Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 20 juni 2019
Zaaknummer : 200.254.081/01
Zaaknummer eerste aanleg : 7067256 AZ VERZ 18-56
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. I. Stolting te Hoogerheide,
tegen
de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting Stichting [de stichting] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de stichting] ,
advocaat: mr. S.C.J. van Loon te Breda.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 30 oktober 2018.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift van [appellante] met het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 2 oktober 2018 en een kort gedagvaarding van 10 juli 2018, ingekomen ter griffie op 30 januari 2019;
- het verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel appel van [de stichting] met productie 36, ingekomen ter griffie op 11 maart 2019;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van [appellante] met producties 58 en 59, ingekomen op de griffie op 22 maart 2019;
- een brief van [de stichting] met producties 37 tot en met 44, ingekomen ter griffie op 26 april 2019;
- de op 2 mei 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [appellante] , vergezeld door haar echtgenoot [echtgenoot van appellante] en [betrokkene] , bijgestaan door mr. Stolting;
- de heer [lid van de raad van bestuur 1] , lid van de raad van bestuur, hierna aan te duiden als [lid van de raad van bestuur 1] , mevrouw mr. [hoofd HR] , hoofd HR en mevrouw [medewerker van de stichting] namens [de stichting] , bijgestaan door mr. Van Loon.
2.2.
Het hof heeft een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3. De beoordeling in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
de feiten
3.1.
De kantonrechter heeft in onderdeel 2 van de beschikking een aantal feiten vastgesteld. Daarnaast is in hoger beroep nog een aantal andere feiten komen vast te staan. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellante] , geboren op [medewerker van de stichting] 1966, is op 15 januari 2001 in dienst getreden hij
[de stichting] . De laatste functie die [appellante] vervulde, is die van manager zorg voor 36 uur per
week, met een salaris van € 4.407,65 bruto per maand, exclusief emolumenten.
3.1.2.
Vanaf eind 2009 was [appellante] werkzaam als manager op de afdeling [afdeling] van de locatie [locatie 1] en met ingang van 2012 was zij manager van de gehele locatie [locatie 1] . Vanaf september 2016 is [appellante] ook manager geworden van de locatie [locatie 2] op het gebied van zowel zorg als facilitair.
3.1.3.
In 2015 werd naast [appellante] ook mevrouw [collega-manager 1] , hierna aan te duiden als [collega-manager 1] .
verantwoordelijk voor de managementtaken op de locaties [locatie 1] en [locatie 2] .
Nadat [collega-manager 1] gestopt was, werd per 1 januari 2017 de heer [collega-manager 2] , hierna aan te duiden als [collega-manager 2] , de nieuwe collega-manager van [appellante] . Zij waren samen verantwoordelijk voor
beide locaties, waarbij [appellante] verantwoordelijk was voor de taken op het gebied van zorg,
en [collega-manager 2] voor de taken op het gebied van facilitair. Deze samenwerking is geen succes geworden.
3.1.4.
[appellante] rapporteerde aan de raad van bestuur, bestaande uit twee leden. In 2016/2017 is de samenstelling van de raad van bestuur gewijzigd door de toetreding van mevrouw [lid van de raad van bestuur 2] per 1 april 2016 en [lid van de raad van bestuur 1] per 1 april 2017.
3.1.5.
Op 18 mei 2017 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de leden van de raad van bestuur en [appellante] . Omdat de samenwerking tussen [appellante] en [collega-manager 2] was mislukt werd door de raad van bestuur besloten dat er een andere verdeling van de managementtaken zou plaatsvinden per 1 juni 2017. [appellante] werd vanaf die datum verantwoordelijk voor de locatie [locatie 2] op het gebied van facilitair en zorg. [collega-manager 2] werd op het gebied van facilitair en zorg verantwoordelijk voor de locatie [locatie 1] . De Raad van Bestuur heeft dit op 18 mei 2017 eveneens per brief aan [appellante] medegedeeld.
3.1.6.
Op 10 juli 2017 heeft er een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en de leden van de raad van bestuur. In de schriftelijke vastlegging van dit gesprek in een brief van de raad van bestuur van 25 juli 2017 staat onder meer het volgende vermeld:
“(...)
Naar aanleiding van de samenwerking met jouw collega-manager, wisseling
van managementgebied en signalen die de raad van bestuur heeft ontvangen, zijn wij met
elkaar in gesprek gegaan over jouw handelen en functioneren binnen [de stichting] .
(….)
We hebben besproken dat je een stuk zelfreflectie mist.
(...)
Concreet hebben we drie opdrachten besproken, waarvan we het noodzakelijk vinden om
binnen zes maanden meetbare verbetering te zien:
1) Eigen (integrale) verantwoordelijkheid nemen op managementniveau. Dat betekent
dat je verantwoordelijkheden niet meer delegeert. Wanneer iets niet goed verloopt
maak je dit bespreekbaar met de betrokkenen en benoem je jouw eigen aandeel
hierin. Dit betekent ook dat je bij vragen of klachten laat zien dat je zelf eigenaar
bent van het probleem en niet de namen van de personen noemt die ermee bezig zijn.
2) Constructief samenwerken. Zowel met collega-manager, medewerkers en andere
stakeholders. Een aanpassing van jouw houding en gedrag hierbij is essentieel;
3) De verbinding tussen jouw managementgebied met de rest van de organisatie
versterken. Dat betekent dat we verwachten verbetering te zien in het geheel; ‘wij
zijn [de stichting] ’, en dat ook te merken in de profilering van jouw managementgebied en jouw positie als manager binnen [de stichting] .
(….)
Om bovenstaande te realiseren binnen de afgesproken termijn van
zes maanden, bieden we jou graag desgewenst handvatten en ondersteuning.
(….)”
3.1.7.
Bij brief van 21 augustus 2017 heeft [appellante] op voormeld gespreksverslag gereageerd
waarin zij meldt dat in de uitnodiging voor het gesprek “managementopdracht” stond
vermeld en dat zij niet op de hoogte was dat haar functioneren zou worden besproken.
Voorts meldt zij dat de inhoud van de brief niet hetgeen is wat is besproken en dat zij zich
niet in het door [de stichting] geschetste beeld van haar kan vinden. In haar brief valt te
lezen:
“(...) Aangezien aangegeven wordt meetbare verbetering te willen zien, heb ik graag
duidelijkheid over het bovenstaande en daarna zie ik graag tegemoet, welke concrete
meetbare resultaten er verwacht worden. Om een meetbaar resultaat te kunnen behalen moet immers duidelijk zijn welke problemen er bestaan en wat derhalve het ‘nulpunt’ is van
waaruit gemeten kan worden. Vanzelfsprekend ben ik bereid tot medewerking aan
verbetering. Het organiseren van constructieve feedback kan immers altijd beter.
(...)
Bovendien kan er pas evaluatie plaats vinden vanaf het moment dat het startpunt
helder is. Gelet op het feit dat het gespreksverslag als zodanig geen (feitelijke) weergave is
van hetgeen besproken en het dus nog niet duidelijk is wélke problemen er precies zijn en
welke doelstellingen worden nagestreefd, wil ik voorstellen om op 4 september wel met
elkaar te spreken, maar daarbij dan wel als onderwerp op de agenda staat dat nulpunten en doelstellingen worden besproken.
(….)”
3.1.8.
[de stichting] reageert bij brief van 29 augustus 2017 dat zij bereid is om de verbeteropdrachten toe te lichten tijdens een gesprek op 4 september 2017 en dat de termijn van zes maanden voor verbetering gehanteerd blijft. Van het gesprek op 4 september 2017 is door [de stichting] een gespreksverslag gemaakt. Hierin staat onder meer vermeld:
“(….)
Tijdens het eerste gesprek over jouw functioneren, hebben we drie ontwikkeldoelen benoemd zoals aangegeven in het gespreksverslag. Later gaf je aan dat je behoefte had aan meer verduidelijking over de noodzaak tot ontwikkeling. Op 4 september hebben we met name aandacht besteed aan het tweede ontwikkeldoel: het aanpassen van jouw houding en gedrag om tot constructieve samenwerking te komen.
(....)
We hebben verschillende voorbeelden besproken waaruit blijkt dat jouw handelen
tot ontevredenheid van betrokkenen leidt, zoals jouw communicatie over nog te regelen
zaken bij de cliëntenraad, de bespreking van de rapportage positiebepaling en de
bijeenkomst om medewerkers te informeren over de splitsing van het
managementgebied.
(….)
Je gaf aan dat je nu snapte wat we je probeerde duidelijk te maken en bent je er van bewust dat verandering noodzakelijk is.
(….)”
3.1.9.
Vanwege de gevolgen van een ongeluk is [appellante] op 6 september 2017 volledig uitgevallen. Op 30 oktober 2017 was ze weer volledig arbeidsgeschikt.
3.1.10.
Op 20 november 2017 is de voortgang op de ontwikkeldoelen en de visie van [appellante] op de ontwikkeldoelen besproken. [appellante] heeft in dit gesprek te kennen gegeven in te gaan op het aanbod van [de stichting] tot coaching.
3.1.11.
Op 12 december 2017 heeft tussen [lid van de raad van bestuur 1] met [appellante] een positief functionerings- en tevens evaluatiegesprek plaatsgevonden. Vervolgens heeft op 19 december 2017 tussen [lid van de raad van bestuur 1] een “voortgang gesprek/vervolg functioneringsgesprek waarin volgens de daarvan gemaakte gespreksnotities onder meer voor “volgend jaar” het volgende is afgesproken:
“Inzet coach – Heeft met [collega 1] / [collega 2] iemand op het oog. Gezamenlijk start gesprek. Op een methodische manier managen – wij zouden minder ‘paniekreacties’ moeten horen.
. richten op samenwerken
. communiceren vanuit gezamenlijk belang, staan voor je zaak en besluitvaardigheid.”
3.1.12.
De voorzitters van de cliëntenraden van [locatie 2] en [locatie 1] hebben op
17 januari 2018 hun zorgen gedeeld over het management van [locatie 2] . Ook
individuele medewerkers hebben zich vanaf laatstgenoemde datum gemeld bij de Raad van
Bestuur met klachten over de aansturing en het gedrag van [appellante] .
3.1.13.
Op 12 maart 2018 heeft de adviseur bedrijfsvoering van [de stichting] haar zorgen geuit over de kwaliteit van de inhoudelijke werkzaamheden van [appellante] naar aanleiding van haar twaalf maandsrapportage.
3.1.14.
Op 23 maart 2018 vindt er een gesprek van de leden van de raad van bestuur met [appellante] plaats. De brief van de raad van bestuur van dezelfde datum vermeldt over dit gesprek onder meer:
“
We zijn met jou in gesprek gegaan over het functioneringstraject en de voortgang daarvan, omdat we signalen hebben ontvangen dat er nog niet voldoende verbetering heeft plaatsgevonden.
We zijn met jou in gesprek gegaan over het functioneringstraject en de voortgang daarvan, omdat we signalen hebben ontvangen dat er nog niet voldoende verbetering heeft plaatsgevonden.
(….)
We hebben met jou gesproken over ons gebrek aan vertrouwen in de situatie.
(….)
Terugkijkend op de afgelopen maanden hebben we in het najaar van 2017 een positieve ontwikkeling gezien (voor zover waarneembaar), waarin je duidelijk liet zien aan je ontwikkeldoelen te werken. Er heeft toen een positief functioneringsgesprek plaats gevonden. De afgelopen periode krijgen we weer signalen die er op wijzen dat het oude gedrag weer terug is. Ons vertrouwen in jouw functioneren is daardoor ernstig beschadigd. We hebben ernstige twijfels in hoeverre het realistisch is te verwachten dat dit vertrouwen terugkomt. Dit in tegenstelling tot het gesprek in juli 2017, waarbij we het wederzijds vertrouwen hebben uitgesproken in het realiseren van de ontwikkeldoelen.
We nodigen je graag uit op aanstaande dinsdag 27 maart om 16.00 uur om de consequenties van de vertrouwensbreuk met elkaar te bespreken.
(….)
3.1.15.
Op 26 maart 2018 heeft er een gesprek tussen [appellante] , [collega-manager 2] en een kwartiermaker
plaatsgevonden om de managers te helpen beter verbinding te leggen tussen de locaties [locatie 2]
en [locatie 1] .
3.1.16.
Op 27 maart 2018 heeft een vervolggesprek van de leden van de raad van bestuur met [appellante] plaatsgevonden, waarvan de inhoud door de raad van bestuur bij brief van 28 maart 2018 schriftelijk aan [appellante] is bevestigd. Volgens deze brief heeft de raad van bestuur tijdens het gesprek aan [appellante] meegedeeld dat hij middels wederzijdse afspraken tot een einde van het dienstverband met [appellante] wil komen. In een tweede brief van 28 maart 2018 heeft de raad van bestuur [appellante] een beëindigingsvoorstel gedaan.
3.1.17.
[appellante] is met ingang van 27 maart 2018 op non-actief gesteld.
3.1.18.
[appellante] heeft van het gesprek op 23 maart 2018 en van latere gesprekken met de raad van bestuur geluidopnamen gemaakt zonder [de stichting] daarvan in kennis te stellen.
de standpunten van partijen en het oordeel van de kantonrechter
3.2.1.
In de onderhavige procedure verzocht [de stichting] de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden, primair vanwege disfunctioneren van [appellante] , subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsrelatie en meer subsidiair vanwege andere omstandigheden die zodanig zijn dat van een werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [de stichting] vorderde dat [appellante] zou worden veroordeeld in de kosten van het geding.
3.2.2.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verzochte ontbinding op de primaire, de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag. Voor zover de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden vorderde [appellante] een billijke vergoeding van
€ 1.104.361,24 bruto, een vergoeding van juridische kosten van € 12.100,00 en een transitievergoeding van € 42.840,00 bruto.
3.2.3.
In de beschikking waarvan beroep, verder: de beschikking, heeft de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 december 2018 op grond van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669, derde lid, aanhef en onder g BW), [de stichting] veroordeeld om aan [appellante] de gevorderde transitievergoeding te betalen, de proceskosten gecompenseerd en de andere vorderingen afgewezen.
3.2.4.
[appellante] heeft in het verzoekschrift in hoger beroep bezwaren tegen de beschikking aangevoerd. Deze bezwaren betreffen de conclusie van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden als gevolg van een verstoorde arbeidsverhouding, in het verlengde daarvan het herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel het toekennen van een billijke vergoeding en de compensatie van de kosten van het geding in eerste aanleg. [appellante] heeft het hof verzocht om de beschikking te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat de ontbinding ten onrechte werd uitgesproken, de arbeidsovereenkomst te herstellen en een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair heeft [appellante] verzocht om de beschikking te bekrachtigen en aan te vullen met een veroordeling van [de stichting] tot betaling van een billijke vergoeding, die [appellante] in hoger beroep heeft afgerond naar € 1.100.000,00, althans een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding. [appellante] heeft verder gevorderd dat [de stichting] wordt veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
3.2.5.
[de stichting] geeft het door [appellante] gestelde gemotiveerd weersproken. [de stichting] heeft, voor zover vereist, in een incidenteel hoger beroep 3 grieven aangevoerd. [de stichting] heeft verzocht:
- primair:
I. Het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst af te wijzen;
II. Indien wordt geoordeeld dat er geen voldragen g-grond aanwezig zou zijn, de bij
beschikking van 30 oktober 2018 uitgesproken ontbinding per 1 december 2018 in stand te laten op basis van een aanwezige d- grond dan wel h-grond.
- subsidiair:
III. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding af te wijzen.
- meer subsidiair:
IV. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, de arbeidsovereenkomst te (laten) herstellen per 1 juni 2019.
V. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, werknemer te veroordelen de door werkgever reeds aan werknemer betaalde transitievergoeding van € 42.840,- bruto terug te betalen binnen 7 dagen na betekening van de beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente over het reeds betaalde bedrag, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
- primair en (meer) subsidiair:
VI. Het meer of anders door [appellante] gevorderde af te wijzen;
VII. [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
3.2.6.
[appellante] heeft verweer gevoerd tegen het door [de stichting] in het incidenteel hoger beroep gestelde en geconcludeerd haar in dat hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans dat beroep af te wijzen en [de stichting] te veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
het door [de stichting] gestelde disfunctioneren
3.3.1.
Met de grieven in het incidenteel hoger beroep komt [de stichting] op tegen de overwegingen van de kantonrechter in rov. 5.3 tot en met 5.8 dat de grond disfunctioneren een ontbinding niet rechtvaardigt. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.3.2.
Op grond van artikel 7:671b, eerste lid en artikel 7:669, derde lid, aanhef en onder d, BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden vanwege ongeschiktheid van de werknemer, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Het hof komt, evenals de kantonrechter, tot de conclusie dat dit zich niet voordoet en motiveert dit als volgt.
3.3.3.
Ten eerste is het hof van oordeel dat [de stichting] haar aanmerkingen op het functioneren van [appellante] onvoldoende concreet heeft gemaakt. [appellante] heeft vele jaren naar tevredenheid van [de stichting] als manager zorg/facilitair gefunctioneerd. Nadat de raad van bestuur in 2016/2017 van samenstelling was gewijzigd, heeft de raad van bestuur in de nieuwe samenstelling op 10 juli 2017 [appellante] verweten zelfreflectie te missen en ontwikkelopdrachten geformuleerd die betrekking hadden op het nemen van (integrale) verantwoordelijkheid, het constructief samenwerken en het versterken van de verbinding van het managementgebied van [appellante] en de rest van de organisatie. Het hof acht begrijpelijk dat [appellante] om een concretisering en verduidelijking heeft gevraagd van deze algemene kwalificaties. Naar het oordeel van het hof heeft [de stichting] die gevraagde concretisering en verduidelijking in onvoldoende mate gegeven. Dat is ook in dit geding niet gebeurd, ook niet op vragen van het hof aan [lid van de raad van bestuur 1] tijdens de mondelinge behandeling om concrete voorbeelden te geven van het gedrag, dat de raad van bestuur bij de aan [appellante] gemaakte verwijten op het oog had. [de stichting] heeft daardoor onvoldoende onderbouwd dat sprake is van ongeschiktheid van [appellante] .
3.3.4.
Hier komt bij dat [de stichting] [appellante] onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om haar functioneren te verbeteren. Op 12 december 2017, dus nadat verschillende gesprekken tussen de raad van bestuur en [appellante] hadden plaatsgevonden over de door de raad van bestuur nodig geachte ontwikkelopdrachten, heeft tussen [lid van de raad van bestuur 1] en [appellante] een functionerings- en evaluatiegesprek plaatsgevonden, dat, ook volgens de kwalificatie van [de stichting] in haar brief van 23 maart 2018, positief was. In het gesprek van 23 maart 2018 en het vervolggesprek op 28 maart 2018 heeft de raad van bestuur vervolgens voor een radicaal andere insteek gekozen en te kennen gegeven te kiezen voor een beëindiging van het dienstverband en het gesprek van 28 maart 2018 ingezet als een exitgesprek. [de stichting] heeft ter verklaring van deze koerswijziging gewezen op “signalen die er op wijzen dat het oude gedrag weer terug is”, daarmee kennelijk doelend op het hierboven in 3.1.12 en 3.1.13. vermelde, maar niet gebleken is dat [de stichting] de merites van die signalen heeft onderzocht en zich daarover een eigen gefundeerd oordeel heeft gevormd. Bovendien mocht van [de stichting] , tegen de achtergrond van het positieve gesprek van 12 december 2017, worden verwacht om, indien zij, na eigen onderzoek, deze signalen zwaarwegend zou hebben bevonden, deze open met [appellante] te bespreken en [appellante] in de gelegenheid te stellen om te reageren en haar gedrag zo nodig op die signalen aan te passen. Dat is allemaal ten onrechte niet gebeurd. De vertrouwensbreuk, die volgens het verslag van [de stichting] van het gesprek van 23 maart 2018 door de raad van bestuur is geconstateerd, komt naar het oordeel van het hof daardoor uit de lucht vallen.
3.3.5.
Op grond van bovenstaande overwegingen falen de grieven van [de stichting] in het incidenteel hoger beroep.
de verstoring van de arbeidsverhouding
3.4.1.
[de stichting] heeft haar ontbindingsverzoek voorts gebaseerd op een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669, derde lid, aanhef en onder g, BW) en de kantonrechter heeft op deze grond de arbeidsovereenkomst ontbonden. [appellante] heeft in het verzoekschrift in hoger beroep bezwaren geformuleerd tegen de rov. 5.9. tot en met 5.14 van de beschikking, waarop dit oordeel berust. Het hof overweegt hierover als volgt.
3.4.2.
Het betoog van [de stichting] dat de arbeidsverhouding verstoord is, was blijkens punt 143 van haar verzoekschrift in eerste aanleg in belangrijke mate gebaseerd op dezelfde feiten als haar betoog dat [appellante] ongeschikt was. Van [de stichting] kan als uitgangspunt, worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren ondanks de verslechtering van de arbeidsverhouding die immers een inherent gevolg is van het ten onrechte aanmerken van [appellante] als ongeschikt voor haar functie. Bovendien geldt dat functionerings- en evaluatiegesprek van 12 december 2017 in goede verhoudingen was verlopen en dat er geen relevante omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan op 23 maart 2018 de arbeidsverhouding plotseling als ernstig verstoord moest worden aangemerkt.
3.4.3.
Het feit dat [appellante] vanaf 23 maart 2018 gesprekken met de raad van bestuur heeft opgenomen zonder haar gesprekspartners hierover te informeren getuigt van wantrouwen aan haar zijde jegens [de stichting] , zoals de kantonrechter in rov. 5.11 terecht heeft overwogen, en zal in het algemeen bijdragen aan het oordeel dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, maar in dit geval geldt dat in mindere mate omdat, naar het oordeel van het hof, er voor [appellante] in maart 2018 aanleiding was om de intenties van de raad van bestuur te wantrouwen. Dat [appellante] , in het kader van haar verweer, beschuldigingen heeft geuit aan [lid van de raad van bestuur 1] en aan andere medewerkers van [de stichting] , zoals de kantonrechter ook in rov. 5.11 overweegt, kan naar het oordeel van het hof worden begrepen als verweer tegen de door [de stichting] in haar verzoekschrift gemaakte verwijten aan het adres van [appellante] . Dat [appellante] bij haar verweerschrift een aantal verklaringen van collega’s, opgesteld in september 2018, heeft overgelegd, was een reactie op het overleggen, bij verzoekschrift, door [de stichting] van een aantal, merendeels op 12 juni 2018, gedateerde verklaringen van weer andere werknemers. Niet aannemelijk is dat die verklaringen spontaan tot stand zijn gekomen. Aannemelijk is, in tegendeel, dat (eerst) [de stichting] en (daarna) [appellante] daar een aandeel in hebben gehad. Bovendien is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat er, naast de medewerkers die een verklaring hebben ondertekend, ook een grote “zwijgende meerderheid” onder de medewerkers van [locatie 2] was.
Dit alles leidt het hof tot de conclusie dat, op het moment waarop de kantonrechter oordeelde, van [de stichting] mocht worden gevergd zich in te zetten voor herstel van werkbare verhoudingen voor [appellante] binnen haar organisatie, dat er voldoende uitzicht bestond dat dit zou lukken, en dat dus van [de stichting] in redelijkheid mocht worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
3.4.4.
Dit leidt tot de conclusie dat de bezwaren van [appellante] tegen deze overwegingen van de kantonrechter in de beschikking slagen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ten onrechte op grond van een verstoorde arbeidsverhouding ontbonden.
de door [de stichting] gestelde overige omstandigheden
3.5.
[de stichting] heeft haar ontbindingsverzoek ten slotte ook gebaseerd op “andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden” (art. 7:669, derde lid, aanhef en onder h, BW), maar heeft die omstandigheden slechts onderbouwd met een verwijzing naar de hierboven, door het hof te licht bevonden, omstandigheden en op de stellingen dat de handelwijze van [appellante] niet past bij de organisatie van [de stichting] en dat [appellante] manipuleert, maar dat heeft [de stichting] volstrekt onvoldoende onderbouwd. Het hof concludeert dat de arbeidsovereenkomst ook op deze grond niet kon worden ontbonden.
de conclusie ten aanzien van de ontbinding, het herstel van de arbeidsovereenkomst en de billijke vergoeding
3.6.1.
Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat het ontbindingsverzoek had moeten worden afgewezen. Het hof overweegt het volgende over de consequenties die daaraan moeten worden verbonden.
3.6.2.
In hoger beroep kan het hof op grond van artikel 7:683, derde lid, BW ( [de stichting] veroordelen) de arbeidsovereenkomst (te) herstellen of aan [appellante] een billijke vergoeding toekennen. Hierover overweegt het hof als volgt.
3.6.3.
Bij de mondelinge behandeling heeft [de stichting] meegedeeld dat de vacature voor de functie van [appellante] inmiddels is vervuld en dat een nieuwe manager zorg op de locatie [locatie 2] daadwerkelijk aan het werk is gegaan. Tegen de achtergrond van deze ontwikkeling is niet aannemelijk geworden dat een terugkeer van [appellante] in haar eigen functie op dit moment nog zou kunnen leiden tot voor [appellante] en de organisatie van [locatie 2] verantwoorde werkomstandigheden. Het is het hof tijdens de mondelinge behandeling evenmin gebleken dat herplaatsing van [appellante] in de functie van manager zorg op een andere locatie tot de realistische mogelijkheden behoort en ook niet dat één van partijen dit werkelijk voorstaat. In dat verband acht het hof van belang dat de verhouding van partijen gedurende het hoger beroep verder zijn verslechterd. Zo hebben zij over en weer meer medewerkers gemobiliseerd en hebben zij elkaar ook beschuldigd van het manipuleren van verklaringen. Gezien het bovenstaande ziet het hof geen aanleiding voor een herstel van de arbeidsovereenkomst.
3.6.4.
Het hof ziet, gezien al het voorgaande, wel aanleiding om aan [appellante] in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toe te kennen. Bij de bepaling van de hoogte daarvan neemt het hof allereerst de leeftijd van [appellante] , de lengte van haar dienstverband bij [de stichting] en haar salaris in aanmerking. Er zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten dat de arbeidsovereenkomst van [appellante] na afwijzing van het ontbindingsverzoek binnen afzienbare termijn alsnog was beëindigd. Voorts gaat het hof ervan uit dat [appellante] na ontbinding van de arbeidsovereenkomst een werkloosheidsuitkering is of zal worden toegekend. Het hof taxeert de kansen van [appellante] op de arbeidsmarkt zodanig dat het voor haar mogelijk moet zijn om binnen een afzienbare tijd een nieuwe functie als manager in de zorg of daarbuiten te vinden tegen een vergelijkbaar salaris als bij [de stichting] . Van [appellante] mag, ook gezien haar functie, in dat verband worden verlangd dat zij daarbij een langere reistijd op de koop toe neemt, wat haar kansen op de arbeidsmarkt bevordert. Het hof neemt verder in overweging dat een nieuwe baan voor [appellante] een toegenomen economische kwetsbaarheid zal betekenen, omdat aannemelijk is dat zij de eerste tijd een tijdelijke arbeidsovereenkomst zal moeten accepteren en haar aanspraak op een transitievergoeding bij een onverhoopte beëindiging van de arbeidsovereenkomst blijvend op een lager bedrag zal uitkomen dan bij [de stichting] . Voorts neemt het hof in overweging dat aan [de stichting] als verwijt kan worden toegerekend dat zij op ondeugdelijke gronden een ontslag wegens disfunctioneren heeft nagestreefd, wat de verhoudingen tussen partijen aanmerkelijk onder druk heeft gezet. Verder kan [de stichting] niet worden verweten dat zij, na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, de vacature voor de functie van [appellante] heeft opengesteld. Al deze omstandigheden in aanmerking nemend komt het hof tot het oordeel dat een billijke vergoeding van € 70.000,00, een ruim jaarsalaris vermeerderd met emolumenten, een adequate compensatie is van het nadeel dat [appellante] ondervindt van het niet herstellen van de arbeidsovereenkomst.
De slotsom
3.7.
De slotsom is dat het hof [de stichting] zal veroordelen om, naast de transitievergoeding waartoe [de stichting] al is veroordeeld door de kantonrechter, ook een billijke vergoeding van € 70.000,00 aan [appellante] te betalen. [de stichting] is, gezien de uitkomst van het hoger beroep, te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg en moet alsnog de proceskosten van [appellante] van de eerste aanleg betalen. De beschikking van de kantonrechter zal op deze beide punten worden vernietigd en voor het overige in stand worden gelaten, omdat de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden in hoger beroep niet kan worden vernietigd. [de stichting] zal ook worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
4.De beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
Het hof:
4.1.
vernietigt de bestreden beschikking, maar uitsluitend voor zover de kantonrechter daarin heeft bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en geen billijke vergoeding aan [appellante] heeft toegekend;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
4.2.
veroordeelt [de stichting] , uitvoerbaar bij voorraad, om aan [appellante] een billijke vergoeding te betalen van € 70.000,00;
4.3.
veroordeelt [de stichting] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 1682,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg, op € 324,00 aan griffierecht en op € 3918,00 aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en op € 1960,00 aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep;
4.4.
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
4.5.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.AE. Uniken Venema, M.L.A. Filippini en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2019.