ECLI:NL:GHSHE:2020:1977

• Datum uitspraak: 30 juni 2020
• Publicatiedatum: 30 juni 2020
• Zaaknummer: 200.241.641_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Aangehouden
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.W.A. van Geloven; E.H. Schulten; M.E. Bruning
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 26 uitgaand · 4 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over levering en ontbinding koopovereenkomst verholen lijngoten met KOMO-attest

In deze zaak staat een internationale koopovereenkomst tussen twee vennootschappen centraal, waarbij [appellante] materialen voor een lijnafwateringssysteem aan [geïntimeerde] zou leveren. De levering van verholen lijngoten voorzien van een KOMO-attest met productcertificaat en de naleving van strikte leveringstermijnen waren essentiële onderdelen van de overeenkomst.

[Appellante] kon aanvankelijk niet leveren met het vereiste KOMO-attest, maar na een partijkeuring en later verstrekking van het certificaat door KIWA werd dit tekort hersteld. [Geïntimeerde] stelde dat [appellante] niet tijdig kon leveren en dat sprake was van wezenlijke tekortkomingen, waardoor ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd zou zijn. Het hof oordeelde dat het Weens Koopverdrag van toepassing is en dat de tekortkoming met betrekking tot het KOMO-attest uiteindelijk was hersteld.

De vraag of er sprake was van fatale leveringstermijnen werd kritisch beoordeeld. Het hof concludeerde dat uit de stukken onvoldoende bleek dat partijen zulke fatale termijnen waren overeengekomen. Wel werd [geïntimeerde] toegestaan bewijs te leveren dat op 18 mei 2015 duidelijk was dat [appellante] niet tijdig zou kunnen leveren en dat partijen afspraken maakten over vermindering van de afnameverplichting. Het hof hield de zaak aan voor bewijslevering en verdere beslissing.

Partijen voerden ook verweren aan over dwaling en schadevergoeding, maar het hof oordeelde dat dwaling niet was aangetoond en dat schadevergoeding pas aan de orde is na vaststelling van tekortkoming in nakoming door [geïntimeerde]. De uitspraak bevat uitgebreide overwegingen over de uitleg van de koopovereenkomst, toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag, en de gevolgen van niet-nakoming.

Uitkomst: De zaak wordt aangehouden voor bewijslevering over tekortkoming en ontbinding, met getuigenverhoor gepland.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.241.641/01

arrest van 30 juni 2020

in de zaak van

[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,

tegen

[de vennootschap 2] .,

gevestigd te [vestigingsplaats] (België) ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.W. Lobé te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 18 juni 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 mei 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/233051 / HA ZA 17-143)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met producties;
• de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
• de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
• het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
• de bij rolbericht van 28 januari 2020 door [appellante] toegezonden akte overlegging producties, welke producties bij het pleidooi aan de gedingstukken zijn toegevoegd;
• de bij het pleidooi gegeven rolbeslissing de zaak naar de rol van 3 maart 2020 te verwijzen met de instructie aan partijen het hof mee te delen of zij doorhaling van de procedure wensen dan wel of zij het hof vragen arrest te wijzen;
• het bericht van partijen van 3 maart 2020 dat zij het hof vragen arrest te wijzen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

De rechtbank heeft in 2.1. tot en met 2.13. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij voor haar beoordeling relevant achtte. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, of onvoldoende gemotiveerd weersproken, stelt het hof de volgende feiten vast.

3.1.1.

Brussels Airport Company N.V. (hierna: BAC) exploiteert in opdracht van de Belgische Staat de nationale luchthaven Brussels Airport. BAC heeft een werk, bestaande uit de renovatie van de start-/landingsbaan [nummer] op Brussels Airport openbaar aanbesteed. Onderdeel van het programma van eisen van BAC is het aanbrengen van een lijnafwateringssysteem, in hoofdzaak bestaande uit verholen lijngoten die moeten zijn voorzien van een KOMO attest met product certificaat. Onderdeel van het programma van eisen van BAC is ook dat die werkzaamheden aanvangen op 27 mei 2015 en binnen de gestelde uitvoeringstermijnen worden uitgevoerd.

3.1.2.

Het werk is aan [geïntimeerde] gegund. Op 6 februari 2015 heeft BAC een overeenkomst met [geïntimeerde] gesloten. De overeenkomst bevat de verplichting voor [geïntimeerde] om verholen lijngoten aan te brengen, voorzien van een KOMO attest met product certificaat.
De overeenkomst bevat ook de verplichting voor [geïntimeerde] het werk binnen de gestelde uitvoeringstermijnen uit te voeren. Voor de Fase East en de Fase West geldt een uitvoeringstermijn van 27 mei 2015 05.00 uur tot en met 3 augustus 2015 05.00 uur.
Voor de Fase Crossing geldt in geval van volcontinu werk, behoudens indien bij aanvang
van het werk van deze fase de weersomstandigheden het gebruik van baan 01/19 vereisen, een uitvoeringstermijn van 3 augustus 2015 05.00 uur tot en met 13 augustus 2015 05.00 uur en in geval van nachtwerk een uitvoeringstermijn van 13 augustus 2015 22.00 uur tot en
met 7 september 2015 05.00 uur. In de overeenkomst is opgenomen dat de naleving van de uitvoeringstermijnen van essentieel belang is voor BAC en dat de loutere overschrijding
van de uitvoeringstermijnen daarom een ernstige tekortkoming van [geïntimeerde] betekent die
van rechtswege en zonder voorafgaande ingebrekestelling grond biedt een schadevergoeding van € 10.000,00 per begonnen uur vertraging van [geïntimeerde] te vorderen.

3.1.3.

[appellante] heeft op verzoek van [geïntimeerde] op 26 februari 2015 aan [geïntimeerde] een offerte voor de levering van materialen voor een onverholen lijnafwateringssysteem gezonden. Deze offerte met nummer [offerte] vermeldt dat [appellante] de geoffreerde producten aanbiedt volgens de algemene verkoopvoorwaarden van [appellante] , die zowel als bijlage als via [website] zijn terug te vinden, tegen een koopsom van in totaal € 3.637.500,00. In de offerte is onder meer opgenomen dat de levertermijn en de leveringsdatum bij opdracht overeen zijn te komen en dat na ondertekening van het contract er een verplichting is tot afname door [geïntimeerde] .
De offerte vermeldt verder onder andere dat voor [geïntimeerde] een maximale kredietlimiet van € 500.000,00 geldt en dat [geïntimeerde] een werkelijke hoeveelheid te leveren materialen dient
op te geven in verband met de productie.

De typeaanduidingen van de producten (verholen lijngoten, zandvangers en hoekelementen) die [appellante] aan [geïntimeerde] heeft geoffreerd beginnen telkens met de hoofdletters SR en de artikelnummers van die producten hebben de toevoeging “fu”, hetgeen betekent dat de desbetreffende producten zijn voorzien van een geïntegreerde funderingsvoet. Bij de geoffreerde producten is telkens vermeld dat de materialen zijn voorzien van een KOMO-attest met product certificaat.

De offerte is door beide partijen van een handtekening voorzien en bevat bij de prijzen van de diverse geoffreerde producten handgeschreven de toevoeging “-9,3%”.

3.1.4.

Artikel 4 van de algemene voorwaarden van [appellante] , waarnaar in de offerte wordt verwezen, bepaalt onder andere dat overschrijding van overeengekomen levertijden door [appellante] geen wanprestatie oplevert en dat de klant geen recht geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te annuleren of te beëindigen en/of vergoeding van schaden door hem of derden geleden, te vorderen.

3.1.5.

Op 27 februari 2015 hebben [appellante] en [geïntimeerde] met elkaar een bespreking gehad. Een besprekingsverslag, dat niet voor akkoord is ondertekend, luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“(…) Onderstaand de zaken die zijn overeengekomen in de bespreking.

- Eind volgende week (wk 10) is de planning van aannemer bekend.

(…)

- Transport producent – bouwplaats kan met max. 10 vrachtwagens per dag = 200m1 per dag. Leveranties 5 dagen per week, niet in weekend.

- Uitvoering aannemer in 3 fasen. Fase 1 en 2 gelijktijdig met 2 ploegen. Fase 3 is de crossing, die staat voor laatste week augustus gepland (wk35).

- Start plaatsen goten 29 mei (eind wk22). In week 25/26 moet tussen de 5 km en 6 km aanwezig zijn op het werk, eind juni moeten die staan ingebouwd. De crossing is ca. 1 km goot.

- Er is een prijsakkoord voor de elementen die zijn genoemd in de offerte (…) voor EURO 3.637.500,00 (dat betekent een korting van 9,3% op de eenheidsprijzen in de offerte). De aannemer betaalt binnen 8 dagen en ontvangt daarvoor nog 2% extra korting op genoemd bedrag. Het akkoord geldt voor de eenheidsprijzen, die worden aangepast n.a.v. nieuwe prijs en korting.

- [appellante] stuurt nieuwe offerte aan [geïntimeerde] met de aangepaste eenheidsprijzen.

(…)

- Afhankelijk van de installatieplanning van de aannemer, de planning van de productie en de transportcapaciteit zal een bepaalde hoeveelheid voorraad op de bouwlocatie moeten zijn voor de uitvoering. Dit wordt in overleg nader afgestemd. (…)”

3.1.6.

Bij e-mail van 4 maart 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] als volgt bericht:

“(…) Hierbij onze opmerkingen/aanvullingen bij dit verslag:

Puntje 4:→ Correctie wat uitvoeringsperiode fase 3 betreft: deze is voorzien in week 32 (vanaf 03/08-2015!!), dus de eerste week augustus en niet de laatste week augustus (wk 35) (…)”

3.1.7.

[appellante] en [geïntimeerde] hebben op 9 maart 2015 een bespreking gehouden. Het verslag daarvan vermeldt onder andere dat de officiële bestelling zo spoedig mogelijk in bezit van [appellante] dient te komen. Op 16 maart 2015 hebben [appellante] en [geïntimeerde] een bezoek aan de werf in Duitsland gebracht. Het verslag daarvan vermeldt onder andere dat [geïntimeerde] woensdag de nieuwe totale planning op basis van de nieuwe tekeningen stuurt en dat [appellante] donderdag de wenselijke planning van de aannemer met de producent bespreekt en terugkoppelt wat qua productie en levering mogelijk is.

3.1.8.

Bij e-mail van 3 april 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een bestelling opgegeven. De typeaanduidingen van de bestelde materialen beginnen evenals in de offerte van 26 februari 2015 met de hoofdletters SR. Bij de bestelde verholen lijngoten en zandvangers staat telkens vermeld: “& KOMO Attest met product certificaat”. De bestelling bevat diverse clausules van [geïntimeerde] waaronder die voor de leveringstermijn. Deze luidt:

“(…) Leveringstermijn: volgens het in onderling overleg vastgelegde leveringschema/planning en in overleg met de werfleider, (…). Deze afgesproken planning is bindend en essentieel. [de vennootschap 1] verbind[t] zich ertoe de leveringen zo uit te voeren dat de vooropgestelde planning zal gehaald worden. (…)”

3.1.9.

Bij e-mail van 10 april 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht als volgt:

“(…) Gezien het feit dat de opdrachtverstrekking vertraagd is en officieel pas op 03-04-2015 per mail is ontvangen, willen wij U informeren dat de productomschrijvingen zoals vermeld in de bestelling niet correct zijn. (…)

U ziet dat er geen KOMO bij vermeld staat.

Producent [producent] is in het bezit van het KOMO certificaat op het product [product 1] en [product 2] / [product 3] (Zie bijlage KOMO).

Bij de periodieke audit van KIWA bij [producent] op 02-04-2015 is gebleken dat er een uitbreiding op het certificaat moet worden gemaakt voor het type goot met geïntegreerd fundament; te weten het type [product 1] -Fu & [product 2] / [product 3] -Fu.

Het bezoek voor deze aanvullende certificatie zal in Week 22 (28-05-2015) op de fabriek plaatsvinden.”

3.1.10.

Bij e-mail van 14 april 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] het volgende bericht:

“(…)

We kunnen en willen graag leveren conform de eerder uitgebrachte offerte nr. [offerte] zoals door U gezien en akkoord bevonden.

Hetgeen dan inhoud dat wij dan in afwachting zijn van uw Officiële bestelling wanneer levering kan plaatsvinden.

Uw eerdere Officiële bestelling 03-04-2015 met kenmerk was niet conform offerte hetgeen we ook aan U hebben opgemerkt.

Alle handen suggesties die gedaan zijn om het proces te versnellen leiden klaarblijkelijk tot verwarring en om misverstanden te voorkomen wil ik even benadrukken dat we kunnen leveren conform oorspronkelijke offerte van 26-02-2015 zoals door U gezien en akkoord bevonden is.

Hetgeen dus inhoud dat wij op basis van uw nieuwe officiële bestelling kunnen gaan leveren, we zijn dus in afwachting van uw officiële bestelling.”

3.1.11.

Bij e-mail van 16 april 2015 heeft [geïntimeerde] daarop aan [appellante] de volgende reactie gegeven.

“(…)

1. De verkoopsovereenkomst is tussen partijen volwaardig tot stand gekomen op basis van uw offerte van 26/2/2015, welke door [geïntimeerde] is aanvaard en door partijen is geparafeerd en ondertekend voor akkoord. Deze aldus tot stand gekomen overeenkomst houdt de officiële bestelling in, en er was en is dus ook geen “nieuwe bestelling” nodig.

Het document van 3 april 2015, dat op uw verzoek aan u werd doorgestuurd, was in feite overbodig en niet meer dan een bevestiging van de reeds gesloten overeenkomst en de daarin reeds vervatte bestelling.

2. Om de uitvoering van de werken niet in het gedrang te brengen, wat ongeziene gevolgen zou teweeg brengen zoals u wel bekend, dienen de leveringen van de goten uiterlijk vanaf week 17 (aankomst in [plaats 1] vanaf dinsdag 21/4/2015 zoals afgesproken na uw laattijdige afmelding van de levering van 16/4 daags voordien pas rond 17 uur met alle verloren kosten hierdoor) door te gaan conform de overeenkomst en principieel met KOMO-attest. De leveringen die gebeuren zonder KOMO-attest dienen een KOMO-attest of een door BAC te aanvaarden gelijkwaardig attest te bekomen, desgevallend via een partijkeuring door KIWA op de werf zoals vermeld in uw mail van 15/4/2015. De levering met KOMO-attest is uw contractuele verplichting en verantwoordelijkheid. Bij ontstentenis hiervan, zijn wij genoodzaakt alle kosten en schade hierdoor aan u in rekening te brengen. (...)”

3.1.12.

Bij e-mail van 30 april 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] meegedeeld betaling van de facturen van [appellante] op te schorten totdat BAC een partijkeuring van de lijngoten heeft aanvaard.

3.1.13

Bij brief van 6 mei 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] het volgende gemeld.

“(…) Op 30 april 2015 ontving [geïntimeerde] m.b.t. de bovenvermelde werf een aangetekende ingebrekestelling van haar opdrachtgever Brussels Airport Company (BAC) i.v.m. de door [de vennootschap 1] geleverde en te leveren verholen lijngoten met verbrede voet.

Naar aanleiding daarvan en onder verwijzing naar alle reeds voorgaande briefwisseling per email, dienen wij u eveneens nogmaals en formeel in gebreke te stellen: (…)”

3.1.14.

Bij e-mail van 7 mei 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] het volgende bericht.

“1. In de eerste plaats stellen wij vast dat de overeengekomen maximale kredietlimiet overschreden wordt ten gevolge van de niet-correcte betalingen door [geïntimeerde] aan [appellante] . Zoals blijkt uit de offerte van 26 februari 2015 waren de leveringen aan [geïntimeerde] afhankelijk van een kredietlimiet van 500.000 euro, waarvan vandaag reeds voor een bedrag van 450.000 euro werd geprefinancieerd door [appellante] .

Door het opschorten van de betalingen door [geïntimeerde] , ziet [appellante] zich dan ook genoodzaakt om, tot zolang deze opschorting duurt, alle bijkomende leveringen op te schorten.

Zonder een correcte vrijgave van de gelden kan er immers niet worden geproduceerd, met een onvermijdelijke vertraging van de werken tot gevolg.

Het is overigens voor [appellante] onmogelijk om verder te leveren zolang zij niet in het bezit wordt gesteld van de technische fiches en werktekeningen uitgaande van [geïntimeerde] en Brussels Airport Company.

Zonder deze documenten kunnen onmogelijk speciale elementen worden geproduceerd door onze fabrikant.

Van dit feit is zowel [geïntimeerde] als de luchthaven op de hoogte, zodat [appellante] hiervoor dan ook nu reeds alle voorbehoud maakt.

2. Op woensdag 6 mei 2015 werd een partijkeuring verricht door een gecertificeerde instelling voor keuringen (KIWA Nederland).

[appellante] vernam dat deze keuring goed is verlopen en dat KIWA dienvolgens een positief verslag zal uitbrengen waaruit blijkt dat de door [appellante] geleverde producten wel degelijk werden geproduceerd volgens de norm en dat aldus de kwaliteit ervan gegarandeerd is.

Gelet op het feit dat de resultaten van deze goedkeuring binnen een zeer korte termijn ter kennis zullen worden gebracht van [geïntimeerde] en de luchthaven, zijn wij dan ook zeer verrast over de inhoud van het aangetekend schrijven van 6 mei 2015 (…).”

KIWA heeft op 28 mei 2015 aan [producent] het KOMO product certificaat voor de beide typen lijngoten verstrekt.

3.1.15.

[appellante] heeft bij e-mail van 11 mei 2015 aan [geïntimeerde] een concept leveringsvoorstel voor de nog resterende producten verstrekt. Bij e-mail van 13 mei 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] de volgende reactie gegeven.

“Ondanks formele afspraken en verbintenissen aangaande de nodige leveringen vereist voor een tijdige uitvoering wat jullie op zich genomen hebben (zie ook o.a. het mail-verkeer hier voorafgaand) stellen wij terug vast dat de gedane afspraken geenszins worden nageleefd. Waar er op uw leveringsschema sprake was van 25 vrachten deze week blijken er slechts 6 vrachten voorzien. Voor volgende week maandag zijn er 7 vrachten voorzien daar waar u, als de achterstand van deze week volgende week wordt weggewerkt er 72 of gemiddeld 14,5 vrachten per dag vereist zijn. Dergelijke handelwijze is volledig in strijd met de aangegane verbintenissen en met wat absoluut vereist is om de werken op de startbaan tijdig te kunnen afwerken. Dit was u welbekend en we dienen u dan ook aansprakelijk te stellen voor alle gevolgen die hieruit voortvloeien, rechtstreeks of onrechtstreeks.

Gezien ook de opdrachtgever volledige duidelijkheid wil hebben aangaande het niet naleven van de verbintenissen volgens het door u aan ons en aan BAC doorgestuurd leveringsschema eist de opdrachtgever dat er maandag a.s. met een vertegenwoordiger van BAC, met iemand van [geïntimeerde] en iemand van [appellante] ter plaatse bij [producent] wordt vastgesteld welke hoeveelheid er is geproduceerd, hoeveel er dagelijks gegarandeerd kan geproduceerd worden en wat er dagelijks gegarandeerd kan en zal aangevoerd worden. (…)”.

3.1.16.

Op 18 mei 2015 hebben [appellante] , [geïntimeerde] en BAC gezamenlijk een bezoek gebracht aan de producent van de verholen lijngoten, [producent] , in Duitsland. Vervolgens heeft [appellante] op 19 mei 2015 bij e-mail aan [geïntimeerde] het volgende meegedeeld.

“Aanvullend aan de informatie die u gisteren ter plaatse van producent [producent] heeft ontvangen aangaande de productieplanning, stuur ik u hierbij nog een overzicht van de productieplanning met de inzet van een extra zesde mal. Daarbij is nog een significante versnelling van de productie realiseerbaar.

De keuze voor de inzet van de extra mal dient zo spoedig mogelijk - vandaag - te worden genomen.”

3.1.17.

Bij e-mail van 21 mei 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] het volgende bericht.

“In bijlage vind je de aangepaste planning. De productie van de [product 2] / [product 3] ligt op het kritieke pad, dus daar dient extra aandacht aan gegeven worden. Heb je hier een extra mal voor nodig dan dien je deze te voorzien, maar ik vrees dat die gezien de opgelegde timing niet veel zal kunnen gebruikt worden.

Voor de East- en de West-side dient alles (inclusief hulpstukken en zandvangers) geleverd te zijn tegen uiterlijk 12/6/2015, voor de Crossing alles tegen uiterlijk 30/07/2015 zoals afgesproken op onze vruchtbare bijeenkomst in [plaats 2] bij [producent] op maandag 18/5.

Ook volgens onze laatste besprekingen van maandag 18/5 en rekening houdend met wat tijdig door [producent] kan gefabriceerd worden is de hoeveelheid verholen goten (volgens ons gezamenlijk overleg) gevoelig aangepast.

Mede door de constructieve opstelling van alle partijen en van BAC is op deze manier een haalbare oplossing uit de bus gekomen. Wij rekenen er dan ook op dat de gemaakte afspraken stipt nageleefd worden zodat dit uitdagend project tot ieders voldoening en tevredenheid binnen de vooropgestelde timing kan afgewerkt worden.”

3.1.18.

Bij e-mail van 12 juni 2015 heeft [directeur asfalt van geintimeerde] van [geïntimeerde] verslag gedaan aan de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] , B. Poelemans, als volgt.

“Hierbij de mail die [appellante] toen rechtstreeks naar BAC heeft gestuurd (en die wij ook van hen hebben gekregen). Hier gaat het enkel over de oost- en westkant met de hoeveelheid die daarvoor nodig was. Het was omdat we na een of twee dagen reeds merkten dat dit enkel een papier was en totaal niet werd gevolgd (12 tot zelfs 40 vrachtwagens per dag) dat we een afspraak belegd hebben bij [producent] . Ongetwijfeld was dat het beste wat we konden doen, want daar bleek o.a. dat het voor de fabriek niet mogelijk was meer dan 11 vrachtwagens te laden per dag en dat terwijl zij op hun planning tot 40 vrachtwagens per dag opgaven. Een bewijs van valse informatie.

De realiteit leert dat we de juiste beslissing hebben genomen. Met de 2300 meter minder komen ze nog maar met de hakken over de sloot wat hun leveringen betreft (volgende week dienen nog leveringen te gebeuren terwijl 12 juni als laatste dag was opgegeven). Tevens houdt hun verhaal van die bewuste zesde mal geen steek: als die er wel was geweest dan scheelde dit 8 m per productiedag (2 keer 4m), dus dit kon hooguit maximaal 160m verschil gemaakt hebben. Hadden we voor die 2300 m geen andere oplossing gevonden dan was het een catastrofe geweest, we mogen er niet aan denken (…)”

3.1.19.

De toenmalige advocaten van partijen hebben van 27 mei 2015 tot 10 juni 2015 met elkaar gecorrespondeerd. Bij brief van 2 juni 2015 heeft de advocaat van [appellante] nog gemeld dat [appellante] in staat is tijdig alle overeengekomen producten te leveren.

3.1.20.

[geïntimeerde] heeft tot in juli 2015 nog bestellingen bij [appellante] geplaatst, maar niet alle in
de door haar voor akkoord ondertekende offerte van [appellante] van 26 februari 2015 vermelde producten afgenomen. [geïntimeerde] heeft het werk wel binnen de in de overeenkomst tussen BAC en [geïntimeerde] opgenomen termijn opgeleverd.

3.2.

In deze procedure vordert [appellante] van [geïntimeerde] (in conventie), samengevat,

primair:

veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 644.932,78 ter zake gederfde winst, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten (€ 153.357,34), de wettelijke handelsrente (€ 31.792,91 + p.m.) en de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen,

subsidiair:

veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een nader in goede orde door de rechtbank te begroten bedrag, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke handelsrente en de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

[appellante] heeft aan haar vordering, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zonder deugdelijke grond heeft geweigerd voor een bedrag van € 1.533.573,39 aan producten af te nemen, terwijl zij daartoe op grond van de overeenkomst van 26 februari 2015 wel was gehouden. De gederfde bruto winst bedraagt volgens [appellante] € 644.932,78, welk bedrag zij als schadevergoeding van [geïntimeerde] vordert. De vorderingen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en handelsrente zijn gegrond op de artikel 9 van de algemene voorwaarden van [appellante] , respectievelijk artikel 78 van het Weens Koopverdrag (WKV).

3.2.1.

[geïntimeerde] vordert (in reconventie), samengevat,

1A. voor zover vereist, de overeenkomst tussen partijen te ontbinden, en

1B. veroordeling van [appellante] tot betaling van € 1.247.314,53 wegens onverschuldigde betaling,

1C. veroordeling van [appellante] tot betaling van € 55.500,00 ter zake geleden schade en gemaakte kosten,

2. alternatief en voor het geval voormelde vorderingen niet of niet volledig worden toegewezen, [appellante] te veroordelen tot opheffing van het nadeel voortvloeiend uit dwaling aan de zijde van [geïntimeerde] bestaande uit het bedrag van € 1.247.314,53 en het bedrag van € 55.500,00,

3. veroordeling van [appellante] tot vergoeding van € 6.774,00 ter zake buitengerechtelijke kosten,

4. veroordeling van [appellante] tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen en tot betaling van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellante] heeft van meet af aan niet voldaan aan haar verplichting om goten van het Fu-type te leveren voorzien van een KOMO-attest. Nakoming was voor [appellante] van meet af aan blijvend onmogelijk. De uitgevoerde partijkeuringen waren hiervoor geen gelijkwaardige oplossing en nemen de tekortkoming niet weg. [appellante] is op de tekortkoming meerdere malen aangesproken, onder andere bij brief van 6 mei 2015. Ook heeft [appellante] de strikte fatale leveringstermijnen niet nageleefd. Tijdens de bijeenkomst op 18 mei 2015 bleek dat [appellante] die termijnen niet kon naleven. [appellante] verkeerde ten aanzien van beide verplichtingen in verzuim. De tekortkoming bestaande uit het leveren van producten zonder KOMO-attest biedt grond voor algehele ontbinding van de overeenkomst, met de daaruit voor partijen volgende verbintenissen tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties. Nu de prestatie van [appellante] niet aan de verbintenis heeft beantwoord moet het bedrag van de vergoeding voor de wel geleverde producten worden beperkt tot de waarde die de prestatie van [appellante] daadwerkelijk voor [geïntimeerde] heeft gehad, zijnde de waarde van goten zonder KOMO-attest. [geïntimeerde] berekent die waarde aan de hand van de prijzen die een andere producent hanteert op een bedrag van € 854.748,07, zodat zij een bedrag van € 1.247.314,53 teveel heeft betaald en van [appellante] vordert.

De tekortkoming bestaande uit het niet nakomen van de verplichting tot levering van producten binnen de overeengekomen leveringstermijnen biedt grond voor gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, te weten voor zover [geïntimeerde] de overeengekomen hoeveelheid producten niet heeft afgenomen van [appellante] . Ook biedt deze tekortkoming grond schadevergoeding van [appellante] te vorderen bestaande uit kosten die [geïntimeerde] als gevolg daarvan heeft moeten maken. [geïntimeerde] begroot deze kosten op een bedrag van € 55.500,00.

Voor zover ontbinding van de overeenkomst niet wordt geaccepteerd doet [geïntimeerde] een beroep op dwaling. Ten eerste is de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] tot stand gekomen omdat [appellante] als enige goten heeft aangeboden met KOMO-attest. De aanwezigheid van dat attest was een essentieel vereiste, hetgeen [appellante] ook wist. De KOMO-attesten waren niet (alle) aanwezig. Ten tweede was [appellante] op de hoogte van de zeer strakke projectplanning en heeft zij om die reden een leveringsgarantie afgegeven en is zij met [geïntimeerde] fatale termijnen overeengekomen. [appellante] bleek echter geheel niet in staat om die garantie en termijnen na te komen. [geïntimeerde] zou de overeenkomst nimmer met [appellante] hebben gesloten, indien zij van de twee voornoemde aspecten op de hoogte was geweest. [geïntimeerde] vordert op grond van artikel 6:230 lid 2 BW wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel dat uit de dwaling voortvloeit, begroot op dezelfde bedragen als voormeld.

3.2.2.

Partijen hebben de vorderingen over en weer gemotiveerd weersproken. Hun verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

In het bestreden eindvonnis van 9 mei 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van zowel [appellante] als van [geïntimeerde] afgewezen.

3.3.1.

Met betrekking tot de vorderingen van [appellante] heeft de rechtbank onder andere het volgende overwogen.

4.6.3. “(…)

Blijkens de geaccepteerde offerte van 26 februari 2015, het besprekingsverslag en de correctie daarop zijn [geïntimeerde] en [appellante] strikte leveringstermijnen overeengekomen, die een essentieel onderdeel van de overeenkomst tussen partijen vormden. Naar het oordeel van de rechtbank hebben partijen aldus een speciale, van artikel 4 van de algemene voorwaarden afwijkende, afspraak gemaakt, inhoudende dat, indien de strikte leveringstermijnen niet zouden worden nagekomen, [geïntimeerde] de overeenkomst tussen partijen zal mogen ontbinden.

4.6.4.

Het verweer van [geïntimeerde] , inhoudende een beroep op de (partiële) ontbinding van de overeenkomst tussen partijen, moet derhalve inhoudelijk worden beoordeeld. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. (…)

4.6.6.

De vordering van [appellante] betreft de door [geïntimeerde] nog niet afgenomen producten. Gelet op deze vordering, begrijpt de rechtbank het verweer van [geïntimeerde] aldus dat zij een beroep doet op de (partiële) ontbinding van de overeenkomst tussen partijen, waardoor zij is bevrijd van haar verplichting tot afname van de producten die zij nog niet van [appellante] heeft afgenomen. Of de overeenkomst tussen partijen is ontbonden, voor zover deze ziet op de producten die [geïntimeerde] wèl van [appellante] heeft afgenomen, zal de rechtbank in het kader van de vordering in reconventie beoordelen. (…)

4.6.8.

Blijkens de offerte van 26 februari 2015, op basis waarvan partijen tot overeenstemming zijn gekomen, dienden de door [appellante] aan [geïntimeerde] te leveren materialen (verholen lijngoten, zandvangers en hoekelementen) te zijn voorzien van een KOMO-attest. Tussen partijen is niet in discussie dat de in de offerte opgenomen productomschrijvingen producten betroffen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet waren voorzien van een KOMO-attest.

4.6.9.

Nadat [appellante] [geïntimeerde] bij e-mail van 10 april 2015 (…) had bericht dat bij de productomschrijving geen KOMO-certificaat vermeld stond, accepteerde [geïntimeerde] blijkens haar e-mail van 16 april 2015 aan [appellante] (…) ook leveringen met een door BAC te aanvaarden gelijkwaardig attest, “desgevallend via een partijkeuring door KIWA op de werf”. Voorts maakte [geïntimeerde] in haar e-mail van 21 mei 2015 aan [appellante] (…) melding van een aangepaste planning, rekening houdend met wat door [producent] , de producent van de verholen goten en leverancier van [appellante] , kon worden geproduceerd. De hoeveelheid verholen goten werd, in de woorden van [geïntimeerde] , “gevoelig aangepast”.

4.6.10.

Bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie (randnummer 41) heeft [geïntimeerde] toegelicht dat zij heeft besloten om een gedeelte van de goten niet bij [appellante] af te nemen, omdat die goten eenvoudigweg niet tijdig beschikbaar zouden zijn. De alternatieve oplossing werd, anders dan [appellante] bij dagvaarding heeft gesteld, niet gevonden in het betrekken van goten van een andere leverancier. [geïntimeerde] heeft, zo stelt zij, moeten besluiten de goten “in het Werk te storten”, in plaats van prefab-goten te plaatsen, die zij van [appellante] zou betrekken.

4.6.11.

In rechtsoverweging 4.6.3 heeft de rechtbank overwogen dat partijen strikte leveringstermijnen zijn overeengekomen. De rechtbank kwalificeert deze leveringstermijnen als fatale termijnen. [appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] haar niet in gebreke heeft gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is deze stelling niet juist, nu de brief van 6 mei 2015 als een ingebrekestelling geldt (…). Afgezien daarvan geldt dat ingevolge artikel 6:83 aanhef en sub a BW het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, nu er sprake was van fatale leveringstermijnen. Voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat [geïntimeerde] [appellante] niet in gebreke heeft gesteld, kan dat [geïntimeerde] dan ook niet worden tegengeworpen.

4.6.12.

In zijn verklaring van 22 mei 2017 (…) heeft [directeur asfalt van geintimeerde] , directeur asfalt van [geïntimeerde] , aangegeven dat, gelet op de productiecapaciteit van de fabriek, er nooit tijdig voldoende verholen goten konden worden geproduceerd, zonder dat de strikte opgelegde planning door [appellante] aanzienlijk zou worden overschreden. [appellante] heeft deze verklaring niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, weersproken. Daarmee staat vast dat de fatale leveringstermijnen, die partijen waren overeengekomen, door [appellante] niet konden worden gehaald. De tekortkoming aan de zijde van [appellante] in de nakoming van de verbintenis is daarmede van dien aard dat [geïntimeerde] zich terecht tegenover de vordering in conventie beroept op de (partiële) ontbinding van de overeenkomst en zij van haar verplichting tot afname van de producten die zij nog niet van [appellante] heeft afgenomen, is bevrijd. Het verweer van [geïntimeerde] slaagt derhalve.”

3.3.2.

Met betrekking tot de vorderingen van [geïntimeerde] heeft de rechtbank onder andere het volgende overwogen.

“4.7.3. Beoordeeld moet worden of de door [geïntimeerde] gestelde tekortkomingen zijdens [appellante] de ontbinding van de overeenkomst met [appellante] rechtvaardigen, voor zover de overeenkomst ziet op de wèl van [appellante] afgenomen producten.

(…)

4.7.5.

Vaststaat dat de door [appellante] te leveren producten voorzien dienden te zijn van een KOMO-attest en dat de producten vermeld in de offerte van 26 februari 2015 niet van een dergelijk attest waren voorzien. [geïntimeerde] accepteerde blijkens haar e-mail van 16 april 2015 aan [appellante] (…) ook leveringen met een door BAC te aanvaarden gelijkwaardig attest, “desgevallend via een partijkeuring door KIWA op de werf”. Voorts maakte [geïntimeerde] in haar e-mail van 21 mei 2015 aan [appellante] (…) melding van een aangepaste planning, rekening houdend met wat door [producent] , de producent van de verholen goten en leverancier van [appellante] , kon worden geproduceerd. De hoeveelheid verholen goten werd, in de woorden van [geïntimeerde] , “gevoelig aangepast”. De rechtbank verwijst naar de rechtsoverwegingen 4.6.8 en 4.6.9. Partijen hebben afspraken gemaakt teneinde te komen tot een oplossing voor de afwezigheid van het KOMO-attest. [geïntimeerde] ging akkoord met een aan een KOMO-attest gelijkwaardig attest, eventueel via een partijkeuring ter plaatse. Voorts was [geïntimeerde] akkoord met een gewijzigde “gevoelige” aanpassing van de planning. Op grond hiervan concludeert de rechtbank dat de tekortkoming aan de zijde van [appellante] voor [geïntimeerde] niet van dien aard was dat deze de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen kon rechtvaardigen. Was dit wel het geval geweest, dan hadden partijen immers de genoemde aanvullende afspraken niet gemaakt. De vorderingen 1A tot en met 1C van [geïntimeerde] worden dan ook afgewezen.

Dwaling

4.8.1.

[geïntimeerde] vordert, naar de rechtbank begrijpt, subsidiair [appellante] te veroordelen tot opheffing van het nadeel voortvloeiend uit dwaling (zie artikel 6:230 lid 2 BW).

4.8.2.

Voor het aannemen van dwaling is vereist dat zich ten minste één van de gevallen voordoet omschreven in artikel 6:228 lid 1 BW. Met [appellante] is de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] niet, in elk geval onvoldoende, heeft onderbouwd dat zich één van deze gevallen heeft voorgedaan. Ook het subsidiaire standpunt van [geïntimeerde] komt er immers, in de kern genomen, op neer dat [appellante] de verplichting uit de overeenkomst, namelijk het leveren van producten met een KOMO-attest binnen de overeengekomen leveringstermijnen, niet is nagekomen. Dit betekent dat ook de vordering onder 2 van [geïntimeerde] moet worden afgewezen.”

3.4.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, voor zover daarbij haar vorderingen in conventie zijn afgewezen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

3.4.1.

[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in conventie. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties.

3.4.2.

[appellante] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

3.5.

Het hof stelt vast dat partijen geen grief hebben gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is om in deze zaak te beslissen op basis van Nederlands recht. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing. Artikel 12 van die voorwaarden bepaalt dat geschillen tussen partijen worden beslecht door de rechtbank, locatie Maastricht op basis van Nederlands recht.

3.5.1.

Het gaat hier om een koopovereenkomst van roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten gevestigd zijn, terwijl die staten, België en Nederland, partij bij het WKV zijn. Op grond van artikel 1 aanhef en sub a WKV is het WKV op de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] van toepassing. Een van de uitzonderingen genoemd in de artikelen 2, 3 en 6 WKV doet zich niet voor. Slechts wanneer partijen de toepasselijkheid van het WKV zouden hebben uitgesloten, zou uitsluitend nationaal Nederlands recht van toepassing zijn. Dat hebben zij echter niet gedaan. Dat betekent dat het WKV op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is, en dat wanneer een regel van nationaal Nederlands recht strijdig is met het WKV, het WKV voorgaat.

Wel kan bij overeenkomst, inclusief de daarop toepasselijke algemene voorwaarden, van het WKV worden afgeweken. Waar relevant zal het hof daarom in de beoordeling betrekken of en zo ja op welke wijze partijen bij de overeenkomst zijn afgeweken van bepalingen van het WKV, dan wel of een regel van nationaal Nederlands recht van toepassing is omdat het WKV op een onderdeel geen regeling bevat.

3.6.

[appellante] betoogt met haar grieven kort gezegd het volgende. Nadat [geïntimeerde] op 3 april 2015 een eerste bestelling plaatste bij [appellante] , waarop [appellante] op 10 april 2015 meedeelde dat deze afweek van haar offerte van 26 februari 2015 en dat voor de lijngoten een aanvulling van het KOMO certificaat nodig was, heeft [geïntimeerde] op 16 april 2015 aan [appellante] gemeld dat tussen partijen op grond van de offerte van 26 februari 2015 een overeenkomst is tot stand gekomen. Die overeenkomst is een overeenkomst op afroep, dan wel een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde dat [geïntimeerde] bestellingen plaatst bij [appellante] . [appellante] heeft nooit met fatale leveringstermijnen ingestemd of leveringstermijnen gegarandeerd. De verplichting tot levering van lijngoten voorzien van een KOMO certificaat is [appellante] nagekomen. Met instemming van [geïntimeerde] en BAC heeft op 6 mei 2015 door KIWA een partijkeuring van de producten plaatsgehad met een positief resultaat en nadien heeft KIWA een KOMO certificaat verstrekt. Wat betreft de leveringstermijnen geldt dat [geïntimeerde] [appellante] nooit in gebreke heeft gesteld zodat van verzuim geen sprake is. Bovendien heeft [appellante] steeds meegedeeld de overeengekomen producten te kunnen leveren. [geïntimeerde] heeft ten onrechte geweigerd alle producten af te nemen. Tot slot staan volgens [appellante] haar algemene voorwaarden aan een beroep op ontbinding en schadevergoeding van [geïntimeerde] in de weg en is van dwaling geen sprake.

3.7.

[geïntimeerde] betoogt met haar grieven, samengevat, het volgende. [geïntimeerde] heeft de offerte van [appellante] van 26 februari 2015 direct voor akkoord ondertekend. Daarmee is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen. Op grond van die overeenkomst rustte op [appellante] de verplichting lijngoten met funderingsvoet te leveren voorzien van een KOMO certificaat. [appellante] meldde op 10 april 2015 dat dit certificaat voor deze producten ontbrak. [appellante] is dan ook van meet af aan niet in staat geweest de op haar rustende verplichting na te komen. Dit verzuim is niet gezuiverd door de latere partijkeuring. Met de offerte van 26 februari 2015 en de daarop volgende bespreking tussen partijen van 27 februari 2015 zijn strikte leveringstermijnen afgesproken. Dat [appellante] moest begrijpen dat deze termijnen een fataal karakter hadden, volgt uit de bekendheid van [appellante] met de bestekseisen van BAC op het punt van de termijnen en de daarop door BAC gestelde boete bij niet naleving daarvan. [appellante] wist op grond van de overeenkomst van 26 februari 2015 welke producten zij diende te leveren. De overeenkomst vergde geen afroep of bestelling door [geïntimeerde] . [appellante] leverde niet conform de termijnen. Ook de zelf door haar op 11 mei 2015 meegedeelde planning bleek [appellante] niet te halen. Tijdens de bijeenkomst van BAC, [geïntimeerde] en [appellante] bij [producent] op 18 mei 2015 in Duitsland bleek dat de productiecapaciteit van [producent] ontoereikend was om tijdig de voor [geïntimeerde] benodigde producten te kunnen leveren. Door de mededelingen ter plekke was voor [geïntimeerde] duidelijk dat [appellante] tekort zou schieten in de nakoming van haar verplichting tot tijdige levering. Daarmee is het verzuim van [appellante] gegeven, daargelaten dat [geïntimeerde] [appellante] ook meermalen in gebreke heeft gesteld. Het beroep op dwaling is kort gezegd daarop gegrond dat wanneer [geïntimeerde] voor het sluiten zou hebben geweten dat [appellante] , anders dan zij [geïntimeerde] voorhield, niet alle producten tijdig en voorzien van een KOMO-attest met product certificaat zou kunnen leveren, zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten. [geïntimeerde] vordert wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel, voortvloeiend uit de dwaling als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW.

3.8.

De grieven van partijen lenen zich, vanwege hun onderlinge nauwe samenhang, voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

3.9.

Allereerst ligt de vraag voor op welk tijdstip tussen partijen een koopovereenkomst is tot stand gekomen en of deze overeenkomst een overeenkomst onder opschortende voorwaarde van bestelling van producten is, dan wel of deze overeenkomst inhoudt dat levering van producten op afroep geschiedt in die zin dat [geïntimeerde] zelf mag bepalen welke aantallen van welke producten zij van [appellante] afneemt. Zowel [appellante] als [geïntimeerde] verwijzen ter toelichting op hun stellingen naar de offerte van 26 februari 2015 als het gaat om de inhoud van diverse verplichtingen. Beide partijen stellen dat [geïntimeerde] die offerte voor akkoord heeft ondertekend en dat zij op 27 februari 2015 een bespreking hebben gevoerd. Uit het besprekingsverslag van 27 februari 2015 leidt het hof af dat partijen in aanvulling op en in afwijking van de offerte van 26 februari 2015 een aantal zaken met elkaar zijn overeengekomen, zoals op het punt van de planning - wat betreft de crossing later gecorrigeerd door [geïntimeerde] - en op het punt van de prijs van de producten, ten dele tot uitdrukking gebracht door handgeschreven toevoegingen op de offerte van 26 februari 2015. Met inachtneming van artikelen 14, 19 en 23 WKV kan deze feitelijke gang van zaken aldus worden gekwalificeerd dat [appellante] op 26 februari 2015 aan [geïntimeerde] een aanbod heeft gedaan (art. 14 lid 1), dat [geïntimeerde] dat aanbod vanwege een wezenlijke aanpassing van de voorwaarden, te weten op het punt van de prijs (korting), heeft verworpen en een tegenaanbod heeft gedaan (art. 19 leden 1 en 3), dat op 27 februari 2015 weer door [appellante] is aanvaard (art. 23) - waarna [appellante] de gewijzigde eenheidsprijzen aan [geïntimeerde] bekend heeft gemaakt op 9 maart 2015 (productie A12, tweede blad). Aldus is op 27 februari 2015 een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Het hof ziet in de correspondentie van na 27 februari 2015 geen aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat beide partijen die overeenkomst op enig moment als vervallen hebben aangemerkt (art. 29 lid 1).

3.9.1.

De offerte van 26 februari 2015 vermeldt dat er na ondertekening van het contract een verplichting tot afname is. Van een opschortende voorwaarde, inhoudende dat de overeenkomst pas tot stand komt met een bestelling van [geïntimeerde] , is dan geen sprake. De offerte is gebaseerd op het bestek van BAC als het gaat om aantallen en soorten producten. De offerte vermeldt dat [geïntimeerde] een werkelijke hoeveelheid te leveren materialen dient op te geven in verband met de productie daarvan. Uit de offerte volgt dat een geringe afwijking van de vermelde hoeveelheden mogelijk wordt geacht. Daarmee is geen sprake van een overeenkomst op afroep in die zin dat [geïntimeerde] zelf mag bepalen welke aantallen van welke producten zij wenst af te nemen. [geïntimeerde] dient de op grond van het bestek van BAC benodigde producten van [appellante] af te nemen.

3.10.

Het meest verstrekkend is het beroep van [geïntimeerde] op algehele ontbinding van de overeenkomst tussen partijen. De vraag die in dit verband ter beantwoording voorligt, is of [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis om producten voorzien van een KOMO-attest met product certificaat te leveren en zo ja of dat grond biedt voor algehele ontbinding van de overeenkomst tussen partijen.

3.10.1.

Niet in geschil is dat de aanwezigheid van een KOMO-attest met product certificaat voor de lijngoten door de aanbestedende dienst BAC als bestekseis is gesteld, en dat BAC die eis in de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft opgenomen. De offerte van [appellante] van 26 februari 2015 vermeldt dat de lijngoten, zandvangers en hoekelementen zijn voorzien van een KOMO-attest met product certificaat. Met het tot stand komen van de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] is op [appellante] de verplichting komen te rusten om producten te leveren voorzien van een KOMO-attest met product certificaat.

3.10.2.

Op 10 april 2015, toen [appellante] nog geen producten aan [geïntimeerde] had geleverd, heeft [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij op dat moment niet in staat was de lijngoten te leveren voorzien van een KOMO-attest met product certificaat, terwijl zij daartoe op grond van de overeenkomst tussen partijen wel was gehouden. Artikel 45 lid 1 sub a WKV bepaalt dat indien de verkoper tekort schiet in de nakoming van een krachtens de overeenkomst of dit Verdrag op hem rustende verplichting, de koper de in de artikelen 46 tot en met 52 WKV vervatte rechten kan uitoefenen. Artikel 46 lid 1 WKV bepaalt dat de koper nakoming door de verkoper van zijn verplichtingen kan eisen. Op grond van artikel 47 lid 1 WKV kan de koper daarbij een aanvullende termijn van redelijke duur stellen voor het nakomen door de verkoper van zijn verplichtingen. Uit de reactie van [geïntimeerde] van 16 april 2015, hierboven weergegeven in 3.1.11., op de mededeling van [appellante] van 10 april 2015 leidt het hof af dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aanspraak maakt op nakoming van de verplichting tot levering van lijngoten voorzien van een KOMO-attest met product certificaat, zoals bedoeld in artikel 46 lid 1 WKV. Uit de correspondentie tussen partijen volgt dat [geïntimeerde] aan [appellante] een termijn heeft toegestaan als bedoeld in artikel 47 lid 1 WKV om een keuring door KIWA te laten verrichten. Die keuring heeft een positief resultaat gehad; de lijngoten voldoen aan de daaraan te stellen eisen. KIWA heeft op 28 mei 2015 aan [producent] het KOMO product certificaat voor de beide typen lijngoten verstrekt. Daarmee is de tekortkoming hersteld.
De geleverde en te leveren lijngoten hebben een KOMO-attest met product certificaat.

Ten overvloede geldt nog dat [appellante] op grond van artikel 48 lid 1 WKV zelfstandig tot herstel van de tekortkoming mocht overgaan als dat op eigen kosten, zonder onredelijke vertraging en zonder onredelijk ongerief voor [geïntimeerde] zou zijn en [appellante] [geïntimeerde] niet in het ongewisse zou laten over de vergoeding door [geïntimeerde] reeds gemaakte kosten. Geen van deze aan zelfstandig herstel in de weg staande omstandigheden is aan de orde.

3.10.3.

De slotsom is dat het beroep van [geïntimeerde] op algehele ontbinding van de overeenkomst een deugdelijke grondslag ontbeert en verder niet (voldoende) is onderbouwd.

3.11.

Ook verstrekkend is het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:230 lid 2 BW. [geïntimeerde] voert aan dat zij bij het aangaan van de overeenkomst met [appellante] heeft gedwaald om twee redenen. In de eerste plaats doordat [appellante] in haar offerte van 26 februari 2015 heeft meegedeeld dat haar producten over een KOMO-attest zouden beschikken, hetgeen niet het geval was. In de tweede plaats doordat [appellante] tijdens de bespreking van 27 februari 2015 heeft meegedeeld dat zij aanvaardt dat in week 25/26 tussen 5 en 6 km aan goten op het werk aanwezig moeten zijn, hetgeen niet het geval was.

3.11.1.

Het WKV kent geen regeling voor dwaling. Voor de toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW is vereist dat een dwaling voor de dwalende nadeel heeft meegebracht. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] enig financieel nadeel heeft ondervonden van het feit dat, met instemming van BAC, niet bij het sluiten van de overeenkomst tussen partijen, maar in een later stadium het overeengekomen KOMO certificaat is verstrekt. De producten voldoen alsnog aan de door BAC gestelde en tussen [geïntimeerde] en [appellante] overeengekomen voorwaarden. [geïntimeerde] heeft uiteindelijk dan ook producten gekregen voorzien van een KOMO certificaat, en waarvoor zij om die reden een hogere prijs heeft betaald dan producenten vragen die niet KOMO gecertificeerd zijn.

Ten overvloede geldt voorts nog het volgende. [geïntimeerde] berekent het nadeel dat zij vordert aan de hand van de prijs die een andere fabrikant, die niet KOMO gecertificeerd is, voor haar producten zou hebben berekend. Gelet op de bestekseis van BAC zou [geïntimeerde] nooit de producten van die andere producent hebben mogen afnemen. Die berekening is dan ook ondeugdelijk. Het aanvankelijk ontbreken van een KOMO certificaat biedt geen grond voor toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW.

3.11.2.

Wat betreft de stelling van [geïntimeerde] dat zij heeft gedwaald door de mededeling van [appellante] op 27 februari 2015 dat de producten op een bepaald tijdstip zouden zijn geleverd, terwijl dat niet het geval bleek te zijn, geldt dat deze omstandigheid niet is aan te merken als een verkeerde voorstelling van zaken van de eigenschappen van de te leveren producten, waarop artikel 6:228 BW ziet. [geïntimeerde] stelt dat zij een mededeling van [appellante] op een bepaalde wijze, en anders dan [appellante] , heeft opgevat. Dat is een geval van oneigenlijke dwaling, waarop artikel 6:228 BW niet ziet. Deze stellingname is als zodanig onvoldoende onderbouwd om een beroep op artikel 6:230 lid 2 BW op te baseren.

3.12.

Het laatste beroep van [geïntimeerde] betreft het beroep op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen. [geïntimeerde] beoogt met dit beroep enerzijds te worden bevrijd van haar verplichting om die producten van [appellante] af te nemen, waartoe zij zich op grond van de overeenkomst had verbonden, maar die zij niet heeft afgenomen. Anderzijds beoogt [geïntimeerde] met dit beroep schadevergoeding (€ 55.500,00) te vorderen.

3.12.1.

Het beroep baseert [geïntimeerde] op de stelling dat de tekortkoming van [appellante] in de nakoming van haar verbintenis tot het tijdig leveren van de overeengekomen producten vaststaat. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat a) sprake is van fatale termijnen die [appellante] niet heeft nageleefd, b) zij [appellante] in gebreke heeft gesteld waarna nakoming is uitgebleven en c) zij uit mededelingen tijdens de bijeenkomst bij [producent] op 18 mei 2015 heeft opgemaakt dat [appellante] niet tijdig zou (kunnen) nakomen.

3.12.2.

Artikel 33 WKV bepaalt dat de verkoper de zaken moet afleveren:

a. a) indien er een datum is bepaald of bepaald kan worden op grond van de overeenkomst, op die datum;

b) indien er een termijn is bepaald in of bepaald kan worden op grond van de overeenkomst, op enig tijdstip binnen de termijn, tenzij uit de omstandigheden blijkt dat de koper een datum moet kiezen; of

c) in alle andere gevallen, binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst.

3.12.3.

Artikel 49 WKV bevat een regeling over ontbinding in een situatie dat een verkoper de verkochte zaken niet aflevert binnen de overeengekomen en vervolgens gestelde aanvullende termijn. Die situatie is in deze zaak niet aan de orde. Aan de orde is de - door [geïntimeerde] gestelde - situatie zoals die is geregeld in artikel 72 WKV. Artikel 72 WKV luidt als volgt.

1) Indien het vóór de datum van nakoming duidelijk is dat één van de partijen zich schuldig zal maken aan een wezenlijke tekortkoming, kan de andere partij de overeenkomst ontbonden verklaren.

2) Indien de tijd dit toelaat, moet de partij die van plan is de overeenkomst ontbonden te verklaren, hiervan op redelijke wijze kennisgeving doen aan de andere partij, ten einde deze in staat te stellen voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van haar verplichtingen.

3) Het voorgaande lid is niet van toepassing indien de andere partij heeft verklaard dat zij haar verplichtingen niet zal nakomen.

3.12.4.

Het hof zal eerst beoordelen of partijen met de totstandkoming van de overeenkomst fatale termijnen zijn overeengekomen in die zin dat overschrijding daarvan zonder meer grond voor ontbinding biedt. Wanneer sprake is van overeengekomen fatale termijnen, kan niet worden geoordeeld dat de tijd toelaat dat [geïntimeerde] aan [appellante] mededeling doet van haar voornemen tot ontbinding en [appellante] gelegenheid geeft alsnog zekerheid te stellen voor nakoming van haar leveringsverplichting als bedoeld in lid 2 van artikel 72 WKV. Het WKV kent geen regeling over de aard van termijnen, zodat beoordeling op grond het nationaal Nederlands recht dient te geschieden (een gewoonte in de internationale handel als bedoeld in artikel 9 lid 2 WKV is hier niet aan de orde). Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder a BW hebben tussen partijen overeengekomen termijnen in beginsel een fataal karakter. De vraag is hoe de overeenkomst tussen partijen op het punt van de termijnen in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zo ook art. 8 lid 3 WKV). De inhoud van de overeenkomst, de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval kunnen echter tot de conclusie voeren dat de termijn geen ingebrekestellende en direct tot ontbinding bevoegd makende kracht heeft. Het ligt dan op de weg van [geïntimeerde] feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, waaruit dat kan volgen.

3.12.5.1. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat uit de inhoud van de offerte van 26 februari 2015 en het besprekingsverslag van 27 februari 2015, in samenhang met de kennis van [appellante] van de bestekseisen van BAC, volgt dat partijen dergelijke fatale termijnen zijn overeengekomen. Hoewel het woord “fatale termijn” niet met zoveel woorden is gebezigd in het bestek en de nadere stukken die tussen partijen zijn gewisseld, volgt het fatale karakter uit de bij [appellante] bekende belangen van [geïntimeerde] om het werk tijdig te kunnen voltooien en opleveren, in verband met de datum van weder ingebruikname van de Landingsbaan [nummer] . Ook de toezegging en planning van 11 mei 2015 hebben een fataal karakter (nr. 52 conclusie van antwoord). Vanaf 27 februari 2015 gold voor [appellante] de verplichting om in week 25/26 tussen 5 km en 6 km aan goten op de luchthaven Zaventem (af)geleverd te hebben, aldus nog steeds [geïntimeerde] (memorie van antwoord nrs. 17-18).

3.12.5.2. [appellante] heeft gesteld dat partijen niet hebben besproken dat de afspraken over de termijnen tussen BAC en [geïntimeerde] op dezelfde wijze gelden tussen [appellante] en [geïntimeerde] . [appellante] heeft voorts aangevoerd dat in de tekst van de offerte van 26 februari 2015 en in het besprekingsverslag van 27 februari 2015 tot uitdrukking is gebracht dat de genoemde tijdstippen, tijdstippen bij benadering zijn nu in die stukken is vermeld dat nog afspraken over de te leveren producten en het tijdstip daarvan moeten worden gemaakt en dat afhankelijk van de installatieplanning van de aannemer, de planning van de productie en de transportcapaciteit een bepaalde hoeveelheid producten op het werk aanwezig moet zijn, hetgeen in nader overleg zal worden afgestemd.

3.12.6.

Het hof stelt vast dat geen van partijen heeft gesteld dat en zo ja welke verklaringen zij over en weer hebben afgelegd voorafgaand aan of bij het tot stand komen van de overeenkomst of tijdens de bespreking op 27 februari 2015 over de betekenis van levertermijnen en leveringsdata. Bij de uitleg staan het hof dan de schriftelijke stukken van partijen en de omstandigheden van het geval ter beschikking. De offerte van 26 februari 2015 vermeldt dat levertermijn en leveringsdata bij opdracht moeten worden overeengekomen. Deze bewoordingen duiden er niet, reeds als zodanig en zonder meer, op dat partijen een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Het verslag van de bespreking van 27 februari 2015 bevat evenmin aanknopingspunten voor de gevolgtrekking dat partijen een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen. Het verslag vermeldt dat nog nadere afstemming nodig is, waarvoor de planning van de aannemer nodig is. Blijkens het verslag is die planning nog niet bekend. De vermelding dat in week 25/26 tussen de 5 en 6 km aan producten aanwezig moet zijn op het werk en dat die eind juni moeten zijn ingebouwd is ontoereikend voor het oordeel dat partijen over en weer redelijkerwijs moesten begrijpen dat zij een fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen in die zin dat de enkele overschrijding daarvan tot verzuim leidt.

3.12.7.

Voor de gevolgtrekking dat partijen in een later stadium wel fatale termijnen zijn overeengekomen is vereist dat feiten en omstandigheden steun voor zo’n oordeel bieden.
In de correspondentie tussen partijen ziet het hof die niet. Ook het bericht van [appellante] van 11 mei 2015 biedt voor de stelling van [geïntimeerde] dat op dat moment een fatale termijn tussen partijen is afgesproken, geen steun. Zoals onder 3.1.15 weergegeven betreft het hier een concept leveringsvoorstel van de zijde van [appellante] . Van de zijde van [appellante] wordt in dit bericht opgemerkt dat [appellante] de totale planning zal bespreken met de producent en dat [appellante] zal proberen die zo goed mogelijk in te passen in de planning van [geïntimeerde] . Ook daaruit valt niet af te leiden dat op dat moment een fatale termijn is overeengekomen.

3.12.8.

De omstandigheden van het geval kunnen ook meebrengen dat van een fatale termijn of termijnen moet worden gesproken, c.q. dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevat als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW (HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9348). Daarvan zou sprake kunnen zijn indien op grond van beschikbare feiten en omstandigheden zou kunnen worden geoordeeld dat [appellante] , gelet op de haar bekende harde en fatale uitvoeringstermijnen van BAC, redelijkerwijs moest begrijpen dat zij op bepaalde tijdstippen een bepaalde hoeveelheid producten diende te hebben geleverd omdat nakoming op een later tijdstip zinloos zou zijn omdat [geïntimeerde] dan de uiterste opleverdata van BAC niet meer zou kunnen halen. [geïntimeerde] heeft echter onvoldoende informatie aangereikt om het hof in staat te stellen te beoordelen wanneer zij welke hoeveelheden producten uiterlijk nodig had om het werk tijdig te kunnen voltooien. De enkele verwijzing naar de vermelding in het besprekingsverslag van 27 februari 2015, dat in week 25/26 (hof: lopend van 15 tot en met 28 juni 2015) tussen de 5 en 6 km aanwezig moet zijn, is daarvoor ontoereikend. Het hof kan niet vaststellen dat en zo ja welke tijdstippen als fataal tussen partijen gelden. Het hof houdt daarom het bij zijn verdere beoordeling ervoor dat partijen geen fatale termijn of termijnen zijn overeengekomen.

3.12.9.

Aan de orde is nu of aan artikel 72 lid 2, dan wel lid 3 WKV is voldaan. Geen enkel schriftelijk stuk dat [geïntimeerde] in dit kader heeft genoemd, bevat een redelijke kennisgeving aan [appellante] van het voornemen tot ontbinding, noch strekt ertoe [appellante] in staat te stellen alsnog een bepaalde prestatie binnen een concrete gestelde termijn te verrichten. [geïntimeerde] deelt wel mee dat zij [appellante] aansprakelijk houdt voor schade, maar dat is geen mededeling in de zin van artikel 72 lid 2 WKV.

3.12.10.

Alleen indien aan artikel 72 lid 1 en 3 WKV is voldaan, zou het beroep op (gedeeltelijke) ontbinding van [geïntimeerde] kunnen worden gehonoreerd. Blijkens het verslag van 27 februari 2015 heeft [appellante] toen zich verbonden er zorg voor te dragen dat er in week 25/26 5 tot 6 km aan lijngoten op het werk was geleverd. Hiermee is sprake van een overeengekomen bepaalde (maar niet fatale) termijn als bedoeld in artikel 33 sub b WKV. Partijen spreken in hun stukken over diverse planningen, maar zoals hierboven al is overwogen stellen zij nergens voldoende gemotiveerd dat en zo ja welke andere afspraak zij hebben gemaakt dan de voormelde. [appellante] stelt wel dat voormelde afspraak achterhaald is, maar ook zij heeft geen feiten of omstandigheden aangereikt die tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat partijen een andere concrete leveringsafspraak hebben gemaakt. Voor een geslaagd beroep op (gedeeltelijke) ontbinding is, gelet op de ruimte die de afspraak van 27 februari 2015 aan [appellante] biedt, vereist dat vast komt te staan dat op 18 mei 2015 duidelijk is geworden dat [appellante] zal tekortschieten doordat [appellante] niet vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten zal hebben geleverd èn dat komt vast te staan dat [appellante] op 18 mei 2015 heeft verklaard dat zij haar verplichtingen niet zal nakomen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet voldoende concreet heeft gesteld welke hoeveelheid lijngoten zij op welke tijdstippen wel geleverd heeft gekregen. In de memorie van antwoord (nr. 44) heeft [geïntimeerde] wel een berekening gemaakt van de benodigde en de daadwerkelijke capaciteit vanaf 18 mei 2015 tot 12 juni 2015 bij de producent van de goten en volgt daaruit volgens [geïntimeerde] dat [appellante] nooit aan haar verplichtingen zou hebben kunnen voldoen. [geïntimeerde] stelt dat tijdens de bespreking op 18 mei 2015 is gebleken dat [appellante] niet tijdig aan haar verplichtingen kon voldoen en dat toen ook verklaarde. [appellante] stelt daarentegen, eveneens zonder onderbouwing, dat er 5 tot 6 km lijngoten aanwezig waren op het werk in week 24. [appellante] stelt in dat verband ook dat de berekening van [geïntimeerde] niet klopt omdat een deel van de goten als voorraad aanwezig was bij de producent en dat het derhalve onjuist is om uit te gaan van de productiecapaciteit over 18 mei 2015 tot 12 juni 2015. [appellante] heeft betwist dat zij op 18 mei 2015 zou hebben verklaard dat zij niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Geen van partijen stelt wat er nu concreet door wie is verklaard tijdens de bespreking op 18 mei 2015.

Het hof zal, ondanks dat de stellingen van [geïntimeerde] algemeen zijn geformuleerd, ten behoeve van de waarheidsvinding [geïntimeerde] conform haar aanbod toelaten te bewijzen dat op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [appellante] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd,

en dat [appellante] op 18 mei 2015 aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld die verbintenis niet te zullen nakomen. Dan zou er immers sprake zijn van een wezenlijke tekortkoming die maakt dat
het beroep van [geïntimeerde] op een gedeeltelijke ontbinding gehonoreerd zou kunnen worden.
De schriftelijke verklaring van [directeur asfalt van geintimeerde] over de bespreking op 18 mei 2015 biedt niet reeds het verlangde bewijs. Deze verklaring is in algemene bewoordingen opgesteld en
bevat geen nadere details over de voor de beslissing van deze zaak relevante concrete bevindingen ter plekke, over het aantal reeds geleverde producten, over het aantal benodigde producten en over concrete verklaringen van de betrokkenen over en weer.

3.12.11.

Indien [geïntimeerde] mocht slagen in het leveren van het haar opgedragen bewijs, geldt dat, waar [appellante] op 2 juni 2015 bij monde van haar toenmalige advocaat meldt tijdig de benodigde producten te kunnen leveren, hetgeen als een toezegging is aan te merken, het beroep van [appellante] op artikel 4 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal zijn.

3.12.12.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep ook nog als verweer tegen de vordering van [appellante] aangevoerd dat partijen op 18 mei 2015 zijn overeengekomen dat de afnameverplichting van [geïntimeerde] is verminderd met dat aantal producten dat [geïntimeerde] uiteindelijk niet heeft afgenomen. [appellante] heeft die stelling gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] zal daarom ook worden toegelaten om de juistheid van deze stelling te bewijzen. Slaagt [geïntimeerde] in het bewijs dan leidt dit te zijner tijd tot afwijzing van de vordering van [appellante] .

3.13.

Indien te zijner tijd het resultaat van de bewijslevering blijkt te zijn dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens de overeenkomst op haar rustende verplichting tot afname dan geldt het volgende. [appellante] kan dan, zoals zij doet, op grond van artikel 61 aanhef en sub b WKV schadevergoeding eisen als bedoeld in artikel 74 WKV, bestaande uit gederfde winst. Het hof merkt nu al op dat indien begroting van de schade van [appellante] aan de orde mocht komen, [appellante] stukken zal dienen te verstrekken die het hof in staat stellen de werkelijke door [appellante] geleden schade te begroten. In een e-mail van 26 februari 2015 van [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] van [de vennootschap naar Belgisch recht] bvba (productie A5 bij MvG) vermeldt [medewerker van de vennootschap naar Belgisch recht] dat [de vennootschap naar Belgisch recht] de facturatie zal overlaten aan [appellante] , importeur en partner van [producent] , omdat de marges zo scherp zijn. Dat roept vragen op over de tussen [de vennootschap naar Belgisch recht] en [appellante] gemaakte afspraken en de door [appellante] in het kader van de overeenkomst voor het niet afgenomen deel van de producten gemaakte kosten. [appellante] zal, indien aan de orde, duidelijkheid over haar schade dienen te verschaffen.

3.14.

Het hof houdt in afwachting van de uitkomsten van de bewijslevering iedere verdere beslissing aan.

4. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat:

a. a) op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] is gebleken dat [appellante] niet in staat zou zijn vóór het einde van week 26, dat is 28 juni 2015, ten minste 5 km aan lijngoten te hebben geleverd,

en

b) dat [appellante] op 18 mei 2015 aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld de onder a) vermelde verbintenis niet te zullen nakomen,

en ook

c) dat [appellante] en [geïntimeerde] op 18 mei 2015 tijdens de bijeenkomst bij [producent] zijn overeengekomen dat de afnameverplichting van [geïntimeerde] is verminderd met die producten die zij uiteindelijk niet heeft afgenomen;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.W.A. van Geloven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 14 juli 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde roldatum
geen fotokopie van het procesdossier hoeft te overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H. Schulten en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juni 2020.

griffier rolraadsheer