Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 12 december 2019
Zaaknummer : 200.259.791/01
Zaaknummer eerste aanleg : 7464028 AZ VERZ 19-4
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H. Kraimi te Heerlen,
tegen
[de vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als [verweerster] ,
advocaat: mr. E.V.C. Savelkoul te Heerlen.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 21 februari 2019.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 21 mei 2019;
- een brief van [appellant] met een productieoverzicht en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 3 juni 2019;
- het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 26 juli 2019;
- de op 31 oktober 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. Kraimi en in aanwezigheid van dhr. R.B. Schmitt, tolk en vertaler;
- mw. [HR-functionaris] , HR-functionaris bij [verweerster] , bijgestaan door mr. Savelkoul.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, met inachtneming van het volgende. [appellant] heeft in eerste aanleg [verweerster] en [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) in deze procedure betrokken. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken tegen [de vennootschap 2] omdat, kort gezegd, [appellant] met ingang van 1 juli 2012 in dienst is getreden bij [verweerster] . [appellant] is in hoger beroep gekomen. Het beroepschrift van [appellant] vermeldt [verweerster] en [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ) als verweersters. [appellant] heeft in zijn beroepschrift verzocht om een wijziging/correctie van de procespartij [de vennootschap 2] in [de vennootschap 3] toe te staan.
De griffie van het hof heeft in een brief van 3 juni 2019 aan mr. Kraimi verzocht om zich uit te laten over de partij(en) die volgens hem als geïntimeerde(n) moet(en) worden opgeroepen. Hierop is geen schriftelijke reactie ontvangen. De griffie van het hof heeft in een brief van 1 juli 2019 aan mr. Kraimi geschreven dat, vanwege het uitblijven van een reactie, alleen [verweerster] is aangemerkt als verwerende partij. Mr. Kraimi heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat alleen [verweerster] als partij in hoger beroep moet worden beschouwd en niet [de vennootschap 2] of [de vennootschap 3] . Hierop heeft mr. Savelkoul tijdens de zitting in hoger beroep verklaard dat hij alleen optreedt namens [verweerster] .
Met partijen gaat het hof er daarom ook vanuit dat alleen [verweerster] de verwerende partij is in hoger beroep. Aan een beoordeling van het verzoek van [appellant] om wijziging/correctie van de partijaanduiding [de vennootschap 2] in [de vennootschap 3] wordt niet toegekomen wegens gebrek aan belang.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1974, is op 5 oktober 2009 in dienst getreden bij de (voorgangster van) [de vennootschap 3] in de functie van Area Sales Manager voor de Turkse en Arabische markt.
3.1.2.
[de vennootschap 3] heeft haar exportactiviteiten in 2012 ondergebracht in [verweerster] .
[appellant] is met ingang van 1 juli 2012 op grond van een arbeidsovereenkomst met [verweerster] dezelfde functie van Area Sales Manager voor de Turkse en Arabische markt gaan vervullen. Zijn loon bedroeg laatstelijk € 8.862,- bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en emolumenten.
3.1.3.
De aandelen in [verweerster] worden gehouden door [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] ). [de vennootschap 4] en [de vennootschap 3] hebben dezelfde (indirect) bestuurder en aandeelhouder.
3.1.4.
[appellant] heeft zich op 13 augustus 2018 telefonisch ziekgemeld. Hij heeft in een e-mail van diezelfde dag aan [verweerster] geschreven:
“
Subject: Magen-Darm bin zu Hause (…)
Subject: Magen-Darm bin zu Hause (…)
Hallo Zusammen,
mit [naam] grade telefoniert, bleibe zu Hause, habe MagenDarm, mache Home Office bzw. werde die Sachen von zu Hause machen.”
3.1.5.
[appellant] heeft zijn werkzaamheden hervat op 14 augustus 2018.
3.1.6.
[verweerster] heeft op 16 augustus 2018 een aanvraag bij het UWV ingediend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen. Het UWV heeft deze aanvraag diezelfde dag ontvangen.
3.1.7.
[verweerster] heeft op 17 augustus 2018 aan [appellant] , op het werk, medegedeeld dat zij een ontslagvergunning had aangevraagd. [appellant] heeft zich ziek gemeld en het werk verlaten.
3.1.8.
Het UWV heeft op 12 november 2018 aan [verweerster] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.
3.1.9.
[verweerster] heeft in een brief van 14 november 2018 aan [appellant] de arbeidsovereenkomst opgezegd. De arbeidsovereenkomst is geëindigd per 31 december 2018.
3.1.10.
[appellant] is daarop de onderhavige procedure begonnen.
3.2.1.
[appellant] heeft in zijn verzoekschrift van 10 januari 2019 de kantonrechter verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat,
primair:
primair:
a. de arbeidsovereenkomst met [verweerster] of [de vennootschap 2] vanaf 1 januari 2019 te herstellen;
b. te verklaren voor recht dat [appellant] tevens een arbeidsovereenkomst met [de vennootschap 2] heeft; en
c. [verweerster] of [de vennootschap 2] te veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris en de wettelijke verhoging, een bijdrage in de buitengerechtelijke advocaatkosten van € 5.000,- en de proceskosten;
subsidiair:
a. [verweerster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 28.710,- en
b. een billijke vergoeding van € 86.138,64 bruto;
c. het concurrentie- en relatiebeding te vernietigen; en
d. [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bijdrage in de buitengerechtelijke advocaatkosten van € 5.000,-, de wettelijke rente over de verzochte bedragen en de proceskosten.
3.2.2.
In de beschikking van 21 februari 2019 heeft de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken die waren gericht tegen [de vennootschap 2] . De kantonrechter heeft overwogen dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] (art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder a, BW). [verweerster] is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 28.710,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. [appellant] is ontheven uit het concurrentie- en relatiebeding dat hij was overeengekomen met [verweerster] . De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kantonrechter heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en het hof verzocht om, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg verzochte alsnog toe te wijzen.
Internationale aspecten
3.4.1.
[appellant] woont in Duitsland en [verweerster] is gevestigd in Nederland. Het geschil heeft internationale aspecten, zodat moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is hiervan kennis te nemen. Dat is het geval.
3.4.2.
Het onderhavige verzoek is ingediend ná 10 januari 2015, zodat Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van toepassing is (art. 66). Op grond van artikel 21 lid 1 sub a van Pro deze Verordening kan een Nederlandse (voormalig) werkgever worden opgeroepen voor de Nederlandse rechter.
3.4.3.
De onderhavige arbeidsovereenkomst is aangegaan na 17 december 2009, zodat Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) van toepassing is (art. 28). Partijen hebben in de arbeidsovereenkomst een rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht (art. 16), zodat op grond van artikel 3 in Pro verbinding met artikel 8 van Pro deze Verordening Nederlands recht van toepassing is. Dat is ook niet tussen partijen in geschil.
Opzegverbod wegens ziekte
3.5.
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij die ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen is ontvangen door het UWV (art. 7:670 lid 1 sub b BW Pro).
3.6.
Met grief 1 betoogt [appellant] dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst in strijd met voornoemde bepaling heeft opgezegd. Doordat hij zich voorafgaand aan de ontslagaanvraag bij het UWV al ziek had gemeld en zich nimmer beter heeft gemeld, is het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing, volgens [appellant] .
3.7.
Het hof volgt [appellant] niet in deze stelling. Uit de e-mail van [appellant] van 13 augustus 2018 aan [verweerster] blijkt dat hij zich heeft ziekgemeld in verband met maag- en darmklachten. Vast staat dat [appellant] de volgende dag weer op het werk is verschenen en zijn werkzaamheden heeft hervat. Volgens [appellant] heeft hij zich nimmer beter gemeld en heeft hij in het belang van [verweerster] getracht om werkzaamheden te verrichten, maar volgens [verweerster] heeft hij zijn werkzaamheden zonder voorbehoud hervat en weer op de gebruikelijke wijze verricht. [verweerster] heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar een verklaring van mw. [HR-functionaris] (productie 8) en een uitdraai van de aanwezigheidsregistratie waaruit blijkt dat [appellant] op 13 augustus 2018 ‘Krank’ was, op 14 augustus 2018 aanwezig was van 7:28 tot 17:20 uur, op 15 augustus 2018 van 7:45 tot 16:02 uur en op 16 augustus 2018 vanaf 7:04 tot 17:24 uur. Uit deze feitelijke gedragingen van [appellant] , namelijk een volledige hervatting van zijn werk, kan en mag [verweerster] afleiden dat [appellant] volledig hersteld was. Omdat het UWV de aanvraag van [verweerster] voor een ontslagvergunning op 16 augustus 2018 heeft ontvangen, terwijl [appellant] ook die dag op de gebruikelijke wijze werkzaam was en niet is komen vast te staan dat hij toen ongeschikt was om zijn arbeid te verrichten wegens ziekte, is voornoemd opzegverbod niet van toepassing (art. 7:670 lid 1 sub b BW Pro).
3.8.
Vast staat dat [appellant] zich op 17 augustus 2018, nadat [verweerster] hem had geïnformeerd over de ingediende ontslagaanvraag, weer ziek heeft gemeld. De omstandigheid dat de bedrijfsarts in een probleemanalyse als eerste ziektedag 13 augustus 2018 heeft vermeld, baat [appellant] niet. De bedrijfsarts heeft in de probleemanalyse geconcludeerd dat [appellant] door het aangekondigde ontslag, dus op 17 augustus 2018, in een ernstige emotionele disbalans is geraakt en dat de prognose afhankelijk is van de verdere ontwikkelingen op het gebied van het aangekondigde ontslag. Uit de probleemanalyse blijkt niet dat en waarom [appellant] al vanaf 13 augustus 2018 arbeidsongeschikt zou zijn wegens ziekte. Ook overigens is dit niet gebleken. Grief 1 faalt.
Opzegging van de arbeidsovereenkomst
3.9.
De grieven 2 tot en met 4 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Deze grieven richten zich, samengevat, tegen de door [verweerster] met toestemming van het UWV gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden (art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder a, BW).
3.10.
In art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder a, BW is als redelijke grond voor ontslag vermeld: ‘het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van (…) het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering’.
Bedrijfseconomische omstandigheden
3.11.
Volgens [verweerster] is sprake van voornoemde redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft hiertoe, samengevat, het volgende aangevoerd. [de vennootschap 2] houdt zich hoofdzakelijk bezig met de verkoop van voedingssupplementen en natuurcosmetica van het merk [merk] aan consumenten binnen de EU, voornamelijk in Duitstalige landen (b2c: business-to-consumer). [appellant] is in 2009 in dienst getreden bij [de vennootschap 3] in de functie van Ares Sales Manager Turkse en Arabische markt. Hij was in deze functie verantwoordelijk voor het realiseren van export naar Turkije en andere Arabische landen (b2b: business-to-business). Omdat hiervoor andere regels gelden dan voor b2c in de EU, zijn de exportactiviteiten losgekoppeld van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] en is [verweerster] opgericht. [appellant] is in 2012 in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van Head of Middle East. Ondanks alle inspanningen van [appellant] is de export naar Turkije en andere Arabische landen nooit echt van de grond gekomen. Dit is niet te wijten aan een gebrek aan inzet van [appellant] , maar aan externe factoren. Voor export buiten de EU zijn Free Sales Certificates (FSC) per product noodzakelijk, die door de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit worden verstrekt. Ondanks alle pogingen zijn deze aanvragen van [verweerster] steeds afgewezen. Zonder FSC’s is export naar en verkoop buiten de EU niet toegestaan en dus niet mogelijk. [appellant] heeft daarom geen invulling kunnen geven aan zijn functie. [verweerster] heeft geen inkomsten kunnen genereren en is vanaf het begin af aan verlieslatend geweest. Haar verliezen vanaf 2011 variëren van € 69.454,- tot € 184.914,-. Van het onjuist boeken van kosten is geen sprake. De operationele kosten van [verweerster] bestonden voornamelijk uit de salariskosten van [appellant] (jaarlijks tussen € 125.000,- en € 160.000,-) en doorbelaste huisvestings- en administratieve kosten, zoals zakelijke afschrijvingen en reiskosten. Er is geen zicht op verbetering, nu de export niet van de grond komt. [verweerster] heeft daarom moeten besluiten de stekker uit het project export naar Turkije en andere Arabische landen te trekken, zodat de functie van [appellant] is komen te vervallen, aldus [verweerster] .
3.12.
[appellant] heeft in hoger beroep weersproken dat [verweerster] definitief is gestopt met het project export naar Turkije en andere Arabische landen. Volgens hem zijn de feitelijke werkzaamheden binnen het concern niet vervallen.
[verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat haar b2b-activiteiten zijn beëindigd. Zij heeft verwezen naar een bestuursbesluit van [verweerster] van 10 september 2018, waarin haar (indirect) bestuurder Dr. [(indirect) bestuurder] verklaart en bevestigt dat hij het besluit heeft genomen om het project “Export Turkije en andere Arabische landen” te beëindigen (overgelegd door [appellant] in eerste aanleg als productie 9, bijlage 3). Volgens [verweerster] is het project niet overgenomen door anderen.
[appellant] heeft zijn betoog dat zijn arbeidsplaats niet is vervallen niet, althans onvoldoende nader onderbouwd. Het hof gaat daaraan voorbij.
3.13.
[appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de financiële cijfers van [verweerster] niet maatgevend en realistisch zijn. Hij betoogt dat de door [verweerster] gerealiseerde omzetten, te weten het resultaat van de distributieovereenkomsten, ten gunste van het moederbedrijf van [verweerster] zijn gekomen. [verweerster] moet volgens hem worden beschouwd als een ‘verliesvennootschap’, een bekende constructie in de fiscale wereld. Als gevolg van een wetsvoorstel gaat daarvoor mogelijk een lastenverzwaring gelden. Het wegvallen van het voordeel van een verliesvennootschap zou een reden kunnen zijn voor [verweerster] om de b2b-activiteiten te staken en om zich op eenvoudige wijze van de arbeidsovereenkomst van [appellant] te ontdoen, aldus [appellant] .
3.14.
Het hof volgt [appellant] hierin niet. Op grond van de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, kan in redelijkheid worden geoordeeld dat sprake is van de door [verweerster] aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden. Het hof verwijst naar het financieel overzicht van [verweerster] , waaruit blijkt dat [verweerster] vanaf 2012 verlieslatend is (overgelegd door [appellant] in eerste aanleg als productie 5, formulier C, bijlage 3) en de jaarrekeningen van [verweerster] van 2015 en 2016 (overgelegd door [appellant] in eerste aanleg als productie 11, bijlage 9). [appellant] heeft in hoger beroep erkend dat het een verlies betreft van omstreeks € 150.000,- per jaar.
[verweerster] heeft betwist dat omzet is weggesluisd. Volgens [verweerster] heeft [appellant] in 2012 één keer een overeenkomst gesloten voor de export naar Turkije waarmee eenmalig omzet is gegenereerd, maar was het verlies in dat jaar desalniettemin € 147.989,-. Nadien is geen enkele overeenkomst meer gesloten waarmee omzet is gerealiseerd, aldus [verweerster] .
[appellant] heeft gelet zijn andersluidende stelling dat distributieovereenkomsten tot omzetten hebben geleid niet, althans onvoldoende nader onderbouwd. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep weliswaar gewezen op screenshots van e-mailboxen in zijn iPhone, die volgens hem e-mails bevatten uit de hele wereld (overgelegd door [appellant] in eerste aanleg als productie 10, bijlage 8) en drie distributieovereenkomsten (overgelegd door [appellant] in eerste aanleg als productie 11, bijlage 7), maar volgens [verweerster] heeft [appellant] alleen geprobeerd om aan die landen te verkopen en hebben de gesloten distributieovereenkomsten niet tot omzet geleid wegens het uitblijven van de FSC’s. Zonder FSC is export buiten de EU niet toegestaan en [verweerster] heeft dit dan ook niet gedaan; zij levert geen producten zonder over de vereiste vergunningen te beschikken, aldus [verweerster] . [appellant] heeft tijdens de zitting in hoger beroep erkend dat bestellingen voor 20.000 apotheken zijn gedaan en dat die niet zijn geleverd, maar waarom niet is geleverd, weet hij niet. [appellant] heeft verder niets (nieuws) naar voren gebracht. Het hof gaat daarom aan stelling dat de financiële cijfers van [verweerster] niet maatgevend en realistisch zijn voorbij als onvoldoende onderbouwd.
3.15.
Het betoog van [appellant] dat voor wat betreft de bedrijfseconomische omstandigheden naar het gehele concern ( [de vennootschap 4] , [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] , hierna: het [merk] concern) moet worden gekeken, wordt verworpen. De noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen wordt beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van de betrokken onderneming (hier: [verweerster] ) en niet aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van het verband van het geheel van met elkaar gelieerde ondernemingen waartoe de betrokken onderneming behoort (HR 13 juli 2018 ECLI:NL:HR:2018:1212). De vraag of [verweerster] behoort tot [de vennootschap 4] , zoals zij zelf aanvoert, of ook tot [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] , zoals [appellant] betoogt, kan in het midden blijven.
3.16.
Het hof volgt [appellant] ook niet in zijn betoog dat zijn arbeidsovereenkomst is te vergelijken met een payrollconstructie (voor [de vennootschap 2] of [de vennootschap 3] ). [appellant] is in 2012 in dienst getreden bij [verweerster] en heeft op grond van die arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor [verweerster] verricht. Volgens [verweerster] richt zij zich, anders dan [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] , op de b2b-export naar landen buiten de EU, zoals de Turkse en Arabische markt waarvoor andere regels, risico’s en randvoorwaarden gelden, opereert zij als zelfstandige juridische entiteit met een eigen KvK en btw-nummer en wordt een eigen jaarrekening opgesteld, die alleen wordt opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van [de vennootschap 4] en niet in de jaarrekening van [de vennootschap 3] . [appellant] heeft hiertegenover geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die leiden tot een ander oordeel. De omstandigheden volgens [appellant] dat:
- [verweerster] in hetzelfde pand is gevestigd en dezelfde [merk] -producten verkoopt als [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] ;
- zijn arbeidsovereenkomst van 2009 met [de vennootschap 3] in 2012 slechts is ‘omgezet’ naar [verweerster] ;
- hij feitelijk aan zijn huidige bureau is blijven zitten met dezelfde kamergenoot en dezelfde overige collega’s had; en
- hij werd aangestuurd door een leidinggevende van [de vennootschap 3] en daaraan verantwoording moest afleggen (waaronder begrepen ziekmeldingen en verlofaanvragen);
leiden niet tot een ander oordeel. Het stond het [merk] concern vrij om de b2b-exportactiviteiten naar Turkije en andere Arabische landen te organiseren zoals zij heeft gedaan. Daarbij komt dat [appellant] al in 2012 in dienstbetrekking werkzaam is geweest bij [verweerster] en al die tijd op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor die vennootschap heeft verricht. Ook voor vereenzelviging van [verweerster] met [de vennootschap 2] of [de vennootschap 3] is door [appellant] onvoldoende gesteld. Alleen in uitzonderlijke gevallen is ruimte voor vereenzelviging (het volledig wegdenken van het identiteitsverschil) van verschillende rechtssubjecten. Voor zover [appellant] een beroep op vereenzelviging heeft gedaan, wordt daar eveneens aan voorbijgegaan.
Afspiegelingsbeginsel en uitwisselbare functies
3.17.
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] de enige werknemer van [verweerster] was. Dat betekent dat, bij verval van zijn arbeidsplaats, geen uitwisselbare functie bij [verweerster] aanwezig is. Het afspiegelingsbeginsel, op grond waarvan binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking komen, mist daarom toepassing (art. 11 en Pro 13 van de Ontslagregeling).
Ook indien voor het afspiegelingsbeginsel naar het gehele [merk] concern moet worden gekeken, zoals [appellant] betoogt, dan nog geldt dat niet is gebleken van uitwisselbare functies in de zin van art. 11 en Pro 13 van de Ontslagregeling.
Uit de door [appellant] voor akkoord ondertekende functiebeschrijving (‘Stellenbeschreibung’) volgt dat aan zijn functie specifieke eisen zijn gesteld met betrekking tot de kennis van export naar Turkije en andere Arabische landen (het Midden-Oosten), het bereik van marketing en de cultuur in voornoemde landen. Deze verschillen zijn zodanig groot met de eisen aan de andere bij [de vennootschap 4] , [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] aanwezige functies zoals vermeld op het personeelsoverzicht en die met name zien op b2c in de EU (overgelegd door [appellant] in eerste aanleg als productie 5, bijlage 8), dat die functies niet uitwisselbaar zijn.
Herplaatsing
3.18.
Uit art. 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, naast het bestaan van een redelijke grond voor het ontslag, ook steeds vereist is dat ‘herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt’.
Bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, gaat het niet enkel om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar kunnen ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten (HR 18 januari 2019 ECLI:NL:HR:2019:64).
De werkgever zal feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit redelijkerwijs is af te leiden dat herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Bij haar ligt de bewijslast.
3.19.
[appellant] was werkzaam in de functie van Area Sales Manager voor de Turkse en Arabische markt (art. 1 arbeidsovereenkomst Pro), althans als Head of Middle East voor de b2b-export (volgens [verweerster] ).
3.20.
Het betoog van [appellant] dat zijn werkgebied niet beperkt was tot Turkije en bepaalde Arabische landen, maar dat hij opereerde over de gehele wereld, baat hem niet. Volgens [verweerster] verrichtte [appellant] een unieke functie, waarin hij zich bezig hield met de b2b-export naar Turkije en Arabische landen. Omdat de export niet echt van de grond kwam, heeft [appellant] incidenteel ook onderzoek gedaan naar export naar niet Arabische landen en hij was bij wijze van uitzondering betrokken bij andere werkzaamheden die geen structureel karakter hadden, aldus [verweerster] . [appellant] heeft dit onvoldoende weersproken. Aan zijn stelling dat hij in de praktijk dezelfde werkzaamheden verrichtte als collega’s bij [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] wordt daarom voorbijgegaan.
3.21.
Volgens [verweerster] heeft zij onverplicht onderzocht of herplaatsing van [appellant] in een passende functie bij [de vennootschap 4] , [de vennootschap 2] of [de vennootschap 3] mogelijk was, maar dit bleek niet het geval. De door [appellant] genoemde vrijgekomen functies van Head of Strategy and Legal Affairs en Produktmanager zijn niet opnieuw ingevuld. Al zouden deze functies vacant zijn, dan nog sluiten deze volgens [verweerster] niet aan bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van [appellant] . [appellant] heeft een opleiding tot “Bürokaufmann” afgerond en is daarna in de verkoop, gericht op export, gaan werken, terwijl de betreffende (voormalig) werknemers een studie “Wirtschaftswissenschaften” met kernpunt marketing, organisatiestrategie en statistiek hebben gevolg en altijd in de marketing- en voedingssupplementenbranche hebben gewerkt. [appellant] mist kennis, ervaring en opleiding om deze functies te kunnen uitvoeren, aldus [verweerster] . [verweerster] heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar de functiebeschrijvingen van de twee hiervoor genoemde functies, waaruit de eisen blijken (overgelegd door [verweerster] in eerste aanleg als producties 5 en 6). [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat hij een verkoper was. Niet gebleken is dat [appellant] voor deze functies binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, geschikt gemaakt kon worden. Dat [appellant] volgens hem ook in de marketing heeft gewerkt en trainingen heeft gevolgd, maakt dit oordeel niet anders.
3.22.
[verweerster] heeft verder verwezen naar twee vacatures van augustus 2018, die volgens haar wat betreft het opleidings- en salarisniveau niet passend voor [appellant] waren (“Kreative Verkäufer (Call Center Agent)” en “Redakteur”). [appellant] heeft dit in hoger beroep niet weersproken. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep slechts in algemene bewoordingen gezegd dat er volgens hem veel mogelijkheden bij [de vennootschap 2] zijn, bijvoorbeeld bij de distributie van grondstoffen, maar [verweerster] heeft dat betwist. Hiervan is ook niet gebleken. Uit al het voorgaande volgt dat herplaatsing als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW Pro niet in de rede ligt. Bewijslevering is niet aan de orde.
3.23.
De grieven 2 tot en met 4 falen.
3.24.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en de door [appellant] in hoger beroep gedane verzoeken afwijzen.
Aan een beoordeling van het door [verweerster] in hoger beroep gedane verzoek om, in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst, [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de inmiddels aan hem betaalde transitievergoeding wordt niet toegekomen.
3.25.
Partijen hebben, voor zover gelet op het voorgaande van belang, geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
3.26.
Het hof zal [appellant] in de kosten van dit hoger beroep veroordelen.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 741,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, J.M.H. Schoenmakers en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2019.