Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.260.899/01
arrest van 20 april 2021
in de zaak van
Top Intermediairs B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Top Intermediairs,
advocaat: mr. M.J.M.H. Nass te Gulpen,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.J.G. Bisscheroux te Kerkrade,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 oktober 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 7109722 CV EXPL 18-4671 gewezen vonnis van 27 februari 2019.
8.Het verloop van de procedure
8.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 27 oktober 2020 en de daarin genoemde stukken;
- de comparitie van partijen van 15 maart 2021 waarbij zijn gehoord:
- namens appellante, haar statutair directeur, [directeur] , bijgestaan door haar advocaat, en
- [geïntimeerde] , bijgestaan door zijn advocaat.
8.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Voor alle volledigheid vermeldt het hof dat de producties die voorafgaande aan de comparitie na aanbrengen van 19 september 2019 aan het hof zijn toegezonden, tot het procesdossier behoren, hetgeen in het proces-verbaal van deze comparitie ook is opgenomen.
9.De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
9.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geïntimeerde] is op grond van een uitzendovereenkomst Fase A op 15 augustus 2016 in dienst getreden van Top Intermediairs. Op de uitzendovereenkomst is de CAO voor uitzendkrachten (hierna aangeduid als CAO UK) van toepassing.
[geïntimeerde] is door Top Intermediairs tewerkgesteld bij Vee- en Vleeshandel [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ). [geïntimeerde] heeft tot 16 maart 2018 bij [de vennootschap] werkzaamheden verricht.
Met ingang van 23 maart 2018 is [geïntimeerde] op grond van een uitzendovereenkomst in dienst getreden bij [de vennootschap 2]
Bij e-mail van 23 maart 2018 heeft [geïntimeerde] aan Top Intermediairs verzocht om een eindafrekening.
Op 26 april 2018 heeft Top Intermediairs € 791,77 netto aan [geïntimeerde] betaald.
Op 2 mei 2018 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan Top Intermediairs verzocht een specificatie te verstrekken.
Bij e-mail van 14 mei 2018 heeft Top Intermediairs aan de gemachtigde van [geïntimeerde] een loonspecificatie betreffende het bedrag van € 791,77 verstrekt.
Partijen hebben daarna gecorrespondeerd waarbij [geïntimeerde]
- het standpunt heeft ingenomen dat hij recht heeft op een nabetaling omdat hij structureel meer werkte dan waar hij voor betaald kreeg en omdat hij meent dat Top Intermediairs heeft verzuimd diverse cao-toeslagen en loonsverhogingen aan hem uit te betalen;
- heeft gesteld dat hij recht heeft op een gefixeerde vergoeding;
- Top Intermediairs heeft gesommeerd om “klokkaarten”, loonspecificaties en bewijsstukken ten aanzien door Top Intermediairs afgedragen loonbelasting en premies aan hem te verstrekken.
i. Top Intermediairs heeft niet voldaan aan het verzoek/de sommatie van [geïntimeerde] .
9.2.
In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderd om
Top Intermediairs te veroordelen:
I.
inzage te geven in en een afschrift of uittreksel van gegevensdragers te verstrekken waaruit kan worden afgeleid op welke dagen en tijden hij van 15 augustus 2016 tot 16 maart 2018 bij VVK gewerkt heeft, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat Top Intermediairs na betekening van het vonnis daarmee in gebreke blijft;
II.
om aan Wachovicz over elke week dat hij van 15 augustus 2016 tot 16 maart 2018 bij VVK heeft gewerkt correcte loonspecificaties te verstrekken, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat Top Intermediairs na betekening van het vonnis daarmee in gebreke blijft;
III.
tot betaling van:
1. een vergoeding gelijk aan “het feitelijk loon dat de uitzendkracht gedurende de niet in acht genomen termijn zou hebben verdiend”, dus het loon over twee weken;
2. a. het loon van € 11,40 bruto per uur op basis van “de hiervoor vermelde arbeidstijden”;
b. de verhoging van het loon per 1 januari 2017 en 1 januari 2018 op grond van art. 22 van Pro de CAO-VS;
c. de in art. 24 van Pro de CAO-VS genoemde toeslag ter zake inconveniënten “werken in de productieafdelingen: slachterij” en “in ruimten waar de temperatuur lager is dan 7 graden Celsius;
d. de in art. 25 van Pro de CAO-VS genoemde toeslag ter zake “extra beloning van arbeid op ongunstige uren” uitgaande van het verrichten van “werkzaamheden op maandag tot en met vrijdag tussen 04.00 en 06.00 uur”;
e. de in art. 27 van Pro de CAO-VS genoemde eindejaarsuitkering;
f. de in art. 28 van Pro de CAO-VS genoemde overwerkvergoeding;
g. de in art. 56 van Pro de CAO-UK genoemde vakantiebijslag;
h. een vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen;
dit, verminderd met het aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 791,77;
3. a. de wettelijke verhoging over de onderdelen 2a t/m 2f;
b. de wettelijke rente over de onderdelen 2a t/m h;
4. de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
9.3.
[geïntimeerde] heeft als grondslag voor zijn vordering onder I de administratieverplichting, artikel 843a Rv en 7:611 BW aangevoerd, voor de vordering onder II artikel 7:626 BW Pro en voor de vorderingen onder III heeft hij grotendeels verwezen naar bepalingen in de CAO, waarbij CAO-UK staat voor de ABU-CAO (voor uitzendkrachten) en CAO-VS voor de CAO voor de Vleessector. Het hof zal in het vervolg de door partijen gehanteerde afkortingen voor de twee genoemde CAO’s gebruiken.
9.4.
Top Intermediairs heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
9.5.
In het vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen hiervoor geformuleerd onder I, III.1, 2b tot en met 2g geheel en II grotendeels toegewezen. De gevorderde verhoging en rente zijn eveneens toegewezen. Top Intermediairs is voorts veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Hetgeen voor het overige is gevorderd, heeft de kantonrechter afgewezen.
9.6.
Top Intermediairs heeft in principaal hoger beroep zes grieven gericht tegen het vonnis van de kantonrechter. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en, het hof verzocht om, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen althans hem deze te ontzeggen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
9.7.
[geïntimeerde] heeft voorwaardelijk, voor het geval de beslissing in eerste aanleg niet in stand blijft, in incidenteel hoger beroep twee grieven gericht tegen de overwegingen op grond waarvan zijn vorderingen onder 2a en 2h zijn afgewezen. In dat geval, dus bij het niet in stand blijven van het bestreden vonnis, heeft hij zijn eis vermeerderd.
9.8.1.
In haar eerste grief betoogt Top Intermediairs dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat de bepalingen uit de CAO-VS van toepassing zijn. Zij stelt dat deze CAO niet geheel door de inlener [de vennootschap] werd toegepast en concludeert dat de CAO-VS voor wat betreft de toeslagen niet van toepassing is op de overeenkomst met [geïntimeerde] .
Bij memorie van antwoord geeft [geïntimeerde] aan niet te begrijpen wat Top Intermediairs bedoelt met haar stelling dat [de vennootschap] de CAO-VS “niet geheel toepast”. Hij stelt dat hij op grond van het bepaalde in artikel 22 ABU Pro-CAO recht heeft op de toeslagen die gelden voor werknemers in dienst van de opdrachtgever, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie als de uitzendkracht. Niet betwist is dat [geïntimeerde] werkte in de productieafdeling (de slachterij) voor [de vennootschap] , zijnde een vleesverwerkend bedrijf, vallend onder de werkingssfeer van de CAO-VS.
9.8.2.
Het hof stelt vast dat op de tussen partijen gesloten uitzendovereenkomst de CAO-UK van toepassing is. Krachtens artikel 22 van Pro deze CAO heeft de uitzendkracht recht op dezelfde toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegentoeslag zoals deze gelden voor de werknemer in dienst van de opdrachtgever, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie als de uitzendkracht.
[geïntimeerde] werkte voor inlener [de vennootschap] , een vleesverwerkend bedrijf in de functie van “vleesbewerker C3” met “CAO-funct/per.: 03/01”, aldus zijn uitzendovereenkomst, overgelegd als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg.
Het enkele feit dat, zoals door Top Intermediairs gesteld, de opdrachtgever/inlener de CAO-VS “niet geheel” toepast, is onvoldoende bepalend voor de vraag of de uitzendkracht aanspraak kan maken op toeslagen. Het gaat erom of het personeel van inlener [de vennootschap] recht kan doen gelden op de toeslagen. [geïntimeerde] heeft dit gesteld en Top Intermediairs heeft dit met de hiervoor aangehaalde stelling onvoldoende weersproken. Het lag wel op haar weg om de toepasselijkheid van de CAO-VS gemotiveerd te betwisten, gelet op:
- de hiervoor aangehaalde inhoud van de uitzendovereenkomst;
- haar erkenning dat inlener [de vennootschap] de bepalingen van de CAO-VS voor een, niet nader aangeduid deel op haar arbeidsovereenkomsten van toepassing heeft verklaard;
- het (desgevraagd ter zitting) niet verduidelijken van haar stelling dat de inlener [de vennootschap] de CAO-VS niet geheel toepast;
- het feit dat [de vennootschap] gebruik maakte van een prikkloksysteem en
- het feit dat de CAO-VS in de periode van 8 maart 2017 tot en met 31 oktober 2017 algemeen verbindend is verklaard.
Dat de werknemers van [de vennootschap] recht hebben op de toeslagen zoals genoemd in artikel 22 van Pro de CAO-UK, gebaseerd op de CAO-VS, komt dus als een door Top Intermediairs onvoldoende betwiste stelling van [geïntimeerde] in rechte vast te staan. Grief 1 slaagt niet.
9.9.1.
In haar tweede grief betoogt Top Intermediairs dat de kantonrechter de inzagevordering ten onrechte niet als incidentele vordering heeft beoordeeld maar als een eindvordering. Een vordering op grond van artikel 843a Rv is een incidentele vordering, aldus Top Intermediairs.
Het hof verwerpt deze stelling. Het is geen (wettelijk) vereiste dat een vordering op grond van voormeld artikel alleen bij wijze van incidentele vordering aan een rechter kan worden voorgelegd. [geïntimeerde] heeft dit ook niet gedaan. Het is aan de strategie van de eisende partij overgelaten of een dergelijke vordering al dan niet in de vorm van een incident wordt voorgelegd. Het voordeel van een incidentele vordering is dat toewijzing ervan mogelijk ertoe leidt dat de vordering concreter kan worden berekend in die zin dat een werkgever kan worden veroordeeld tot betaling van een concreet bedrag. Het nadeel is dat de procedure een langere tijd in beslag zal nemen en het niet zeker is dat bij toewijzing de benodigde gegevens ook daadwerkelijk worden verstrekt.
9.9.2.
Top Intermediairs betoogt in deze grief voorts dat het bepaalde in artikel 7:619 BW Pro, waarop de kantonrechter de toewijzing van dit deel van de vordering eveneens baseert, niet ziet op de onderhavige situatie.
Het hof verwerpt deze stelling. De bedoeling van voormelde wettelijke bepaling is om de werknemer in staat te stellen de loonberekening te controleren of zelfstandig te berekenen.
Artikel 7:619 lid 1 BW Pro houdt in:
“Indien het loon voor het geheel of voor een gedeelte bestaat in een bedrag dat afhankelijk is gesteld van enig gegeven dat uit de boeken, bescheiden of andere gegevensdragers van de werkgever moet kunnen blijken, heeft de werknemer het recht van de werkgever overlegging te verlangen van zodanige bewijsstukken, als hij nodig heeft om dat gegeven vast te kunnen stellen.”
Verder bepaalt artikel 11 lid 3 van Pro de CAO-UK:
“Indien de tijdverantwoording plaatsvindt volgens een door de opdrachtgever gehanteerd tijdverantwoordingssysteem, draagt de uitzendonderneming er zorg voor dat de uitzendkracht deze tijdverantwoording ter inzage zal krijgen en een afschrift kan ontvangen. Bij een geschil over de tijdverantwoording heeft de uitzendonderneming de bewijslast omtrent het aantal door de uitzendkracht gewerkte uren.”
[geïntimeerde] vordert betaling van toeslagen die deels qua hoogte afhankelijk zijn van de door hem gewerkte uren. Tussen partijen staat vast dat zijn (materiële) werkgever, inlener [de vennootschap] , deze aan de hand van prikklokkaarten heeft geregistreerd. Op grond van het bepaalde in voormeld wetsartikel maar ook op grond van artikel 11 lid 3 van Pro de CAO-UK, heeft de uitzendkracht jegens zijn werkgever, het uitzendbureau, recht op het overleggen van bewijsstukken.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Top Intermediairs aangegeven dat zij deze gegevens niet bij de inlener heeft opgevraagd omdat zij met deze inlener een geschil heeft. Dat Top Intermediairs deze stukken niet opvraagt, ligt geheel en al in haar risicosfeer. Zij heeft als formele werkgever van [geïntimeerde] de verplichting om hem de bewijsstukken kosteloos te verstrekken.
Tot slot passeert het hof de eerder bij memorie van grieven ingenomen stelling van Top Intermediairs dat met het overleggen van de loonstroken tevens was voldaan aan de verplichting de prikklokkaarten te overleggen omdat deze bescheiden met elkaar zouden corresponderen als onvoldoende onderbouwd. Zonder prikklokkaarten kan dit immers niet worden gecontroleerd.
Grief 2 slaagt niet.
9.10.1.
In haar derde grief betoogt Top Intermediairs dat [geïntimeerde] de gevorderde aanzegvergoeding niet tijdig heeft ingesteld en, zo dat verweer niet slaagt, heeft hij geen recht op een aanzegvergoeding. Top Intermediairs doet primair een beroep op het bepaalde in artikel 7:686 BW Pro. Daarin is een vervaltermijn opgenomen.
Het hof verwerpt dit betoog. Artikel 7:691 lid 2 BW Pro luidt:
“In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op Pro verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668, leden 1, 2, 3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing.”
Nu tussen partijen vast staat dat het hier een uitzendovereenkomst fase A betreft en deze krachtens de geldende CAO-UK een uitzendbeding bevat, kan de gevorderde aanzegvergoeding niet gebaseerd worden op de bepalingen in het BW. [geïntimeerde] heeft daarop ook geen beroep gedaan. Het gevorderde heeft hij gebaseerd op de bepalingen in de CAO-UK, zijnde artikel 14 leden Pro 2 en 3. Gesteld noch gebleken is dat aan het indienen van deze vordering een vervaltermijn is verbonden.
9.10.2.
Top Intermediairs stelt dat [geïntimeerde] geen aanzegvergoeding toekomt omdat hij de overeenkomst heeft opgezegd. Dit is door [geïntimeerde] onder verwijzing naar onderliggende correspondentie betwist. Top Intermediairs heeft deze stelling niet nader onderbouwd en onder punt 28 van haar memorie van grieven aangegeven dat de overeenkomst van rechtswege eindigde op 16 maart 2018, reden waarom het hof deze stelling verwerpt. In rechte komt een opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] dan ook niet vast te staan.
9.10.3.
Top Intermediairs stelt voorts dat zij [geïntimeerde] een fase B contract wilde aanbieden maar dat [geïntimeerde] dit niet heeft geaccepteerd. Top Intermediairs doet een beroep op de redelijkheid en billijkheid.
Het hof stelt vast dat de uitzendovereenkomst fase A van rechtswege eindigde na 78 weken, zijnde op 16 maart 2018. Top Intermediairs heeft deze stelling van [geïntimeerde] niet betwist. Op grond van het bepaalde in artikel 14 CAO Pro-UK heeft Top Intermediairs de verplichting om 14 dagen daaraan voorafgaand [geïntimeerde] te informeren over de gestelde voortzetting. De correspondentie waarnaar Top Intermediairs verwijst, dateert van later en onderbouwt haar stelling dat zij tijdig een nieuw contract heeft aangeboden dat niet is geaccepteerd dan ook niet. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid als grond om [geïntimeerde] zijn recht op een aanzegvergoeding te ontzeggen, wordt verworpen. De redelijkheid en billijkheid vormen geen zelfstandige grond daartoe en voor een eventueel beroep op de derogerende werking heeft Top Intermediairs feitelijk onvoldoende gesteld.
Het hof verwerpt grief 3.
9.11.1.
In grief 4 betoogt Top Intermediairs dat de kantonrechter niet had kunnen overgaan tot toewijzing van de vorderingen onder III 2b t/m 2g omdat hij vordering III 2a had afgewezen en deze vorderingen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.
Het hof verwerpt dit deel van de grief. Vordering III 2a ziet op de vordering tot betaling van loon op basis van “hiervoor vermelde arbeidstijden”. De kantonrechter heeft deze vordering zo gelezen dat hier bedoeld is de gemiddelde arbeidsduur en deze vordering afgewezen omdat alleen de feitelijk gewerkte uren kunnen worden toegewezen. Vervolgens heeft de kantonrechter vastgesteld dat [geïntimeerde] wel recht heeft op de gestelde verhogingen, toeslagen en vergoedingen. Dit geldt dus over de uren waarvan niet in geschil is dat ze zijn gewerkt, en ook over eventuele uren waarvan in een later stadium komt vast te staan dat ze zijn gewerkt. Hoewel deze vorderingen zich vooralsnog niet laten vertalen in een concreet te vorderen bedrag kunnen deze, zoals in het petitum geformuleerd, wel worden toegewezen.
9.11.2.
Top Intermediairs stelt dat zij [geïntimeerde] een hoger loon heeft betaald dan het minimumloon. Dit laat, naar het oordeel van het hof, onverlet dat [geïntimeerde] conform de bepalingen van de CAO-VS - artikel 22 van Pro deze CAO spreekt over verhoging van het feitelijk loon - recht heeft op een jaarlijkse verhoging en op de gevorderde toeslagen, vergoedingen en uitkeringen. De stelling dat de inlener de toeslagen niet aan haar personeel uitkeerde, is reeds beoordeeld bij de behandeling van grief 1.
Grief 4 slaagt niet.
9.12.
Grief 5 is gericht tegen de toewijzing van de vordering tot het verstrekken van loonspecificaties onder verbeurte van een dwangsom. Top Intermediairs stelt dat dit, gelet op de onduidelijke vordering en veroordeling, niet mogelijk is.
Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, ligt het in de risicosfeer van Top Intermediairs als zij de prikklokkaarten niet bij de inlener opvraagt. Het zijn nu juist de daarop geregistreerde gegevens die ontbreken waardoor de vorderingen zoals de gevorderde toeslagen en de overwerkvergoeding, niet concreet kunnen worden berekend. Iedere werkgever die aan de CAO-VS gebonden is, dient deze berekeningen te maken en maandelijks specificaties aan de werknemer te verschaffen. Dat Top Intermediairs werkt met programmatuur die dit niet kan, is een omstandigheid die haar niet disculpeert.
Het hof verwerpt de stelling van Top Intermediairs dat zij niet aan de onduidelijke veroordelingen zou kunnen voldoen. Zij had de prikklokkaarten moeten opvragen, had op basis daarvan de vorderingen kunnen en moeten uitrekenen en een specificatie daarvan aan [geïntimeerde] moeten doen toekomen. De hoogte van de aan [geïntimeerde] toekomende toeslagen en overwerkvergoedingen had zij reeds bij het opstellen van de maandelijkse loonspecificaties moeten vaststellen en uitkeren. Zij had ook voorafgaand aan of tijdens de procedure in eerste aanleg de benodigde gegevens bij de inlener kunnen opvragen. De stelling van Top Intermediairs dat de kantonrechter haar eerst had moeten veroordelen tot het geven van inzage alvorens hij haar tot het betalen van het loon c.a. had kunnen veroordelen, verwerpt het hof. Een veroordeling tot uitbetaling van de gevorderde verhogingen, toeslagen, uitkeringen is onder de gegeven omstandigheden mogelijk zonder de daarmee gemoeide concrete bedragen te kennen. Aan de hand van de te verstrekken prikklokgegevens en de inhoud van de CAO-bepalingen waarnaar wordt verwezen, kunnen de concrete bedragen worden berekend.
Grief 5 slaagt niet.
9.13.
Grief 6 ziet op de proceskostenveroordeling, heeft geen zelfstandig karakter en slaagt dan ook niet.
9.14.
Het door Top Intermediairs gedane bewijsaanbod is niet voldoende gespecificeerd en wordt om deze reden gepasseerd.
9.15.
Nu het principaal hoger beroep niet slaagt en ertoe leidt dat het bestreden vonnis
wordt bekrachtigd, komt het hof niet toe aan de voorwaardelijk ingestelde eisvermeerdering en het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep.
9.16.
Top Intermediairs zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
10.De uitspraak
Het hof:
op het principaal hoger beroep
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Top Intermediairs in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 324,00 aan griffierecht en op
€ 3.342,00 aan salaris advocaat;
€ 3.342,00 aan salaris advocaat;
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
verstaat dat het incidenteel hoger beroep tegen het bestreden vonnis geen behandeling behoeft.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.L. Bervoets en R.J. Voorink en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021.
griffier rolraadsheer