ECLI:NL:GHSHE:2019:1889 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep kennelijk onredelijke opzegging arbeidsovere...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.219.765/01

arrest van 21 mei 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. drs. A.L. van den Bergh LL.M. te Maastricht,

tegen

Stichting Geïntegreerde Geestelijke Gezondheidszorg in [vestigingsnaam] en de Kempen,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als GGzE,

advocaat: mr. D.A. Witberg te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 5147058 \ CV EXPL 16-6727 gewezen vonnis van 20 april 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 23 oktober 2018 waarbij het hof pleidooi heeft gelast;

het pleidooi gehouden op 5 april 2019, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 3 april 2019 door mr. Van den Bergh toegezonden productie 29 die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht en de notitie van [appellant] van 4 april 2019 die hij bij het pleidooi heeft overgelegd, waartegen mr. Witberg geen bezwaren heeft gehad.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de in het tussenarrest vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.1.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1953, is op 14 juli 2004 in dienst getreden van GGzE in de functie van projectmanager. Vanaf 2005 was hij werkzaam in de functie van titulair directeur. Zijn salaris bedroeg € 8.800,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en een eindejaarsuitkering.

6.1.2.

[appellant] is op 11 maart 2013 uitgevallen wegens ziekte.

6.1.3.

[appellant] heeft in 2013 twee deskundigenoordelen aangevraagd bij het UWV.
In het eerste deskundigenoordeel van 6 juni 2013 heeft het UWV geoordeeld dat [appellant] niet voldoende meewerkte aan zijn re-integratie.
In het tweede deskundigenoordeel van 2 oktober 2013 heeft het UWV geoordeeld dat het werk dat GGzE [appellant] had aangeboden niet passend was.

6.1.4.

Bedrijfsarts [de bedrijfsarts] (hierna: de bedrijfsarts) heeft in een inzetbaarheidsprofiel van 6 mei 2014 vermeld dat [appellant] gemiddeld niet meer dan ongeveer 2 uur per dag kon werken.

6.1.5.

GGzE heeft naar aanleiding van het inzetbaarheidsprofiel een arbeidsdeskundig onderzoek laten uitvoeren. Een arbeidsdeskundige van Adjust heeft op 20 november 2014 een rapport opgesteld, na dit eerst in concept naar de bedrijfsarts te hebben gestuurd.

6.1.6.

De bedrijfsarts heeft in reactie op het conceptrapport in een e-mail van 7 november 2014 aan de arbeidsdeskundige geschreven:

“
Dat betekent, zoals u ook concludeert, dat de heer [appellant] zo langzamerhand weer beschikbaar komt voor gemiddeld 2 uur per dag thuiswerk (…) Mijn advies is om niet vaker dan 1 a 2 maal per 2 weken met de trein op en neer naar [kantoorplaats] te gaan.”.

6.1.7.

GGzE heeft [appellant] op 11 november 2014 uitgenodigd voor een gesprek. [appellant] heeft in een e-mail van 13 november 2014 gevraagd of GGzE hem een concreet aanbod tot re-integratie zou doen. GGzE heeft op 14 november 2014 geantwoord dat zij eerst de mogelijkheden met [appellant] wilde bespreken en van hem een voorstel voor mogelijke data wilde ontvangen. Partijen hebben hierover tot en met 28 december 2014 met elkaar gecorrespondeerd. Het gesprek heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 12 januari 2015.

6.1.8.

GGzE heeft in een brief van 9 februari 2015 aan [appellant] een re-integratievoorstel gedaan, zowel voor het eigen werk waarbij aanwezigheid in [kantoorplaats] voor minimaal 1 of meerdere dagdelen per week noodzakelijk was (spoor 1), als voor werk bij een andere werkgever met ondersteuning van een re-integratiebedrijf (spoor 2).

6.1.9.

[appellant] heeft op 4 maart 2015 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over het re-integratievoorstel van GGzE.
Het UWV heeft in een deskundigenoordeel van 8 april 2015 aan [appellant] geschreven:
“
U vindt dat uw werkgever onvoldoende meewerkt aan uw re-integratie. Uw werkgever vindt echter dat hij genoeg doet. Ons oordeel is dat uw werkgever voldoende meewerkt aan uw re-integratie.”.

6.1.10.

[appellant] heeft op 14 maart 2015 een WIA-uitkering aangevraagd. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft naar aanleiding hiervan in een rapport van 13 mei 2015 geconcludeerd:
“
De inspanningen van de werkgever in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter zijn naar redelijkheid en billijkheid als voldoende aan te merken, dit mede gezien de beperkingen en (marginale) mogelijkheden van verzekerde. (…) Er zijn op dit moment geen mogelijkheden tot werkhervatting.”.

6.1.11.

Het UWV heeft bij besluit van 18 mei 2015 aan [appellant] een IVA-uitkering toegekend met ingang van 31 mei 2015, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Het UWV heeft daarbij overwogen:
“
Volgens ons heeft uw werkgever voldoende gedaan aan uw re-integratie.”.

6.1.12.

GGzE heeft op 24 juni 2015 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

6.1.13.

Het UWV heeft op 10 september 2015 aan GGzE toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

6.1.14.

GGzE heeft in een brief van 1 oktober 2015 aan [appellant] de arbeidsovereenkomst opgezegd. De arbeidsovereenkomst is geëindigd met ingang van 1 februari 2016.

6.2.1.

[appellant] heeft GGzE op 6 juni 2016 gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven. Hij heeft gevorderd dat de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd:
1. voor recht verklaart dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat:
a) GGzE zich niet voldoende heeft ingespannen om [appellant] te laten re-integreren;
b) GGzE gebruik heeft gemaakt van de ontslagvergunning die was afgegeven zonder over een actueel oordeel van de bedrijfsarts te beschikken;

c) GGzE heeft nagelaten [appellant] te horen in het kader van de cao;

2. GGzE (primair) veroordeelt de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen en passende re-integratieactiviteiten te laten ondernemen, op straffe van een dwangsom;

3. GGzE (subsidiair) veroordeelt tot betaling van een vergoeding naar billijkheid, bestaande uit een aanvulling op zijn IVA-uitkering van € 3.080,- bruto en invaliditeitsuitkering van
€ 4.171,- bruto per maand tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd; en

4. GGzE veroordeelt tot betaling van de proceskosten.

6.2.2.

In het vonnis van 20 april 2017 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen. [appellant] is in de proceskosten van GGzE veroordeeld.

6.3.

[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met dien verstande dat met de in eerste aanleg gevorderde ‘vergoeding naar billijkheid’ een schadevergoeding ex art. 7:681 BW Pro wordt bedoeld. GGzE heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en is in haar memorie van antwoord uitgegaan van een schadevergoeding ex art. 7:681 BW Pro. Het hof zal hier ook van uitgaan.

6.4.

Met grief I betoogt [appellant] dat de kantonrechter tijdens de zitting ten onrechte geen kritische vragen aan GGzE heeft gesteld. In de toelichting op deze grief heeft [appellant] kritische vragen geformuleerd, die volgens hem tijdens de zitting benodigd waren.
Het hof overweegt als volgt. Uit het enkele feit dat de kantonrechter bepaalde vragen niet heeft gesteld, volgt niet dat de vordering van [appellant] ten onrechte is afgewezen. Daarbij komt dat het geschil binnen de grenzen van het hoger beroep opnieuw ter behandeling en beslissing aan het hof is voorgelegd. Grief I van [appellant] mist daarom belang. Het hof gaat aan deze grief voorbij.

6.5.

Met de grieven II tot en met VIII betoogt [appellant] dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging.

6.6.1.

In het onderhavige geval is art. 7:681 BW Pro (oud) van toepassing. Dit artikel is met ingang van 1 juli 2015 gewijzigd, nadat GGzE een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst bij het UWV had ingediend. Op grond van het Overgangsrecht betreffende de hervorming van het ontslagrecht blijft art. 7:681 BW Pro (oud) van toepassing op een verzoek voor opzegging gedaan voor 1 juli 2015 en een opzegging na dit tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben (art. XXII lid 1 sub a van het Overgangsrecht).

6.6.2.

Bij de beoordeling of een opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 lid 1 BW Pro (oud), moeten alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking worden genomen.
In art. 7:681 lid 2 BW Pro (oud) worden voorbeelden genoemd van gevallen waarin de opzegging door de werkgever kennelijk onredelijk kan worden geacht. Dit is onder meer het geval wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b BW Pro (oud), het ‘gevolgencriterium’).
De voorbeelden van art. 7:681 lid 2 BW Pro houden geen limitatieve opsomming in. Ook andere omstandigheden kunnen tot het oordeel leiden dat een door de werkgever gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

6.7.

[appellant] heeft zich erop beroepen dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is omdat GGzE, samengevat:
a) haar verantwoordelijkheid niet heeft genomen en de re-integratie niet van de grond kwam, terwijl [appellant] daar zelf niet debet aan was (grieven II t/m V);

b) gebruik heeft gemaakt van de ontslagvergunning zonder dat het UWV beschikte over een actueel oordeel van de bedrijfsarts (grief VI);

c) heeft nagelaten hem te horen in het kader van de cao (grief VII); en omdat

d) de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van GGzE bij de opzegging (grief VIII).

(a) Re-integratie

6.8.1.

[appellant] stelt dat de opzegging kennelijk onredelijk is omdat GGzE zo goed als niets heeft ondernomen om hem te laten re-integreren. In de toelichting op zijn grieven voert hij daartoe, samengevat, het volgende aan.

Vanaf zijn ziekmelding in maart 2013 wilde GGzE hem naar [kantoorplaats] laten komen, maar [appellant] voelde zich daartoe toen niet in staat. Het UWV heeft in het deskundigenoordeel van 5 juni 2013 zijn gelijk bevestigd. GGzE heeft [appellant] daarna opnieuw ontboden om naar [kantoorplaats] te komen. Het UWV raadde dit in een tweede deskundigenoordeel van 2 oktober 2013 ook af en stelde een rustpauze van twee tot drie maanden voor.
Op 9 december 2013 vond het eerste inhoudelijke contact met een HRM-medewerkster van GGzE plaats en is een afspraak gepland bij een nieuwe bedrijfsarts (dhr. [de bedrijfsarts] ). Deze bedrijfsarts heeft op 6 mei 2014 aan GGzE voorgesteld om re-integratie te starten en een arbeidsdeskundig onderzoek te laten plaatsvinden. De resultaten van het arbeidsdeskundig onderzoek zijn op 30 oktober 2014 aan GGzE verzonden, waarna de bedrijfsarts op 7 november 2014 nogmaals stelde dat GGzE een passend re-integratieaanbod kon doen, conform zijn eerdere bevindingen van 6 mei 2014.
[appellant] heeft pas op 12 januari 2015 een gesprek gehad met GGzE. GGzE heeft op 9 februari 2015 een ‘re-integratieaanbod’ gedaan. [appellant] heeft op 11 maart 2015 een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd om dit aanbod te laten toetsen. In het deskundigenoordeel van 8 april 2015 heeft het UWV geoordeeld dat GGzE aan haar re-integratieverplichtingen had voldaan. Dit is onjuist en onnavolgbaar.

GGzE heeft ten onrechte niets gedaan met de adviezen van de bedrijfsarts, die op 6 mei 2014 en 7 november 2014 uitdrukkelijk had aangegeven dat [appellant] werkzaamheden vanuit de thuissituatie kon opstarten en zij heeft nimmer een concreet re-integratieaanbod gedaan. Nu de re-integratie niet van de grond is gekomen en [appellant] daar zelf niet debet aan is, is sprake van een kennelijk onredelijke opzegging, aldus [appellant] .

6.8.2.

Het hof overweegt als volgt. De werkgever is verplicht om, kort gezegd, voldoende inspanningen te verrichten als redelijkerwijs nodig om de zieke werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten (art. 7:658a lid 1 en 2 BW). Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat GGzE niet aan deze op haar rustende verplichting heeft voldaan.

6.8.3.

GGzE heeft naar voren gebracht dat zij voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht. Dit wordt ondersteund door het deskundigenoordeel van het UWV van 8 april 2015, het arbeidsdeskundig onderzoek van het UWV van 13 mei 2015 en het oordeel van het UWV van 18 mei 2015 met betrekking tot de WIA-aanvraag van [appellant] . Uit deze oordelen blijkt dat de re-integratie inspanningen van GGzE telkens als voldoende zijn beoordeeld.

6.8.4.

[appellant] verwijt GGzE dat zij niet al in 2014 een re-integratievoorstel heeft gedaan, maar hiermee heeft gewacht tot na het gesprek van 12 januari 2015. Dit verwijt baat [appellant] niet. Vast staat dat GGzE naar aanleiding van het inzetbaarheidsprofiel van de bedrijfsarts van 6 mei 2014 een arbeidsdeskundig onderzoek door Adjust heeft laten uitvoeren. Volgens GGzE was gelet op de inhoud van dit rapport, de aard van de beperkingen, de mogelijkheden bij GGzE en de moeizame communicatie tijdens de ziekte een persoonlijk gesprek met [appellant] noodzakelijk om concrete re-integratie activiteiten te bespreken. [appellant] heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken. Zo heeft [appellant] niet betwist dat het rapport van Adjust geen contra-indicatie bevatte voor een gezamenlijk gesprek en blijkt uit een e-mail van de arbeidsdeskundige van Adjust van 27 oktober 2014 aan [appellant] dat partijen volgens hem met elkaar in gesprek moesten gaan. Nergens blijkt uit dat een gesprek over re-integratie alleen telefonisch mogelijk was, of dat GGzE voor die tijd een re-integratievoorstel had moeten doen, zoals [appellant] stelt.

6.8.5.

Uit het voorgaande volgt dat GGzE vanaf 6 mei 2014 tot aan het re-integratievoorstel van 9 februari 2015 niet heeft stilgezeten. GGzE heeft naar aanleiding van het inzetbaarheidsprofiel van de bedrijfsarts van 6 mei 2014 een arbeidsdeskundig onderzoek laten uitvoeren, waarna overeenkomstig het voorstel van de arbeidsdeskundige van Adjust een gesprek met [appellant] is gepland om met hem te praten over zijn re-integratie.

6.8.6.

Met het re-integratievoorstel van 9 februari 2015 is GGzE voldoende tegemoet gekomen aan de beperkte mobiliteit van [appellant] . De door GGzE noodzakelijk geachte fysieke aanwezigheid voor minimaal één dagdeel per week komt overeen met het door de bedrijfsarts op 7 november 2014 gegeven advies om niet vaker dan twee maal per twee weken (dus één maal per week) met de trein naar [kantoorplaats] te gaan [hof: vanuit zijn woonplaats [woonplaats] ]. De arbeidsdeskundige van Adjust heeft dit advies overgenomen in de definitieve versie van zijn rapport. Volgens [appellant] is GGzE met het re-integratie voorstel voorbijgegaan aan het advies van de bedrijfsarts om de werkzaamheden eerst vanuit de thuissituatie op te starten, maar GGzE heeft hiertegenover onbetwist aangevoerd dat het voorstel geen betrekking had op de beginfase van de re-integratie en alleen zag op de definitieve situatie.

6.8.7.

De juistheid van de stelling van [appellant] dat hij niet debet is aan de lange duur en het verloop van het re-integratietraject, bijvoorbeeld omdat hij herhaaldelijk heeft verzocht om een re-integratievoorstel, meermaals heeft aangegeven te willen re-integreren en al vóór 18 mei 2015 heeft gereageerd op het uiteindelijk gedane re-integratievoorstel, kan in het midden worden gelaten. Los van de omstandigheid dat GGzE tijdens de zitting in hoger beroep heeft benadrukt dat [appellant] zelf geen verwijt treft, gaat het in het onderhavige geval om de vraag of GGzE heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen. Het in dit verband door [appellant] gedane bewijsaanbod is niet ter zake dienend, zodat het hof hieraan voorbijgaat.

6.8.8.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] , gelet op het gemotiveerde en met stukken onderbouwde verweer van GGzE, onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat GGzE niet aan de op haar rustende re-integratieverplichtingen heeft voldaan.
Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

(b) Ontslagvergunning

6.9.1.

Volgens [appellant] is de opzegging kennelijk onredelijk omdat GGzE gebruik heeft gemaakt van de ontslagvergunning zonder dat het UWV beschikte over een actueel oordeel van de bedrijfsarts.

6.9.2.

In dit geval is het Ontslagbesluit van toepassing. Het Ontslagbesluit is met ingang van 1 juli 2015 ingetrokken, nadat de Ontslagregeling per die datum in werking is getreden. Op grond van het overgangsrecht van de Ontslagregeling blijft het Ontslagbesluit van toepassing op een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor 30 juni 2015 en een opzegging na dit tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben (art. 28 sub Pro 2 van de Ontslagregeling).

6.9.3.

Het Ontslagbesluit bevat de regels die het UWV in acht moet nemen bij de beoordeling van een verzoek om toestemming voor opzegging.
Art. 2:1 van Pro het Ontslagbesluit bepaalt dat, indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van het verzoek om toestemming voor opzegging, de werkgever de gelegenheid heeft om het verzoek binnen acht dagen na mededeling hiervan door het UWV aan te vullen.
Art. 5:2 van Pro het Ontslagbesluit bepaalt dat de toestemming voor opzegging slechts kan worden verleend indien de werkgever de ongeschiktheid ten gevolge van ziekte aannemelijk heeft gemaakt en aannemelijk is dat binnen zesentwintig weken geen herstel zal optreden (sub a) en aannemelijk heeft gemaakt dat herplaatsing binnen zesentwintig weken niet mogelijk is (sub b).

6.9.4.

[appellant] stelt dat GGzE zijn ongeschiktheid wegens ziekte en de onmogelijkheid tot herplaatsing alleen aannemelijk had kunnen maken door een actueel oordeel van de bedrijfsarts. Het hof volgt [appellant] hierin niet.

6.9.5.

Vast staat dat het UWV niet aan GGzE heeft verzocht om de ontslagaanvraag aan te vullen, terwijl [appellant] ziek was. Kennelijk achtte het UWV aanvulling van het ontslagverzoek door GGzE niet nodig. Uit de beslissing op de ontslagaanvraag blijkt dat het UWV na ontvangst van de aanvraag op 26 juni 2015 zelf een deskundigenadvies heeft gevraagd, waarvan de conclusie was dat de bedongen (eigen) arbeid hervatten binnen 26 weken niet mogelijk was, dat sprake was van zeer marginale mogelijkheden en dat een IVA-uitkering aan [appellant] was toegekend, wat betekende dat sprake was van volledige arbeidsongeschiktheid die duurzaam werd geacht. Het UWV heeft op grond van dit deskundigenadvies, in samenhang bezien met de voorafgaande aan de ontslagaanvraag verrichtte onderzoeken door deskundigen waarbij ook antwoord is gegeven op de vraag of werkhervatting mogelijk was, toestemming voor opzegging verleend. Het UWV heeft daarbij aandacht geschonken aan het feit dat geen actueel oordeel van de bedrijfsarts aanwezig was. Dit deed volgens het UWV niet af aan het oordeel dat niet gebleken was dat er voor [appellant] binnen 26 weken benutbare mogelijkheden aanwezig waren. [appellant] heeft niet, althans onvoldoende duidelijk gemaakt wat een actueel oordeel van de bedrijfsarts na (lichamelijk) onderzoek hieraan had kunnen veranderen.

6.9.6.

Al zou [appellant] gevolgd moeten worden in zijn betoog dat het UWV alleen een ontslagvergunning had mogen verlenen na een actueel oordeel van de bedrijfsarts, dan nog leidt de opzegging door GGzE gelet op het voorgaande, en in samenhang bezien met alle overige omstandigheden van het geval, niet tot een kennelijk onredelijk ontslag.

(c) Cao

6.10.1.

Volgens [appellant] is de opzegging kennelijk onredelijk omdat GGzE heeft nagelaten hem te horen in het kader van de cao.

6.10.2.

Vast staat dat de cao GGZ op de arbeidsovereenkomst van [appellant] van toepassing is, waarin is bepaald dat twee jaar na het moment van ziekmelden door de werkgever wordt beoordeeld of verdere re-integratieactiviteiten binnen zes maanden daadwerkelijk zullen kunnen leiden tot plaatsing in een passende functie, waarbij de werknemer wordt gehoord (hoofdstuk 9 onder C, sub 10 cao GGZ).

6.10.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat GGzE [appellant] niet heeft gehoord. Hoewel GGzE derhalve de hiervoor genoemde verplichting heeft geschonden, is dit in de gegeven omstandigheden van onvoldoende betekenis om tot het oordeel te komen dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging.

6.10.4.

Na de ziekmelding van [appellant] is de communicatie tussen partijen verwaterd. Partijen hebben elkaar behalve de gesprekken op 9 december 2013 en 12 januari 2015 niet, althans nauwelijks gesproken. Ten tijde van het aanvragen van de ontslagvergunning door GGzE op 24 juni 2015 vonden helemaal geen persoonlijke gesprekken meer plaats. Of dit aan GGzE of [appellant] te wijten is, kan in het midden worden gelaten. Om ieder van partijen moverende redenen is gaandeweg het contact verminderd. Dit heeft ertoe geleid dat [appellant] niet is gehoord. Hoewel GGzE in zoverre haar verplichting heeft geschonden, is niet gebleken dat welbewust is afgezien van het horen van [appellant] om te voorkomen dat bij een ontslagaanvraag na 1 juli 2015 een transitievergoeding verschuldigd zou zijn.

6.10.5.

[appellant] voert aan dat hij, als hij zou zijn gehoord, nog eens expliciet had kunnen aangeven dat hij in staat en bereid was om zijn werk, al of niet in aangepaste vorm, van huis uit te verrichten. Deze eigen stelling is niet onderbouwd en vindt geen steun in medische verklaringen, terwijl vast staat dat op het moment van de ontslagaanvraag volgens het UWV geen mogelijkheden tot werkhervatting bestonden en dat aan [appellant] toen al een IVA-uitkering was toegekend gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100. [appellant] stelt ook dat GGzE hem welbewust de kans op een geslaagde uitkomst van een gesprek heeft ontnomen, terwijl die mogelijkheid volgens hem zeer zeker bestond. Hij heeft hiervan bewijs aangeboden door het laten horen van zichzelf en een door het hof te benoemen (arbeids)deskundige. De door [appellant] gestelde kans op een geslaagde uitkomst van een gesprek leent zich niet voor bewijslevering. Het hof heeft aan voorlichting door een deskundige geen behoefte. Voor bewijslevering is dan ook geen grond.

(d) Gevolgencriterium

6.11.1.

[appellant] stelt tot slot dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van GGzE bij de opzegging.

6.11.2.

De te hanteren maatstaf bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

6.11.3.

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag. Voor het aannemen van kennelijk onredelijkheid moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Er is geen reden hier anders over te oordelen in een geval waarin de werkgever wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsverhouding mag beëindigen (HR 12 februari 2010 ECLI:NL:HR:2010:BK4472, rov. 3.5.2).

6.11.4.

[appellant] heeft niet weersproken dat GGzE de arbeidsovereenkomst mocht opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. GGzE heeft aangevoerd dat zij hierbij belang had omdat zij geen mogelijkheden tot re-integratie had waardoor het in stand houden van de arbeidsovereenkomst een dode letter zou zijn. De omstandigheid dat GGzE volgens [appellant] op 24 juni 2015 plotsklaps een ontslagvergunning heeft aangevraagd, terwijl op 1 juli 2015 de Wwz in werking trad en hij bij een aanvraag vanaf die datum aanspraak zou maken op een transitievergoeding, maakt niet dat het ontslag is gegeven in strijd met de normen van goed werkgeverschap. [appellant] heeft te weinig gesteld om tot een ander oordeel te komen.

6.11.5.

Ook in samenhang bezien met alle overige feiten en omstandigheden zijn de gevolgen van de opzegging voor [appellant] niet te ernstig in vergelijking met het belang van GGzE bij de opzegging en zijn geen bijzondere omstandigheden aannemelijk geworden die kunnen meebrengen dat de nadelige gevolgen van het ontslag geheel of ten dele voor rekening van GGzE zouden moeten komen.

6.11.6.

[appellant] was vanaf 11 maart 2013 volledig arbeidsongeschikt. GGzE heeft zich niet onvoldoende ingespannen om [appellant] passende arbeid aan te bieden en haar re-integratievoorstel van 9 februari 2015 voldeed niet aan onredelijke eisen. [appellant] heeft zijn stelling dat hij op enig moment in staat zou zijn geweest om zijn eigen werk, al dan niet in aangepaste vorm, van huis uit te verrichten niet onderbouwd. Zijn stelling dat GGzE al voor zijn uitval wegens ziekte uitdrukkelijk aan hem had gevraagd om voornamelijk van huis uit te werken is daarom niet relevant. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
Dat GGzE [appellant] na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet heeft gehoord zoals bedoeld in de cao GGZ en gebruik heeft gemaakt van de ontslagvergunning zonder actueel oordeel van de bedrijfsarts, weegt onvoldoende zwaar. [appellant] was ten tijde van de opzegging 62 jaar. De financiële consequenties van het ontslag, waaronder begrepen de gevolgen voor zijn pensioen(opbouw), maken de opzegging niet kennelijk onredelijk. [appellant] had ten tijde van de opzegging geen aanspraak meer op loon (€ 8.800,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en een eindejaarsuitkering) en zijn IVA-uitkering van € 3.080,- bruto per maand wordt tot zijn pensioengerechtigde leeftijd aangevuld met een invaliditeitsuitkering van € 4.171,- bruto per maand. Dat de pensioenopbouw en aanspraken van [appellant] als gevolg van de opzegging in negatieve zin worden beïnvloed, leidt niet tot een ander oordeel.

Slotsom

6.12.

Het hof komt tot de slotsom dat, rekening houdend met alle omstandigheden ten tijde van het ontslag, waaronder begrepen (a) de re-integratie inspanningen van GGzE, (b) het gebruik van de ontslagvergunning zonder actueel oordeel van de bedrijfsarts, (c) het niet horen van [appellant] zoals bedoeld in de cao en (d) de gevolgen van de opzegging voor [appellant] , ieder op zich, dan wel tezamen en in onderling verband beschouwd, niet leiden tot een kennelijk onredelijke opzegging als bedoeld in art. 7:681 BW Pro. De grieven falen.

6.13.

Partijen hebben, voor zover gelet op het voorgaande van belang, geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.

6.14.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van GGzE op € 716,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.E. Smorenburg en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 mei 2019.

griffier rolraadsheer