabetaald. Op deze grief bouwt de vermeerdering van eis bij beroepschrift in hoger beroep onder 8 (8.1 t/m 8.5) voort.
Met [verweerster] volgt het hof [appellant] niet in deze redenering. Tussen partijen is niet in geschil dat zij een nettoloonafspraak hebben gemaakt van € 2.900,-- per maand. Geen rechtsregel verzet zich tegen een dergelijke afspraak. De afspraak betekent vanzelfsprekend wel dat [verweerster] het overeengekomen nettoloon voor haar wettelijk verplichte inhoudingen diende te bruteren. Om in aanmerking te kunnen komen voor een verblijfsvergunning als kennismigrant moet worden voldaan aan het (bruto) looncriterium. Gesteld noch gebleken is dat partijen het salaris van [appellant] hebben bepaald op ten minste het bedrag volgens het bedoelde (bruto) looncriterium. Wellicht zou, gegeven de bedoeling van partijen dat [appellant] naar Nederland zou komen om werkzaam te zijn voor [verweerster] en hij zich (dus) hier als kennismigrant zou kunnen vestigen, daarover anders geoordeeld moeten worden wanneer gesteld of gebleken zou zijn dat aan het verblijf van [appellant] in Nederland een einde zou komen bij het door [verweerster] betaalde (voor de Kennismigrantenregeling correct gebruteerde) loon – niet in geschil is dat aan [appellant] op basis van de Kennismigrantenregeling toestemming is verleend in Nederland te verblijven – maar dát heeft [appellant] niet aangevoerd. Evenmin is gesteld dat de voorwaarde genoemd in artikel 6.1. van de arbeidsovereenkomst is vervuld: “(…) This net salary is based on the assumption that the fiscal 30% ruling will be applicable. If, for any reason whatsoever, this 30% ruling will not be granted or will be withdrawn during the employment agreement, the Employee will receive a gross salary which is in conformity with the salary criterion of a knowledge migrant applicable to the Employee.”
[appellant] heeft zijn stellingen op dit onderdeel onvoldoende feitelijk onderbouwd. De grief slaagt niet. Daarmee faalt ook de vermeerdering van eis onder 8.
3.6.12
Door grief 12 (7.16) stelt [appellant] de bonus over 2017 opnieuw aan de orde. Volgens het beroepschrift komt aan [appellant] een bonus van € 5.282,51 bruto toe.
Het hof begrijpt uit het gestelde ten pleidooie in hoger beroep (pleitnota mr De Ploeg, blz 4) dat in de optiek van [appellant] het lot van deze vordering afhankelijk is van het oordeel van het hof over het beroep op disfunctioneren door [verweerster] . Anders gezegd, [appellant] heeft voor deze vordering geen zelfstandige gronden aangevoerd die daarnaast tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. Gegeven hetgeen in rov. 3.6.2 t/m 3.6.4 is overwogen is de grief vergeefs voorgedragen.
3.6.12
Bij beroepschrift onder 9 doet [appellant] een in algemene bewoordingen gesteld voorwaardelijk bewijsaanbod. Het bewijsaanbod is onvoldoende gespecificeerd met betrekking tot te bewijzen feiten en stellingen en eventuele bewijsmiddelen (getuigen). Het hof komt aan bewijslevering niet toe.
3.6.13
De beschikking wordt bekrachtigd met dien verstande dat de vorderingen behandeld in 3.6.7, 3.6.9 en 3.6.10 alsnog worden toegewezen.
Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, worden de kosten in hoger beroep gecompenseerd.
4.De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beschikking, met dien verstande dat [verweerster] alsnog wordt veroordeeld
a. tot betaling aan [appellant] van € 3.276,77 ter zake van transitievergoeding (rov. 3.6.7);
b. tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 3.000,-- aan buitengerechtelijke advieskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden (rov. 3.6.9);
c. tot het verstrekken van bruto/netto specificaties aan [appellant] van de transitievergoeding en de aanvulling daarop als hiervoor onder a. toegewezen (rov. 3.6.7);
d. tot het verstrekken van bruto/netto specificaties aan [appellant] van
gecorrigeerde salarisstroken over 2016 en januari t/m augustus 2017;
de eindafrekening van het salaris en vakantiebijslag
(rov. 3.6.10);
- compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, A.J. Henzen en R.J. Voorink, raadsheer-plaatsvervanger en is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2018.