ECLI:NL:GHSHE:2019:515 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over effectenleaseovereenkomsten en oneerlij...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.132.492/01

arrest van 12 februari 2019

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

op het bij exploot van dagvaarding van [geïntimeerde] ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 april 2013, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen Dexia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 233787 CV EXPL 12-826)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met eiswijziging en met productie;
de memorie van antwoord met producties/eiswijziging;
de akte uitlating jurisprudentie van [geïntimeerde] d.d. 21 januari 2014 met producties;
de antwoordakte van Dexia d.d. 18 februari 2014 met productie;
de akte uitlaten van Dexia d.d. 13 juni 2017 met productie;
de antwoordakte van [geïntimeerde] d.d 11 juli 2017 met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [geïntimeerde] heeft op 28 september 2000 tien effectenleaseovereenkomsten, met als naam Profit Effect Maandbetaling, gesloten met Bank Labouchere. Bank Labouchere is de rechtsvoorgangster van Dexia. In dit arrest wordt met Dexia mede bedoeld Bank Labouchere.

b) De overeenkomsten zijn tot stand gekomen door bemiddeling van [risicobeheer] Risicobeheer. [risicobeheer] Risicobeheer is een verkooporganisatie van verzekeringen en ander financiële producten. Zij bezat ten tijde van de bemiddeling ten behoeve van [geïntimeerde] geen vergunning in de zin van artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995 en was niet bevoegd om ter zake van het sluiten van de overeenkomst adviezen aan [geïntimeerde] te verstrekken.

c) Per overeenkomst is een gelijkluidend schriftelijk contract opgemaakt. De contracten zijn voorzien van respectievelijk de contractnummers [contractnummer 1] tot en met [contractnummer 9] . Per overeenkomst werden door Dexia ten behoeve van [geïntimeerde] aandelen Ahold, ING, Koninklijke Olie en Unilever gekocht voor een totaalbedrag van € 4.394,67 en werd een totaal verschuldigde rente gedurende de looptijd overeengekomen van € 5.449,20. De totale leasesom bedroeg aldus € 9.843,87. De hiervoor genoemde bedragen zijn expliciet in de overeenkomsten vermeld.

d) In artikel 2 van Pro iedere overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst was aangegaan voor een periode van 120 maanden. Voorts is in artikel 2 bepaald Pro (inl. dagv., prod. 1):

“Lessee heeft het recht deze lease-overeenkomst dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan de Bank te beëindigen. In geval van beëindiging wordt een korting van 50% verleend op de aldan geldende resterende maandbedragen.”

e) In artikel 3 van Pro iedere overeenkomst is omtrent de verschuldigde leasetermijnen gedurende de looptermijn van het contract bepaald:

“De lease-som bedraagt:

a.
a) 36 gelijke opeenvolgende maandtermijnen van zegge: € 45,41 (…)

b) 84 opeenvolgende maandtermijnen waarvan de eerste vervalt één maand na afloop van de eerste 36 maanden als genoemd onder a. en waarvan het bedrag wordt bepaald aan de hand van een percentage van 12,4% per jaar (effectief 13,1%) over het aankoopbedrag van de waarden op welk bedrag een korting wordt verleend (…) berekend als volgt (…)

c) Een bedrag van zegge € 45,38 (…) op of omstreeks de dag vallend 119 maanden na de aankoopdatum.

d) Aan het einde van de lease-overeenkomst het restant van zegge: € 4.349,29 (…)”

f ) In artikel 6 van Pro iedere overeenkomst zijn Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease op de overeenkomst van toepassing verklaard. In artikel 11 van Pro de Bijzondere Voorwaarden is bepaald (cvr, prod. 1):

“In geval van tussentijdse beëindiging door lessee zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom (…)”

g) De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft in zijn brief van 27 september 2005 (cvd, prod. 3) onder meer het volgende aan Dexia geschreven:

“(…) Voorts worden de contracten voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie) (…).

Voor zover nodig worden de contracten hierbij tevens opgezegd en zullen door cliënt geen verdere betalingen meer gedaan worden.”

h) In verband met de beëindiging van de overeenkomsten heeft Dexia per contract een eindafrekening opgesteld. In die eindafrekeningen is opgenomen dat de opbrengst van de aangekochte effecten per contract € 3.094,51 heeft bedragen tegen de koersen per 17 mei 2006.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde Dexia in eerste aanleg om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan Dexia van € 9.050,30 te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 800,00 en te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft Dexia, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[geïntimeerde] heeft in september 2000 in totaal tien overeenkomsten van effectenlease met Dexia gesloten. Deze overeenkomsten zijn voortijdig beëindigd, waarna Dexia per 17 mei 2006 eindafrekeningen heeft opgesteld. De restschuld bedraagt per overeenkomst € 2.978,14.

Deze restschuld is als volgt opgebouwd. De opbrengst van de verkoop van de aandelen bedroeg € 3.130,99. Daarop moeten de door [geïntimeerde] nog verschuldigde kosten in mindering worden gebracht. Deze kosten bestaan per overeenkomst uit:

- resterende termijnen contant gemaakt

tegen 5% € 2124,08

eerste aflossingstermijn € 45,38
beëindigingskosten € 110,00
contant gemaakte restant hoofdsom € 3511,80
achterstallige posten

totaal € 6109,13.

Per saldo is [geïntimeerde] per contract dus verschuldigd € 6.109,13 verminderd met de opbrengst van de aandelen ad € 3.130,99, zodat per overeenkomst een bedrag resteert van

€ 2.978,14.

Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad komt wegens schending door Dexia van de waarschuwingsplicht ter zake van het restschuldrisico tweederde van de restschuld voor rekening van Dexia, zodat [geïntimeerde] aan Dexia per overeenkomst nog verschuldigd is

€ 992,61, derhalve in totaal € 9.926,10, waarop een eenmalige betaling van € 875,80 in mindering moet worden gebracht.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het beroepen vonnis van 15 april 2013 heeft de kantonrechter de vordering van Dexia afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat, overwogen dat aan [geïntimeerde] nauwelijks tot geen eigen schuld kan worden verweten ten aanzien van het ontstaan van de restschuld. Aan dat oordeel legt de kantonrechter ten grondslag dat Dexia:

- heeft erkend dat zij haar zorgplicht (te weten de waarschuwingsplicht ter zake van de restschuld) heeft geschonden;

- ten onrechte de resterende 52 termijnen (per contract) in de afrekening heeft betrokken;

- in strijd met de wet orders heeft geaccepteerd van [risicobeheer] Risicobeheer, die met medeweten en instemming van Dexia was opgetreden als adviseur.

Mede gezien de beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerde] had Dexia op grond van bovengenoemde omstandigheden het aangaan van de overeenkomsten moeten ontraden.

3.3.1.

Dexia heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd.

Grieven I en III richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.4 van het vonnis dat [geïntimeerde] nauwelijks tot geen eigen schuld kan worden verweten, dat om die reden de schadevergoedingsplicht van Dexia zowel de inleg als de restschuld omvat en dat [geïntimeerde] bevoegd is om zijn restschuld te verrekenen met hetgeen Dexia hem uit hoofde van schadevergoeding verschuldigd is.

Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.3. dat Dexia het aangaan van de overeenkomsten aan [geïntimeerde] had moeten ontraden.

Grief IV richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.1 en 4.2. dat [geïntimeerde] niet verschuldigd is de resterende termijnen die zouden zijn vervallen indien de overeenkomsten niet voortijdig waren ontbonden.

Grief V richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 3.3. dat het standpunt van Dexia dat zij te alleen tijde het hofmodel zal volgen, niet houdbaar is.

Grief VI richt zich tegen de veroordeling van Dexia in de proceskosten in eerste aanleg.

3.3.2.

Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert, na vermindering van haar eis met een bedrag van € 18,00, om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.050,30 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2006 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.

3.4.

Het hof zal hieronder de grieven gezamenlijk bespreken.

- de verplichting tot betaling van de resterende termijnen

3.5.1.

Bij de berekening van de restschuld heeft Dexia per contract een bedrag van

€ 2.124,08 in rekening gebracht wegens het niet voldoen van de resterende 52 maandelijkse termijnen die [geïntimeerde] na 17 mei 2006 verschuldigd zou zijn geweest indien de overeenkomsten niet tussentijds waren beëindigd. Dexia heeft dit bedrag berekend door de 52 nog verschuldigde maandelijkse termijnen van € 45,41 (in totaal € 2.361,32 per contract) contant te maken tegen 5%, zodat per contract een vordering van € 2.124,08 ter zake van niet betaalde termijnen resteert. Dexia baseert deze vordering tot betaling van de resterende termijnen op artikel 11 van Pro de Bijzondere Voorwaarden.

3.5.2.

[geïntimeerde] heeft tegen dit onderdeel van de vordering verweer gevoerd. Volgens [geïntimeerde] kan Dexia geen aanspraak maken op betaling van de maandtermijnen die op het moment van de beëindiging van de overeenkomst nog niet waren vervallen. Dexia heeft bij het aangaan van de overeenkomst een onvoldoende duidelijk beeld gegeven van de overeenkomst en over de mogelijke gevolgen ervan. [geïntimeerde] heeft door opzegging van de overeenkomst geprobeerd het verder oplopen van verliezen te beperken (mva, 114). Het zou onredelijk zijn als [geïntimeerde] wel de resttermijnen moet voldoen, terwijl de reden van opzegging was dat hij niet langer de risico’s wilde lopen waarvoor hij niet was gewaarschuwd (cva, 57). Volgens [geïntimeerde] is artikel 11 van Pro de bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding in de zin van de richtlijn 93/13/EEG (mva, 105 e.v.). Primair heeft [geïntimeerde] gesteld dat deze bepaling uit de overeenkomst nietig is, subsidiair heeft hij met een beroep op artikel 6:233 sub a BW Pro jo 6:237 lid 1 onder b en i BW de vernietiging van het beding ingeroepen (mva, 118 en 119).

3.5.3.

In zijn prejudiciële beslissing van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een beding in de algemene voorwaarden van Dexia op grond waarvan Dexia in het geval van een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst wegens nalatigheid van de zijde van de wederpartij bevoegd is om zonder meer het onbetaalde restant van de overeengekomen leasesom(men) in zijn geheel op te eisen, een beding is dat op grond van Richtlijn 93/13/EEG als oneerlijk moet worden beschouwd. Om die reden is de rechter gehouden om een dergelijk beding op grond van artikel 6:233 BW Pro te vernietigen voor zover dit betrekking heeft op rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging op grond van die bepaling nog toekomstig waren. Op die rentetermijnen kan dan niet langer op grond van de contractuele Bijzondere Voorwaarden aanspraak worden gemaakt.

3.5.4.

Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over deze prejudiciële beslissing van de Hoge Raad en de gevolgen die dit volgens hen heeft voor de beoordeling van onderhavig geschil. Dexia (akte uitlaten d.d. 13 juni 2017, 3) en [geïntimeerde] (antwoordakte d.d. 11 juli 2017, 5) zijn beiden van oordeel dat de uitspraak van de Hoge Raad meebrengt dat artikel 11 Bijzondere Pro Voorwaarden, op grond waarvan Dexia in deze procedure betaling van resterende termijnen heeft gevorderd, vernietigbaar is. Ook het hof is van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van artikel 11 Bijzondere Pro Voorwaarden slaagt. Voor zover Dexia de vordering tot betaling van de resterende termijnen op deze contractuele bepaling had gebaseerd, zal deze worden afgewezen.

3.5.5.

Volgens Dexia brengt de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad mee dat zij wel op grond van de wet aanspraak heeft op vergoeding van de schade die zij door de voortijdige beëindiging van de overeenkomsten heeft geleden. Die schade bestaat uit de termijnen die op het moment van ontbinding nog niet opeisbaar waren en bedraagt per overeenkomst

€ 2.361,32 (akte uitlaten d.d. 13 juni 2017, 3 en 4), op welk bedrag een voordeel in mindering kan worden gebracht van € 708,76. [geïntimeerde] heeft betwist dat Dexia recht heeft op wettelijke schadevergoeding. Volgens [geïntimeerde] heeft Dexia zich in de procedure altijd op het standpunt gesteld dat zij op grond van de contractsvoorwaarden zowel de overeenkomst heeft beëindigd als betaling heeft gevorderd van de resterende termijnen. Dexia heeft dus niet op grond van de wet ontbinding en schadevergoeding gevorderd, aldus [geïntimeerde] (antwoordakte, 9). Dexia kon ten tijde van het nemen van haar akte op 13 juni 2017 niet meer tot ontbinding overgaan (antwoordakte, 9). Bovendien heeft Dexia geen aanspraak op schadevergoeding, omdat [geïntimeerde] - door het niet langer betalen van de maandelijkse termijnen – niet toerekenbaar is tekort geschoten. Hieromtrent oordeelt het hof als volgt.

3.5.6.

De vraag of de beëindiging van de overeenkomst moet worden aangemerkt als een beëindiging op grond van contractuele bepalingen dan wel als een ontbinding in de zin van artikel 6:265 BW Pro is naar het oordeel van het hof niet relevant voor het onderhavige punt. Dexia heeft haar vordering tot betaling van de resterende maandtermijnen gebaseerd op artikel 11 Bijzondere Pro Voorwaarden. Met betrekking tot die termijnen vordert zij dus nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Eerst in de akte uitlaten d.d. 13 juni 2017 heeft zij het standpunt ingenomen dat zij ook bij wijze van schadevergoeding op grond van de wet recht heeft op betaling van de nog resterende maandtermijnen (onder aftrek van het voordeel dat zij geniet door de betaling ineens op een eerder moment) en dat de vordering op die grondslag moet worden toegewezen. Daarmee heeft zij de grondslag van dit onderdeel van de vordering gewijzigd. Een dergelijke wijziging van de grondslag van de vordering is een wijziging van eis die op grond van de twee-conclusie-regel uiterlijk in de memorie van grieven had kunnen worden gedaan. De enkele omstandigheid dat de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing heeft overwogen dat Dexia bij wanbetaling door de lessee de mogelijkheid behoudt om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst, maakt dit niet anders. Dexia had ook voordien de mogelijkheid om (al dan niet subsidiair) schadevergoeding op grond van de wet te vorderen maar heeft dit niet gedaan. De vordering tot betaling van de resterende termijnen is dan ook evenmin op grond van de wettelijke regeling betreffende schadevergoeding toewijsbaar.

3.5.7.

Het voorgaande betekent dat het hof het oordeel volgt van de kantonrechter dat bij de begroting van de vordering het per contract gevorderde bedrag van € 2.124,08 wegens de ten tijde van de beëindiging nog niet betaalde maandtermijnen niet in de berekening kan worden betrokken. Grief IV faalt dus.

- de rol van de cliëntenremisier

3.6.1.

Volgens [geïntimeerde] dient de schade die hij door het sluiten van de overeenkomsten heeft geleden, volledig door Dexia te worden vergoed (en moet dus de vordering van Dexia worden afgewezen), omdat de overeenkomsten zijn gesloten via de tussenpersoon/ cliëntenremisier [risicobeheer] Risicobeheer, terwijl deze tussenpersoon [geïntimeerde] heeft geadviseerd omtrent de overeenkomsten die [geïntimeerde] is aangegaan. Daarmee heeft [risicobeheer] Risicobeheer als cliëntenremisier gehandeld in strijd met het bepaalde in de artikelen 7 Wte 1995 en 41 NR 1999. Van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] is daardoor nauwelijks sprake, zodat de inleg van [geïntimeerde] volledig dient te worden vergoed. In dat opzicht moet dus worden afgeweken van het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt dat [geïntimeerde] wegens eigen schuld 1/3 van de restschuld als schade heeft te dragen, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

3.6.2.

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat [risicobeheer] Risicobeheer bij de totstandkoming van de overeenkomsten met [geïntimeerde] is opgetreden als cliëntenremisier. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) geldt voor zaken als onderhavige, waarin overeenkomsten van effectenlease zijn gesloten via bemiddeling van een cliëntenremisier - kort gezegd en voor zover voor onderhavig geschil van belang - het volgende.

[risicobeheer] Risicobeheer moest als cliëntenremisier op grond van artikel 7 Wte Pro 1995 in beginsel over een vergunning beschikken om als zodanig werkzaam te zijn. Omdat Dexia zelf over een vergunning beschikt, gold voor [risicobeheer] Risicobeheer de vrijstelling krachtens artikel 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995. Het staat de cliëntenremisier echter niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur ten aanzien van de transacties waarbij hij als bemiddelaar optreedt (HR 2 september 2016, rov. 4.6.3.). Vast staat dat [risicobeheer] Risicobeheer geen vergunning had zoals bedoeld in artikel 7 Wte Pro om diensten aan te bieden. Het stond haar daarom niet vrij om zonder vergunning beleggingsadvieswerkzaamheden te verrichten.

Indien Dexia er als aanbieder van het product van op de hoogte was of behoorde te zijn dat [risicobeheer] Risicobeheer als cliëntenremisier beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de vereiste vergunning te beschikken (en zich op grond van artikel 41 NR Pro 1999 van het sluiten van de overeenkomsten met [geïntimeerde] had moeten onthouden), moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat de benadeelde belegger wegens eigen schuld een deel van de door hem geleden schade zelf dient te dragen. De billijkheid brengt dan in beginsel mee dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

3.6.3.

Het voorgaande brengt dus mee dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft indien [risicobeheer] Risicobeheer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten advies aan [geïntimeerde] heeft verstrekt en Dexia hiervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn.

3.6.4.

Ook indien er veronderstellenderwijs met [geïntimeerde] vanuit wordt gegaan dat [risicobeheer] Risicobeheer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst [geïntimeerde] heeft geadviseerd (Dexia heeft betwist dat dit het geval was), moet naar het oordeel van het hof het verweer van [geïntimeerde] dat Dexia wegens het optreden van de tussenpersoon de volledige schade dient te vergoeden, worden verworpen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stelling dat Dexia er tijdens het sluiten van de overeenkomsten van op de hoogte was dan wel behoorde te zijn dat [risicobeheer] Risicobeheer beleggingsadvies heeft verstrekt, onvoldoende concreet heeft onderbouwd. [geïntimeerde] heeft in algemene termen gesteld dat Dexia kennis had van de beleggingsadvieswerkzaamheden die door tussenpersonen werden verricht. Hij heeft in dit kader verwezen naar een groot aantal door hem overgelegde producties. Deze producties hebben (voornamelijk) betrekking op advieswerkzaamheden die door een ander, te weten: Spaar Select, als tussenpersoon zijn verricht en de wetenschap die Dexia daaromtrent had. Deze producties hebben in ieder geval geen betrekking op de rol van [risicobeheer] Risicobeheer. Hetgeen [geïntimeerde] aldus heeft gesteld en aan producties heeft overgelegd, kan daarom niet bijdragen aan het oordeel dat Dexia bekend was met eventueel door [risicobeheer] Risicobeheer verrichte advieswerkzaamheden. [geïntimeerde] heeft naast deze, in algemene termen geformuleerde, stellingen geen specifieke feiten gesteld waaruit volgt dat Dexia er van op de hoogte was of er in ieder geval van op de hoogte behoorde te zijn dat [risicobeheer] Risicobeheer (de door [geïntimeerde] gestelde) beleggingsadviezen aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. De enkele omstandigheid dat door [risicobeheer] Risicobeheer aanvraagformulieren zijn gebruikt waarin het specifieke product Profit Effect Vooruitbetaling wordt aangevraagd (mva, 52) is, zonder nadere toelichting, onvoldoende om dit aan te nemen.

[geïntimeerde] heeft dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat er voor Dexia reden was om te veronderstellen dat [risicobeheer] Risicobeheer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst adviezen had verstrekt aan [geïntimeerde] . Dit betekent dat ook niet kan worden geoordeeld dat Dexia diende te verifiëren of [risicobeheer] Risicobeheer een vergunning had om als effectenbemiddelaar op te treden of om zich er van te onthouden om de overeenkomsten met [geïntimeerde] te sluiten.

3.6.5.

Het hof verwerpt ook de stelling van [geïntimeerde] dat Dexia, als de professionele financiële instelling die de producten op de markt bracht, extra gehouden was om toe te zien op de wijze waarop de cliëntenremisiers de overeenkomsten aan de man brachten en dat zij een controleplicht had ten aanzien van de cliëntenremisiers (cvd, 22-24). Het hof begrijpt de stelling van [geïntimeerde] , mede in het licht van de rest van zijn betoog, aldus dat volgens hem Dexia had behoren na te gaan of [risicobeheer] Risicobeheer adviezen had verstrekt aan [geïntimeerde] en om die reden van het verstrekken van die adviezen op de hoogte had behoren te zijn. Het hof volgt deze stelling niet. Naar het oordeel van het hof volgt uit bovengenoemd arrest van de Hoge Raad niet dat op Dexia een zelfstandige verplichting rustte om te onderzoeken of [risicobeheer] Risicobeheer als tussenpersoon, naast de werkzaamheden die onder artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling vielen, ook werkzaamheden had verricht die vergunningsplichtig waren.

3.6.6.

De slotsom van het voorgaande is dan ook dat Dexia niet wegens (de gestelde) advieswerkzaamheden van [risicobeheer] Risicobeheer gehouden is om de volledig door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden.

- beleggingstechnische gebreken van het aangeboden product

3.7.1

Voorts stelt [geïntimeerde] dat Dexia, in afwijking van de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn arresten van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009: BH2811, BH2815, BH2822), niet slechts gehouden is tot vergoeding van tweederde deel van de schade die [geïntimeerde] door het sluiten van de overeenkomsten heeft geleden, maar dat Dexia de volledige schade dient te vergoeden wegens een aantal specifieke beleggingstechnische gebreken van onderhavige effectenleaseproducten. Het betreft gebreken die volgens [geïntimeerde] door de Hoge Raad niet zijn betrokken in de bedoelde beslissingen omtrent de verdeling van de schade. Dexia had als bank, die deze risicovolle producten aanbiedt, [geïntimeerde] duidelijk en in niet mis te verstane woorden behoren te wijzen op de risico’s van het product. Die specifieke gebreken zijn volgens [geïntimeerde] de volgende.

( a) Er was sprake van een onvoldoende spreiding van risico‘s, omdat er maar in vier fondsen werd belegd, die voor een deel ook nog behoorden tot dezelfde sector (Ahold en Unilever).

( b) Er was geen mogelijkheid om de samenstelling van de portefeuille tussentijds aan te passen, zodat de schade ten gevolge van tegenvallende koersontwikkelingen niet kon worden beperkt en volledig voor rekening van [geïntimeerde] kwam.

( c) Tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten was alleen mogelijk indien een boete werd betaald die werd berekend over de overeengekomen looptijd van de overeenkomst.

( d) Vanwege de hoge rente die verschuldigd was over de geleende bedragen was er maar een kleine kans op een positief rendement. Gedurende de looptijd had een rendement van meer dan 8,21% op de beleggingsportefeuiles moeten worden behaald om winst te kunnen behalen.

Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [geïntimeerde] verwezen naar het door hem overgelegde rapport van prof. Dr. [naam] .

3.7.2.

Het hof overweegt over het voorgaande als volgt. Uit de genoemde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 volgt dat de waarschuwingsplicht van de aanbieders van de effectenleaesproducten in die zaken uitsluitend betrekking had op het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasete effecten bij beëindiging van de overeenkomsten ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, zodat er sprake zou zijn van een restschuld. Volgens de Hoge Raad bleek in de betreffende zaken, uit de bewoordingen van de overeenkomsten en de daarbij behorende algemene voorwaarden, voldoende duidelijk dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening, dat over die lening rente verschuldigd was door de wederpartij, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit geleende bedrag aan het einde van de looptijd van de overeenkomst moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het moment van verkoop. Om die reden was, aldus de Hoge Raad, in die zaken de aanbieder van de financiële producten niet gehouden om de wederpartij indringend en in niet mis te verstane bewoordingen voor deze risico’s te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

3.7.3.

In onderhavig geschil geldt dat de tekst van ieder afzonderlijk contract dat door [geïntimeerde] is gesloten, uit één pagina A4-formaat bestond. In artikel 1 van Pro de overeenkomst is schematisch weergegeven dat ten behoeve van [geïntimeerde] voor de daar genoemde bedragen aandelen zouden worden gekocht van de fondsen Ahold, ING, Koninklijke Olie en Unilever. Het door Dexia ter leen verstrekte bedrag van € 4.394,76 is in artikel 1 van Pro de overeenkomst eveneens expliciet vermeld, alsmede het bedrag van € 5.449,20 dat gedurende de looptijd van de overeenkomst als rentevergoeding over het te lenen bedrag door [geïntimeerde] moest worden voldaan. Verder is in artikel 3 van Pro de overeenkomst bepaald dat aan het einde van de looptijd het restant van de openstaande hoofdsom van € 4.349,24 moet worden betaald.

3.7.4.

Het hof is van oordeel dat daarmee uit de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk kenbaar was dat i) de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomst in vier fondsen werden belegd, dat ii) de samenstelling van de portefeuille tussentijds niet kon worden beëindigd, dat iii) slechts winst kon worden behaald uit de dividenden en de verkoop van de effecten als deze opbrengsten gedurende de looptijd het totaal verschuldigde bedrag aan rente van € 5.429,20 zou overstijgen. De door [geïntimeerde] genoemde beleggingstechnische gebreken waren daarmee duidelijk kenbaar uit de tekst van de overeenkomsten. Uit genoemde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 volgt voorts dat van een afnemer van een effectenleaseproduct mag worden verwacht dat hij de moeite doet de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanningen getroost om de effectenleaseovereenkomsten te begrijpen en dat hij in geval van onduidelijkheid nadere vragen stelt. Niet valt in te zien waarom de maatstaf van de gemiddelde, geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument niet geldt voor de doelgroep (de kleine spaarder) waartoe [geïntimeerde] behoort.

Op grond van het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat Dexia als aanbieder van de overeenkomsten niet gehouden was om [geïntimeerde] indringend en in niet mis te verstane woorden te waarschuwen voor genoemde eigenschappen die [geïntimeerde] kwalificeert als beleggingstechnische gebreken.

3.8.

De conclusie van hetgeen hiervoor in de nummer 3.6.1. tot en met 3.7.4. is overwogen, is dan ook dat de grieven I en III, die zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan [geïntimeerde] geen eigen schuld kan worden verweten wegens de rol van de tussenpersoon en wegens de beleggingstechnische gebreken van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten, slagen.

- de waarschuwingsplicht van Dexia

3.9.1.

Ook grief II, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia de overeenkomsten aan [geïntimeerde] had behoren te ontraden, omdat zij niet geschikt waren voor de doelstelling van [geïntimeerde] (een inkomensvoorziening om eerder te kunnen stoppen met werken) slaagt. Volgens [geïntimeerde] was Dexia op grond van artikel 28 NR Pro 1999 en gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) gehouden om informatie in te winnen over de beleggingsdoelstelling, de beleggingservaring en de risicobereidheid van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] miskent hiermee echter dat Dexia in onderhavige zaak (slechts) optrad als aanbieder van de door [geïntimeerde] afgenomen effectenleaseproducten en niet als financieel dienstverlener die zich had verbonden tot het geven van een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. Daarmee lag op Dexia niet de gestelde plicht om de door [geïntimeerde] bedoelde informatie bij [geïntimeerde] in te winnen en om [geïntimeerde] op grond van die informatie te adviseren.

- de hoogte van de betalingsverplichting van [geïntimeerde]

3.10.1.

Hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de rol van de tussenpersoon, de gestelde beleggingstechnische gebreken en de waarschuwingsplicht van Dexia leidt dus tot het oordeel dat het door [geïntimeerde] gevoerde verweer wordt verworpen dat de billijkheid eist dat de verplichting van Dexia tot vergoeding van de schade geheel in stand dient te blijven. Conform de uitgangspunten van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 komt een derde deel van de restschuld voor rekening van [geïntimeerde] .

3.10.2.

Wel dient de door Dexia berekende schuld van € 2.978,14 per contract te worden verminderd met een bedrag van € 2.124,00 wegens de ten onrechte in rekening gebrachte boete. Daarnaast heeft Dexia bij de berekening van de restschuld per contract een post van

€ 110,00 opgenomen wegens beëindigingskosten en een post van € 317,87 wegens achterstallige termijnen. Ten aanzien van die laatste posten is van belang dat [geïntimeerde] in de antwoordakte van 11 juli 2017 heeft gesteld dat hij niet als wanbetaler kan worden aangemerkt. Hij heeft in zijn brief van 27 september 2005 aan Dexia gemeld dat hij uit het oogpunt van schadebeperking zou stoppen met betalen (antwoordakte, 13). Het hof merkt op dat [geïntimeerde] in die brief ook (onder meer) de ontbinding van de overeenkomsten heeft ingeroepen. Bij de beoordeling van de vraag of de door Dexia gevorderde beëindigings-kosten en achterstallige posten toewijsbaar zijn, is van belang (i) op welk moment de overeenkomsten zijn beëindigd, (ii) op welke grond dit is gebeurd (opzegging op grond van het contract dan wel ontbinding op grond van de wet), (iii) door wie dat is gedaan, (iv) of er op het moment van de beëindiging van de overeenkomsten sprake was van een toerekenbare tekortkoming en van verzuim bij één van de contractspartijen en (v) wat de gevolgen van dat laatste zijn voor de omvang van de vergoedingsplicht van [geïntimeerde] . Het debat tussen partijen is op dit punt onvoldoende gevoerd en de standpunten over het tijdstip en de wijze van beëindiging lopen uiteen. Het hof zal partijen de gelegenheid geven zich hierover bij akte, eerst Dexia en dan [geïntimeerde] , nader uit te laten en zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.

3.10.3.

Het hof merkt nu al op dat zij overweegt om na de aktewisseling een comparitie van partijen te gelasten om met partijen de verder afwikkeling van de overeenkomsten te bespreken. In dit kader is mede van belang dat de restschuld van [geïntimeerde] , afhankelijk van het verloop van het debat en zoals het zich op dit moment laat aanzien, zal uitkomen op een bedrag tussen € 426,19 en € 854,06 per contract, zodat de vergoedingsplicht van [geïntimeerde] van éénderde deel van die restschuld zal uitkomen op een bedrag tussen

€ 142,06 en € 284,69 per contract. Gezien de omvang van de te verwachten vergoedingsplicht, geeft het hof partijen in overweging om met elkaar te bespreken of een regeling in der minne de voorkeur geniet boven verder procederen.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 maart 2019 voor het nemen van een akte aan de zijde van Dexia met de doeleinden zoals omschreven in rov. 3.10.2;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.J. Verhoeven en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op12 februari 2019.

griffier rolraadsheer