Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.222.578/01
arrest van 3 december 2019
in de zaak van
Bouwbedrijf [het bouwbedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [het bouwbedrijf] ,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
Stichting Casade,
(voorheen genaamd Casade Woonstichting),
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Casade,
advocaat: mr. K.M. Peters te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 augustus 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 augustus 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
's-Hertogenbosch, gewezen tussen [het bouwbedrijf] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Casade als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/317373/HA ZA 17-100)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis met producties;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en Casade met instemming van [het bouwbedrijf] de twee vaststellingsovereenkomsten in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg voor zover overgelegd.
3.De beoordeling
3.1.
In overweging 2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
3.1.1.
Casade als opdrachtgever en [het bouwbedrijf] als aannemer hebben een aannemingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
" Artikel 5 lid Pro 1:
Slechts door de opdrachtgever gestelde bestekswijzigingen kunnen leiden tot meerwerk. Meerwerk zal uitsluitend worden vergoed indien er door de opdrachtgever c.q. directievoerder schriftelijk opdracht is gegeven voor het meerwerk."
Over de uitvoering van de aannemingsovereenkomst zijn geschillen ontstaan, waarover twee procedures aanhangig zijn gemaakt, waaronder deze procedure.
3.1.2.
Op 20 dan wel/of 22 april 2015 hebben partijen een eerste vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin zij overeenstemming hebben bereikt over een groot deel van hun geschilpunten. Buiten die eerste vaststellingsovereenkomst vielen de vorderingen van Casade in conventie ter zake van minderwerk CV-installatie en vertragingskorting en de vorderingen van [het bouwbedrijf] in reconventie ter zake van stagnatieschade en buitengerechtelijke kosten.
3.1.3.
Op 12 december 2016 hebben partijen een tweede vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze vaststellingsovereenkomst houdt onder meer de volgende considerans en artikelen in:
" (…)
g. Tussen partijen waren, na uitvoering van de (eerste) vaststellingsovereenkomst, nog slechts in geschil van de zijde van [het bouwbedrijf] de vorderingen terzake van de in het werk opgelopen vertraging en inefficiency, winstderving en onderdekking AK en rentevergoeding en van de zijde van Casade de post "minderwerk cv-installatie", de garantieaanspraken van Casade, en haar vordering uit hoofde van de contractuele boete bij vertraging.
(…)
Artikel 1:
Partijen stellen op basis van het in de considerans vermelde deskundigenbericht d.d. 1 mei 2014, de nadere onderbouwing van [het bouwbedrijf] van haar resterende (niet in de vaststellingsovereenkomst van 20/22 april 2015 begrepen) vorderingen, en het nader overleg tussen partijen, de hoogte van de per saldo resterende vordering van [het bouwbedrijf] vast op een bedrag groot € 2.700.000,00 (…) in hoofdsom, derhalve exclusief de in artikel 5 hierna Pro bedoelde rente.
Artikel 2:
Casade betaalt op 15 december 2016 aan [het bouwbedrijf] een bedrag groot € 2.700.000,00, zijnde het hierboven in artikel 1 genoemde Pro bedrag. (…)
Artikel 3:
Casade betaalt aan rente over de hiervoor in artikel 2 genoemde Pro bedrag tot 15 december 2016 een bedrag groot € 535.169,38 overeenkomstig de aan deze vaststellingsovereenkomst als bijlage B gehechte berekening. Die berekening gaat uit van het verschuldigd zijn van de gewone wettelijke rente (niet: de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW) door Casade over (het hof leest: het) in artikel 2 genoemde Pro bedrag vanaf 10 juli 2010.
Artikel 5:
5.1
Partijen hebben na effectuering van hetgeen in de artikelen 1, 2, 3 en 4 van deze vaststellingovereenkomst is vastgesteld niets meer van elkaar te vorderen ter zake de vorderingen als genoemd sub g van de considerans of welke andere aanspraken die partijen over en weer jegens elkaar maken dan ook, met uitzondering van de hierna in artikel 5.2 genoemde (rente)vorderingen. Partijen verlenen elkaar in zoverre ter zake die posten over en weer volledige finale kwijting. Deze geschillen tussen partijen worden derhalve na uitvoering van hetgeen in deze vaststellingsovereenkomst is overeengekomen, door partijen als geëindigd beschouwd.
5.2.
Uitdrukkelijk niet in deze vaststellingsovereenkomst geregeld en begrepen, is de aanspraak van [het bouwbedrijf] op vergoeding van rente over de in artikel 2 genoemde Pro hoofdsom, althans op vergoeding van een hogere rente dan Casade meent verschuldigd te zijn en op 15 december betaalt. [het bouwbedrijf] stelt zich op het standpunt dat over de genoemde hoofdsom de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2% verschuldigd is. Casade stelt zich op het standpunt dat daarover de gewone wettelijke rente verschuldigd is.
In het geval [het bouwbedrijf] op bovenstaand punt – met betrekking tot de hoogte van de rente – in het gelijk wordt gesteld, hebben partijen nog één andere geschilpunt: [het bouwbedrijf] meent dat alsdan de imputatieregeling van 6:44 BW geldt. Casade meent dat partijen, door overeenstemming te bereiken over de hoofdsom en de betaling daarvan, daarvan hebben afgeweken en hooguit de "gewone" wettelijke rente over het nog niet op 15 december 2016 door Casade betaalde bedrag is verschuldigd.
Partijen komen overeen deze geschillen aan de rechtbank Oost-Brabant voor te leggen ter beslechting. (…)"
3.2.
In de onderhavige procedure heeft [het bouwbedrijf] , voor zover in hoger beroep van belang, het hiervoor onder 3.1.3. in Artikel 5.2. vermelde geschilpunt aan de rechtbank Oost-Brabant (in reconventie) voorgelegd en gevorderd om Casade te veroordelen tot betaling van een rentebedrag van € 1.460.165,12, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente plus 2% vanaf 15 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, en de proceskosten (met uitzondering van het vastrecht) voor zover betrekking hebbend op het vervolg van deze procedure.
3.2.1.
Casade heeft deze vordering bestreden.
3.2.2.
In het eindvonnis van 23 augustus 2017 heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep nog van belang, de vordering van [het bouwbedrijf] in reconventie afgewezen met veroordeling van [het bouwbedrijf] in de proceskosten.
3.3.
[het bouwbedrijf] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [het bouwbedrijf] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, voor zover het in reconventie is gewezen, en tot het alsnog toewijzen van haar (primaire) vordering. Bij memorie van grieven heeft [het bouwbedrijf] , voor het geval dat het hof met de rechtbank van oordeel mocht zijn dat Casade niet de wettelijke handelsrente verschuldigd is maar de wettelijke rente, subsidiair gevorderd Casade te veroordelen tot betaling van € 307.803,95, vermeerderd met de daarover te berekenen wettelijke rente plus 2% vanaf 15 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening.
Casade heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [het bouwbedrijf] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.4.
De grieven 1 tot en met 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat de rechtbank ten onrechte de primaire vordering van [het bouwbedrijf] heeft afgewezen.
3.5.
Bezien dient te worden of [het bouwbedrijf] op grond van § 45 UAV 1989 aanspraak kan maken op de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2%, zoals [het bouwbedrijf] stelt en Casade betwist.
3.6.
Paragraaf 45 UAV 1989 luidt als volgt.
“1. Indien de opdrachtgever de ingevolge de overeenkomst verschuldigde betalingen niet tijdig verricht en de vertraging niet het gevolg is van een omstandigheid waarvoor de aannemer verantwoordelijk is, heeft deze aanspraak op vergoeding van rente tegen het wettelijk percentage met ingang van de dag, waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden. De rentevordering van de aannemer zal nimmer omvatten rente van rente.
2. Indien na verloop van twee weken sedert de dag waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden, deze nog niet heeft plaats gevonden en een nadien door de aannemer verzonden schriftelijke aanmaning na verloop van veertien dagen evenmin tot betaling heeft geleid, wordt het in het voorgaande lid bepaalde percentage na het verstrijken van die veertien dagen met 2 verhoogd, en is de aannemer bevoegd, mits hij zulks in de aanmaning heeft vermeld, hetzij de uitvoering van het werk te schorsen tot de opdrachtgever het door hem verschuldigde heeft betaald, hetzij het werk in onvoltooide staat te beëindigen. Met betrekking tot de schorsing respectievelijk de beëindiging in onvoltooide staat is het bepaalde in paragraaf 14 van overeenkomstige toepassing."
3.7.
Niet in geschil is dat volgens vaste jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw § 45 UAV 1989 in geval van een handelsovereenkomst aanspraak kan geven op wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW.
3.8.
Ingevolge HR 8 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3106) heeft artikel 6:119a BW alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, en evenmin op vorderingen tot vergoeding van schade (HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40, HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70 en laatstelijk HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499).
3.9.
[het bouwbedrijf] stelt dat de rechtbank ten onrechte haar standpunt heeft verworpen dat haar vordering tot vergoeding van stagnatiekosten een verbintenis tot betaling van de primaire prestatie betreft, omdat zij als gevolg van de door Casade veroorzaakte vertragingen recht heeft op vergoeding van meerwerk.
De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat [het bouwbedrijf] in haar conclusie van eis in reconventie haar vordering wegens stagnatiekosten zelf niet heeft aangemerkt als meerwerk, maar als een schadevergoeding. Omdat [het bouwbedrijf] haar vordering heeft ingesteld als een vordering tot schadevergoeding en omdat partijen er ook in twee vaststellingsovereenkomsten vanuit zijn gegaan dat de vordering van [het bouwbedrijf] wegens stagnatiekosten geen meerwerk betrof maar een schadevergoeding, kan [het bouwbedrijf] daarop volgens de rechtbank niet meer terugkomen.
Volgens [het bouwbedrijf] is beslissend de werkelijke grondslag van de vordering en niet de door partijen gebruikte bewoordingen. Het begrip "stagnatieschade" is een containerbegrip dat betrekking heeft op kosten, die voortvloeien en verband houden met de bouwtijdverlenging en stagnatie in het werk. Het begrip "stagnatieschade" heeft niet de juridische kwalificatie van schadevergoeding. Voor zover sprake zou zijn van een onjuiste aanduiding van de grondslag van de vordering staat het [het bouwbedrijf] bovendien vrij die grondslag te wijzigen.
[het bouwbedrijf] stelt zich op het standpunt dat sprake is van kosten verband houdende met de primaire prestatie die zijn gegrond op de contractuele bepalingen (te weten de UAV 1989) terzake van primair meerwerk, subsidiair bijbetaling. Nu het gaat om de primaire prestatie die direct is gegrond op de overeenkomst geldt voor te late betaling van de daarmee verband houdende bedragen dat daarover op grond van § 45 UAV 1989 de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2% is verschuldigd.
3.10.
Casade betwist deze stellingname gemotiveerd en voert onder meer aan dat de stagnatieschade extra kosten betreft die [het bouwbedrijf] heeft moeten maken als gevolg van tekortkomingen in de verplichtingen van Casade als opdrachtgever. Deze kosten zijn het gevolg van een tekortkoming en derhalve schade. Hieruit volgt dat slechts de wettelijke rente van toepassing kan zijn, aldus Casade.
3.11.
Het hof zal eerst bezien of de door [het bouwbedrijf] in hoger beroep gestelde primaire grondslag van de primaire vordering in rechte komt vast te staan.
[het bouwbedrijf] beroept zich op algemene voorwaarden (UAV 1989), die in art. 2 lid 3 van Pro de aannemingsovereenkomst d.d. 10 januari 2008 tussen partijen van toepassing zijn verklaard, voor zover daar niet van werd afgeweken bij diezelfde overeenkomst. Hieruit volgt, zoals Casade terecht aanvoert, dat het bepaalde in de aannemingsovereenkomst gaat boven het bepaalde in de UAV 1989. Casade wijst in dit verband terecht op art. 5 lid 1 van Pro de aannemingsovereenkomst, waarin met betrekking tot meerwerk onder meer is bepaald:
"Slechts door de opdrachtgever gestelde bestekswijzigingen kunnen leiden tot meerwerk. Meerwerk zal uitsluitend worden vergoed indien er door de opdrachtgever c.q. directievoerder schriftelijk opdracht is gegeven voor het meerwerk."
3.12.
Eerst in hoger beroep stelt [het bouwbedrijf] dat sprake is van bestekswijzigingen als bedoeld in § 35 lid 1 sub a jo. 36 lid 1 UAV 1989, zodat de kosten als meerwerk kunnen worden aangemerkt.
[het bouwbedrijf] stelt ter onderbouwing van dit standpunt het volgende.
Er was bij voortduring sprake van niet tijdige beslissingen en niet tijdige beschikbaarheid van door of namens Casade te vervaardigen stukken. Daardoor moesten onder andere de planning en voorwaarden van de uitvoering van het werk worden gewijzigd. Uit het deskundigenrapport volgt dat Casade aansprakelijk is voor het overgrote deel van de vertraging ten gevolge waarvan voor [het bouwbedrijf] meerkosten zijn ontstaan. Die meerkosten zijn rechtstreeks terug te voeren op de uitvoering van het werk, op de primaire prestatie, en kunnen worden aangemerkt als bestekswijzigingen in de zin van § 35 lid 1 sub a jo. § 36 lid 1 UAV 1989.
3.13.
Casade betwist (onder meer) dat sprake is van meerwerk.
3.14.
Casade heeft onweersproken gesteld dat er door de opdrachtgever geen schriftelijke opdracht voor de extra werkzaamheden is gegeven, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Casade voert naar het oordeel van het hof terecht aan dat een schriftelijke opdracht ingevolge art. 5 lid 1 van Pro de aannemingsovereenkomst, is vereist om voor vergoeding als meerwerk in aanmerking te komen.
3.15.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de vordering van [het bouwbedrijf] kan worden gekwalificeerd als meerwerk, zoals bedoeld in art. 5 lid 1 van Pro de aannemingsovereenkomst.
Dit brengt mee dat de stelling, die [het bouwbedrijf] aan haar (primaire) vordering ten grondslag heeft gelegd, te weten dat haar aanspraak op grond van overeenkomst is aan te merken als meerwerk en daarom betrekking heeft op de primaire betalingsverplichting uit de overeenkomst, door het hof niet wordt gevolgd.
3.16.
Het hof zal vervolgens bezien of de door [het bouwbedrijf] in hoger beroep gestelde subsidiaire grondslag van de primaire vordering in rechte komt vast te staan.
3.17.
[het bouwbedrijf] stelt dat haar aanspraak op vergoeding van de kosten op grond van § 26 lid 7, 34 en 47 UAV 1989 kan worden aangemerkt als bijbetaling.
Ook deze bepalingen vormen volgens [het bouwbedrijf] een rechtstreekse contractuele grondslag voor haar aanspraak op de extra kosten die zijn ontstaan door de stagnatie die tijdens het werk is opgetreden, en die zij heeft moeten maken om het werk te realiseren, welke stagnatie kon en mocht worden toegerekend aan Casade en waarvoor zij een aanzienlijke vergoeding heeft betaald.
Het gaat om extra kosten die betrekking hebben op de aannemingsovereenkomst en rechtstreeks voortvloeien uit het feit dat de bouw langer heeft geduurd en die onder meer betrekking hebben op:
- het langer inrichten en onderhouden van de bouwplaats;
- de keten- en loodsvoorzieningen;
- extra huur en kosten terzake van klein materieel;
- extra verbruiks(energie-)kosten;
- extra kosten ten behoeve van valbeveiliging, vuilcontainers, verlichting, arbo en veiligheid;
- extra kosten bouwplaats personeel;
- extra kosten materieel onderaannemers: liften, trap, torenkraan, containers etc;
- extra kosten in verband met oplevering;
- extra bijzondere personeelskosten.
Volgens [het bouwbedrijf] geeft de overeenkomst met de bijbehorende algemene voorwaarden UAV 1989 haar derhalve rechtstreeks aanspraak op vergoeding van deze kosten, zodat deze kunnen worden aangemerkt als stagnatiekosten verband houdend met de primaire prestatie, waarover in geval van te late betaling de wettelijke handelsrente is verschuldigd.
3.18.
Casade betwist dat [het bouwbedrijf] op grond van § 26 lid 7 of § 34 UAV 1989 aanspraak kan maken op de gevorderde wettelijke handelsrente. Zij voert onder meer het volgende aan. Er geldt een strenge maatstaf voor bijbetaling op grond van de UAV 1989. [het bouwbedrijf] stelt noch bewijst dat daarvan sprake is. Ook betwist Casade dat [het bouwbedrijf] zou hebben voldaan aan de vereiste meldingsplicht § 6 lid 15 UAV 1989. Bovendien zou een dergelijke aanspraak dus (ook) een schadevordering betreffen en over een schadevergoeding is geen wettelijke handelsrente, maar gewone wettelijke rente verschuldigd.
3.19.
Het hof overweegt daarover als volgt.
De aannemer heeft volgens § 34 UAV 1989 jo § 26 lid 7 UAV 1989 aanspraak op bijbetaling indien sprake is van wijzigingen door de directie in de uitvoering van het werk, in het goedgekeurde algemene tijdschema of in het gedetailleerde werkplan aangebracht, indien als gevolg daarvan van hem meer wordt verlangd dan redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. Voor een aanspraak op bijbetaling geldt dat de aannemer de opdrachtgever daarvan zo spoedig mogelijk in kennis dient te stellen (§ 6 lid 15 UAV 1989).
[het bouwbedrijf] heeft niet weersproken dat zij, zoals Casade aanvoert, niet heeft voldaan aan de vereiste meldingsplicht zoals neergelegd in § 6 lid 15 UAV 1989, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Niet-nakoming van de meldingsplicht leidt niet tot verval van recht, maar heeft tot gevolg dat meer eisen worden gesteld aan de stelplicht van de aannemer en, bij betwisting, aan de bewijslevering.
[het bouwbedrijf] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat van haar in de gegeven omstandigheden meer wordt verlangd dan redelijkerwijs van haar kan worden gevergd.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de vordering van [het bouwbedrijf] kan worden gekwalificeerd als een aanspraak op bijbetaling, zoals bedoeld § 26 lid 7, 34 en 47 UAV 1989.
Dit brengt mee dat de stelling, die [het bouwbedrijf] aan haar (primaire) vordering ten grondslag heeft gelegd, te weten dat haar aanspraak op grond van de overeenkomst is aan te merken als bijbetaling en daarom betrekking heeft op de primaire betalingsverplichting uit de overeenkomst, niet is komen vast te staan. De op deze stelling gebaseerde vordering wordt daarom afgewezen.
3.20.
Tussen partijen staat vast dat Casade niet, althans niet tijdig, bepaalde keuzes/beslissingen heeft gemaakt en niet tijdig bepaalde gegevens aan [het bouwbedrijf] heeft verstrekt, waardoor stagnatie tijdens het werk is opgetreden. Casade is derhalve, zoals zij ook aanvoert, tekortgekomen in haar verplichtingen als opdrachtgever. Deze tekortkoming kan, zoals [het bouwbedrijf] zelf stelt, aan Casade worden toegerekend. Als gevolg van deze tekortkoming heeft [het bouwbedrijf] meer kosten moeten maken wegens vertraging in de uitvoering van het op voorhand overeengekomen werk.
Naar het oordeel van het hof zijn deze kosten aan te merken als schade in de zin van art.
6:74 BW, zodat de vordering van [het bouwbedrijf] het gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Casade juridisch is te duiden als schadevergoeding en niet als bijbetaling (of meerwerk).
3.21.
[het bouwbedrijf] stelt dat de onderhavige zaak sterke overeenkomsten vertoont met de zaak, die was voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 22 juli 2013, nr. 32.305 (mvg, prod. HB 5). In dit vonnis heeft het scheidsgerecht in r.o. 208 ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente geoordeeld dat sprake is van een handelsovereenkomst en dat de uitzondering in geval van een handelsovereenkomst aangaande de schadeloosstelling geen betrekking heeft op kosten die vergelijkbaar zijn met kostensoorten waarop de aannemingsovereenkomst betrekking heeft. [het bouwbedrijf] stelt dat de kosten ten gevolge van vertraging en de stagnatie die [het bouwbedrijf] van Casade vergoed heeft gekregen, dezelfde kostensoorten betreffen als die welke aan de orde waren in de onderhavige zaak en andere uitspraken van de Raad van Arbitrage, zodat Casade, in navolging van voormeld vonnis, de wettelijke handelsrente is verschuldigd.
3.22.
Het hof sluit zich - in navolging van de rechtbank - niet aan bij dit oordeel van de Raad van Arbitrage.
De conclusie dat de vordering tot vergoeding van de kosten juridisch niet zijn te duiden als primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst, maar als schadevergoeding leidt tot de hiervoor in r.o. 3.8. reeds vermelde gevolgtrekking dat [het bouwbedrijf] geen aanspraak kan maken op de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW (HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106 en HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499). Dit betekent dat de (primaire) vordering terecht door de rechtbank is afgewezen. De grieven 1 tot en met 3 falen dus.
3.23.
Subsidiair vordert [het bouwbedrijf] op grond van § 45 lid 2 UAV 1989 de wettelijke rente plus 2%.
3.24.
[het bouwbedrijf] legt aan deze vordering, kort samengevat, het volgende ten grondslag.
Uit de tekst van § 45 lid 1 UAV 1989 blijkt dat geen onderscheid wordt gemaakt in betalingen die de opdrachtgever ingevolge de overeenkomst verschuldigd is op grond van de primaire prestatie of op grond van een contractuele schadevergoedingsplicht.
Indien het hof van oordeel is dat de vordering van [het bouwbedrijf] aangemerkt moet worden als een vordering gebaseerd op vergoeding van schade, dan betreft het hier een contractuele schadevergoedingsplicht. Daarmee staat vast dat het gaat om een betaling die Casade verschuldigd was ingevolge de overeenkomst, zoals bedoeld in § 45 UAV 1989 jo. § 40 lid 1 UAV 1989. Dat betekent dat de daarover verschuldigd geworden wettelijke rente verhoogd moet worden met 2% overeenkomstig het bepaalde in § 45 lid 2 UAV 1989.
3.25.
Casade betwist deze vordering gemotiveerd.
3.26.
Het hof is van oordeel dat § 45 UAV 1989 gelet op de formulering daarvan alleen betrekking heeft op de overeengekomen betalingsverplichting voor de primaire prestatie en niet geldt voor de (wettelijke of contractuele) verplichting tot schadevergoeding (vergl. RvA d.d. 25 februari 2016, zaaknr. 35.370 prod. HB 9 punt 15, in appel bevestigd d.d. 21 februari 2017, zaaknr 72.069 prod. HB 10 punt 17 en 18). Dit betekent dat § 45 lid 2 UAV 1989 op de onderhavige vordering niet van toepassing is, zodat de daarop gebaseerde subsidiaire vordering niet kan worden toegewezen.
3.27.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank, te weten dat Casade over de aanspraak van [het bouwbedrijf] alleen de wettelijke rente was verschuldigd. Dit betekent dat de grieven 4 en 5 geen bespreking meer behoeven.
3.28.
Grief 6 komt erop neer dat [het bouwbedrijf] door de rechtbank ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Deze grief faalt, aangezien het hof met de rechtbank van oordeel is dat [het bouwbedrijf] in eerste aanleg terecht in het ongelijk is gesteld.
3.29.
Voor het overige heeft [het bouwbedrijf] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet terzake dienend wordt gepasseerd.
3.30.
Het beroepen vonnis zal derhalve worden bekrachtigd en de in hoger beroep door [het bouwbedrijf] ingediende subsidiaire vordering wordt afgewezen. [het bouwbedrijf] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente daarover.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Oost-Brabant,
zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 23 augustus 2017, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt [het bouwbedrijf] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Casade op € 5.200,- aan griffierecht en op € 16.503,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde in hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, E.A.M. van Oorschot en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2019.
griffier rolraadsheer