Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.277.427/01
arrest van 1 juni 2021
in de zaak van
1.International Flavors & Fragrances I.F.F. B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
Zurich Insurance Public Limited Company,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
Zurich Insurance Public Limited Company,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als IFF c.s. of ieder voor zich respectievelijk IFF en Zürich,
advocaat: mr. B. Fluit te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde] Dakdekkersbedrijven B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] c.s.,
advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 maart 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 12 augustus 2015, 12 juli 2017 en 4 december 2019 door de rechtbank Oost-Brabant, locatie 's-Hertogenbosch, gewezen tussen IFF c.s. als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie en [geïntimeerde] c.s. als gedaagden in conventie en eisers in reconventie in de hoofdzaak gewezen onder zaak-/rolnummer C/01/276020 / HA ZA 14-200.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/267020 / HA ZA 14-200)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de memorie van grieven van 16 juni 2020 met producties 1 tot en met 6;
- de memorie van antwoord van 28 juli 2020 van [geïntimeerde 2] ;
- de memorie van antwoord van 6 oktober 2020 van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling van het hoger beroep
3.1
Het gaat in deze zaak over het volgende.
a. Op 28 juni 2012 is op het bedrijvencomplex van International Flavors &
Fragrances I.F.F. B.V. (hierna: IFF) aan de [adres]
tijdens dakdekkerswerkzaamheden brand ontstaan op het dak van gebouw
91.
IFF had die dakdekkerswerkzaamheden opgedragen aan [geïntimeerde]
Dakbedekkingen B.V. (hierna: [geïntimeerde] ) die de werkzaamheden (deels) heeft
uitbesteed aan de heer [belanghebbende] . Deze laatste heeft het werk op zijn
beurt (deels) uitbesteed aan [geïntimeerde 2] ).
Het door de brand ontstane vuur en de daarbij vrijkomende rook en roet hebben
schade toegebracht aan een luchtbehandelingsinstallatie op het dak en aan
(de technische installaties in) het gebouw. Door de rookontwikkeling is voorts
een automatische schuimblusinstallatie geactiveerd, als een gevolg waarvan
het magazijn in het gebouw vol is komen te staan met blusschuim en de
daar opgeslagen goederen verontreinigd zijn.
IFF heeft de brandschade gemeld bij haar all-risk verzekeraar Zürich
Insurance plc (hierna: Zürich).
IFF heeft onder voornoemde verzekering een eigen risico van € 401.890,=
en dit bedrag is voor haar rekening gebleven. Zürich heeft een bedrag van
€ 110.886,= aan IFF vergoed en is hiermee op grond van artikel 7:962 BW Pro
gesubrogeerd in de vorderingsrechten van IFF. IFF en Zürich houden [geïntimeerde]
en [geïntimeerde 2] aansprakelijk voor de door hen geleden schade.
3.2
De vorderingen van IFF c.s. in eerste aanleg zijn afgewezen. In hoger beroep vorderen zij:
- de genoemde vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 12 augustus 2015, 12
juli 2017 en 4 december 2019 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij
arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van
IFF c.s. toe te wijzen zoals hieronder vermeld;
- [geïntimeerde] c.s. te veroordelen om al hetgeen IFF c.s. ter uitvoering van
de (bestreden) vonnissen aan hen hebben voldaan aan
IFF c.s. terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
- [geïntimeerde] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan IFF te vergoeden de door haar
geleden schade ad € 401.890,=, vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf 2 juli 2012, uiterst subsidiair vanaf de dag van de inleidende
dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
- [geïntimeerde] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan Zürich te betalen de
schadevergoeding waarin zij is gesubrogeerd ad € 110.886,=,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2012, uiterst subsidiair
vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
- geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen aan Zürich de door haar gemaakte
expertisekosten te vergoeden ad € 68.681,81, te vermeerderen met de
wettelijke rente over een bedrag van € 26.276,41 vanaf 16 juli 2012,
over een bedrag van € 15.033,85 vanaf 28 september 2012 en over een
bedrag van € 27.371,55 vanaf 30 januari 2013, tot aan de dag der
algehele voldoening, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag
van algehele voldoening;
- [geïntimeerde] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan IFF de door haar gemaakte
buitengerechtelijke kosten te vergoeden ad € 25.924,78, vermeerderd
met de wettelijke rente vanaf de data waarop de declaraties zijn
uitgebracht, subsidiair vanaf 1 januari 2013, uiterst subsidiair vanaf de dag
van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
- [geïntimeerde] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure
in beide instanties inclusief de nakosten, volgens het toepasselijke
liquidatietarief begroot op een bedrag van € 157,= zonder betekening
en, indien en voor zover betekening van het arrest zal dienen plaats te
vinden, vermeerderd met een bedrag van € 82,=, vermeerderd met de
wettelijke rente over de (na)kosten vanaf veertien dagen na aanzegging
van de (na)kosten aan [geïntimeerde] c.s. tot aan de dag van betaling.
3.3
De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. De belangrijkste vragen die beantwoord moeten worden zijn: i) oorzaak van de brand en ii) causaliteit, iii) eigen schuld, iv) aansprakelijkheid, v) algemene voorwaarden en vi) omvang van de schade.
i. Oorzaak van de brand
3.4
Het hof gaat uit van de volgende gegevens:
I. In eerste aanleg is als productie 34 overgelegd een kleuren kopie van het rapport [onderzoeksbureau 1] Schadeonderzoek B. V. d.d. 14 september 2012. Dit rapport bevat de volgende passages.
a)
7.2
Uitsluiten kinetische oorzaak
“Gelet op het ontbreken van iedere vuurschade aan de overige elektrische componenten in de andere delen van de luchtbehandelingskast en het feit dat de luchtbehandelinginstallatie
in werking bleef tot na de brandontdekking, kan een elektrische oorzaak voor de brand op goede gronden worden uitgesloten.
b)
7.4
Oorzaak
Op basis van uitsluiting van de mogelijke oorzaken van het ontstaan van de brand
in de luchtbehandelinginstallatie moet geconstateerd worden dat de enige mogelijkheid die overblijft is dat er open vuur, vonken of gloeiende stukjes / delen in de luchtbehandelingskast terecht zijn gekomen waardoor filtermateriaal in brand geraakte.
c)
9.1
Causaliteit
Met zekerheid is vastgesteld dat de brand primair ontstond in het filtermateriaal,
direct achter de grote luchtinlaat opening, juist onder of in de nabijheid van die
grote luchtinlaatopening werden branderwerkzaamheden verricht aan de dakbe¬
dekking. Behoudens de dakdekkers waren er op dat dak in die omgeving ook geen
andere personen werkzaam of aanwezig. Voorts werd vastgesteld dat de brand
ontstond, c.q. werd ontdekt tijdens de branderwerkzaamheden. Een technische
oorzaak in de luchtbehandelinginstallatie werd niet aangetroffen en is ook hoogst
onwaarschijnlijk. Met een grotere mate van waarschijnlijkheid moet dan ook geconcludeerd worden dat er sprake is van een causaal verband tussen de door de dakdekker uitgevoerde branderwerkzaamheden enerzijds en het ontstaan van de brand anderzijds.
d)
Onder nr 14 bij resumé/ conclusies
Gelet op de geconstateerde werkwijze moet terdege rekening worden gehouden
met de mogelijkheid dat er vonken en / of direct vlamcontact vanuit
de brander met de luchtinlaat van de luchtbehandelingskast mogelijk was.
Ook bestaat de mogelijkheid dat er brandbaar afval van bijvoorbeeld de oude
dakisolatie op het dak heeft gelegen welke op enig moment middels de
brandervlam is ontstoken waarna dit afval door de grote luchtstromen mee-
gezogen kan zijn in de luchtinlaat van de luchtbehandelingskast. Mede gelet
op de brandbaarheid van het filtermateriaal en de grote luchtstromen
zouden deze vonken, vlammen en / of brandend / gloeiend afval hebben
kunnen zorgen voor een vlammende brand in de filterkast van de luchtbehandelingskast.
De dakdekker hoort bij zijn werkzaamheden rekening te houden mee de
NEN 6050 en de richtlijnen van Vebidak en het BDA dakboek. Hierin wordt
gesteld dat de dakdekker onder de luchtbehandelingskast niet met open
vuur had mogen werken en dat bij werkzaamheden rondom de luchtbehandelinginstallatie
de installatie uitgeschakeld had moeten worden om te voorkomen dat er brandende delen, vonken en/ of open vuur van de brander de installatie ingezogen worden.
II De verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor.
a. a) De getuige [medewerker 1 IFF] ,in dienst van IFF en manager Milieu,Veiligheid, Arbo en Duurzaamheid, heeft verklaard:
Ik constateerde dat de situatie onveilig was. Er lagen overal slangen, er stonden gasflessen
en er stonden twee branders, waarvan een met open vuur. Er stond bij de kast ook een grote
waterstofzuiger. Dit is het apparaat met oranje band op foto 36.
Op foto 37, genomen om 16:10 uur ziet u twee dakdekkers onder de luchtbehandelingskast
die gebrand had met een oranje slang, wat een gasslang is. Ik heb daar toen geen vuur
gezien.
b) De getuige [medewerker 2 IFF] , Contractor Control Engineering IFF, heeft verklaard:
Rond 15:00 uur werd ik gebeld door de afdeling dat er in de fabriek rookontwikkeling
geconstateerd werd. Men zei mij dat deze niet naar bitumen rook en dat constateerde ik ook
toen ik ter plaatse kwam. Toen er verder niets anders leek te branden ben ik het dak
opgegaan waar ik ook nog steeds geen brand of iets dergelijks zag. Opeens zag ik echter
vlammen en rook uit de luchtbehandelingskast komen.
Toen ik boven kwam en nog geen rook of vuur gezien had lag een dakdekker onder de
luchtbehandelingskast met een voluit brandende brander, dat wil zeggen een vlam van
ongeveer 10 cm en geen waakvlam, bij een van de poten van het frame van de
luchtbehandelingskast, echter niet in de buurt van de luchtinlaat. [geïntimeerde 2] stond
toen bij de luchtinlaat. Hij was lange delen bitumen aan het branden en had toen zijn
brander op de waakvlam ter grootte van ongeveer 4 a 5 cm staan. Onder de
luchtbehandelingskast was een deel van de nieuwe dakbedekking al gelegd.
De rook en het vuur kwamen uit de deuropeningen aan de zijkant van de
luchtbehandelingskast waar de deurtjes door de hitte uitgevallen waren. U ziet dit op
productie 45 en ook op de foto van productie 40. De plaats waarover ik net verklaarde waar
[geïntimeerde 2] stond voor de brand was bij de linker voorpoot van het frame onder de kast, vloer van de
tussen de voorzijde van de kast en die voorpoot. De andere dakdekker lag echter onder de luchtbehandelingskast, ongeveer op dezelfde locatie als die op productie 35 na
de brand.
c) De getuige [medewerker 3 IFF] , Operations manager bij IFF, heeft verklaard:
Ik verklaarde net dat de dakdekkers voor en onder de luchtbehandelingskast aan het werk
waren. Op productie 45 aangewezen was dat in het gebied rond het donkere uitstekende
frame.
d) De getuige [werknemer van geïntimeerde 2] , werknemer van [geïntimeerde 2] ,heeft verklaard:
Ik weet van het bestaan van het BDA-dakboek maar keek daar zelf niet in. Wij kregen wel
cursussen. U zegt mij dat in het BDA-boek staat dat installaties op het dak hetzij uitgezet
moeten worden dan wel dat daarbij niet met open vuur gewerkt mag worden. Ik ken die
regel niet. Wij hadden die dag gewoon een vergunning gekregen, ook concreet om met open
vuur te werken. Ik ben niet bekend met een norm die zegt dat onder een overkappend
bouwdeel van minder dan 2 meter hoog geen open vuur gebruikt mag worden.
e) De getuige [betrokken ZZP-er] , ZZP-er [betrokken ZZP-er] Klusservice, heeft verklaard:
Wij waren op de desbetreffende dag aan het werk onder de machine die in brand zou
vliegen. Die machine lekte en het lekwater moesten wij voortdurend afzuigen om droog te
kunnen werken. Direct voor de brandmelding was ik naden aan het aandrukken, terwijl een
van de twee anderen, [geïntimeerde 2] of [werknemer van geïntimeerde 2] , aan het branden was met een handbrander. Die
handbrander stond daarbij op de veiligheidsstand met een vlam van 5 a 10 cm. Dat gebeurde
zo omdat wij zo dicht op elkaar moesten werken. De derde man zoog het water af opdat de
anderen droog konden werken.
U noemt mij het BDA-dakboek, de norm dat bij het uitvoeren van werkzaamheden met een risico dat vonken worden aangezogen, de machine hetzij uitgezet moet worden dan wel er geen open vuur gebruikt mag worden en de regel dat brander werk onder een overkragend bouwdeel van minder dan 2 meter hoog niet toegestaan zou zijn. Al die regels zeggen mij niets.
f) De getuige [expert 1] , Schade-expert [onderzoeksbureau 1] , heeft verklaard:
Ik ben inmiddels werkzaam voor mijn eigen bureau, maar heb een rapport in onderhavige
zaak opgesteld in dienst van het voormalige [onderzoeksbureau 1] Ik sta nog volledig achter mijn rapport.
De luchtbehandelingskast heb ik zelf niet zien functioneren, die was inmiddels onbruikbaar.
Uit overleg en tekeningen bleek mij duidelijk dat de voorzijde met de horizontale lamellen
een luchtinlaat is en niet een uitlaat. De lucht werd door de installatie door de kast heen de
fabriek ingeblazen.
Ik verwijs naar bladzijde 11 van mijn rapport en foto 14 e.v. en vermeld dan dat het gaat om
een grote luchtbehandelingskast met meerdere kamers. In de eerste en tweede kamer vanaf
de luchtinlaat bevindt zich een groot aluminium blok waarvan de naam mij even ontschoten
is. Aan de wijze waarop dat vanuit de filterzijde is weggesmolten, wat naar achter toe steeds
minder het geval is, concludeer ik met zekerheid dat de brand in de filterkast ontstaan moet
zijn. Ik doel dan op de voorste ruimte.
Naar aanleiding van paragraaf 6.4 van mijn rapport merk ik op dat het enige dat gebrand kan
hebben de filterkast is.
Wij hebben een brandproef gehouden met filters die wij van de leverancier betrokken en die
vergelijkbaar waren aan het type filters dat gebruikt was in deze luchtbehandelingskast. Wij
hebben daar een kast omheen gebouwd en iets brandbaars op het filtermateriaal gelegd.
Toen bleek ons dat dat filtermateriaal gigantisch brandde. Daarmee stond vast dat deze optie
de werkelijke oorzaak van de brand kon zijn geweest.
Uit mijn hoofd gezegd trof ik bij aankomst van het dak een kruiwagen waar gereedschappen
op gelegd waren. Het dak was deels afgezet met een lint. Dicht bij de kast lag nieuw
dakbedekkingsmateriaal en ter hoogte van de luchtbehandelingskast zag ik delen met het
oude en delen met het nieuwe dakbedekkingsmateriaal. Daar lag ook allerlei rommel zoals
een deur en brandblusmiddelen.
Foto 42 heb ik zelf gemaakt; iemand anders moet het tweede blad van productie 42 vanaf de
dvd geprint hebben. Daaruit blijkt dat de foto op 29 juni rond half I gemaakt is. Rechts op
de foto ziet men het schuine dak van l.F.F. en zo weet ik dat de foto gemaakt is van direct
onder de luchtinlaat naar de achterzijde van de kast. Men ziet daar twee nieuwe banen
dakbedekking en een aantal oude banen daarachter met verspreid restanten polyurethaan, dat
afkomstig is van de oude dakisolatie. Polyurethaan wordt ook pur genoemd en is uiterst
brandbaar. Ik trof daar diverse formaten aan, van kruimels tot grote brokken.
Ik heb toen ter tijd het weer op de dag van de brand nagekeken. Het was die dag zeer zonnig
met een matige wind namelijk 3,1 meter per seconde en een maximum temperatuur van 29,1
graden Celsius. Dit betreft metingen van weerstation Gilze en Rijen en het kan op het dak
ook warmer geweest zijn.
Op basis van aangeleverde gegevens die ik besproken heb met Imtech, het
onderhoudsbureau van de onderhavige kast concludeer ik een instroom van 3 meter per
seconde. Een dergelijke instroom is genoeg om licht materiaal aan te zuigen. Het
filtermateriaal in de kast is daar ook aanwezig om te voorkomen dat er materialen met de
aangezogen lucht mee naar binnen komen. Dit filtermateriaal zit iets verder naar achteren
vanaf de lamellen. Op bladzijde 14 van mijn rapport noem ik de NEN-norm 6050 en het
BDA-dakboek. Uit de verklaringen van l.F.F. medewerkers en dakdekkers kan ik
concluderen dat enerzijds de kast in werking was en anderzijds tegelijkertijd open vuur
gebruikt werd, waarmee genoemde normen geschonden zijn.
g) De getuige [expert 2] , Schaee-expert [onderzoeksbureau 1] , heeft verklaard:
Ik ben inmiddels werkzaam voor mijn eigen bureau, maar heb een rapport in onderhavige
zaak opgesteld in dienst van het voormalige [onderzoeksbureau 1] & Van derZande,
Ik doe bij dit soort onderzoeken het tactisch deel, terwijl mijn collega het technisch deel
voor zijn rekening neemt. Wij stellen vervolgens samen het rapport op. Meestal gaat een
rapport niet eerst in concept naar de opdrachtgever maar dat komt soms wel voor en of dat
in het onderhavige geval gebeurd is weet ik niet meer.
Ik heb het rapport nog bekeken en sta daar nog steeds volledig achter. Ik heb in dit geval de
interviews afgenomen van medewerkers van I.F.F. en de dakdekkers.
h) De getuige [expert 3] , schade-expert bij [onderzoeksbureau 2] , heeft onder meer verklaard:
Mijns inziens is de kern van de zaak of de hitte van de vlam uit de brander door de
installatie aangezogen kan worden. Naar mijn inschatting zou een vlam bij het frame dat op
ongeveer 1 meter afstand voor de kast staat en ongeveer 80 cm hoog is voldoende warmte
kunnen opleveren om de brand in het stoffilter te veroorzaken. Het gaat dan om de warmte
die wordt aangezogen. Er was die dag ook sprake van hoge luchtvochtigheid en een hoge
omgevingstemperatuur. Een stoffilter als het onderhavige kan boven de 70 graden
ontvlammen en is zeer brandbaar. Bij een filterbrand begint het altijd met broei en die breidt
zich uit tot brand. Het gaat hier om zakken filters in een frame, vergelijkbaar met wat men
ziet op de foto’s 37 en 38 van productie 34.
i. i) De getuige [expert 4] , verbonden aan [onderzoeksbureau 3] Expertise B.V., heeft onder meer verklaard:
Ik heb de getuigenverklaringen die in deze procedure zijn afgelegd globaal gelezen. Deze
hebben mij niet tot andere inzichten geleid dan weergegeven in mijn rapportages. Op vragen
van mr. Stroetinga: ik ben nog steeds van mening dat [onderzoeksbureau 1] ten
onrechte de elektra als oorzaak van de brand hebben uitgesloten.
III.
De rechtbank heeft een onderzoek door een deskundige bevolen. De conclusies van deze deskundige luiden als volgt.
Op basis van de voorgaande analyse en beoordeling van alle beschikbare documenten komt
ondergetekende tot beantwoording van de vragen.
1. In hoeverre moet, uitgaande van het feitencomplex vermeld in het tussenvonnis van 12 juli
2017 in r.o. 2.a.3, geconcludeerd worden dat er sprake is of kan zijn van causaal verband
tussen de door de dakdekkers uitgevoerde branderwerkzaamheden enerzijds en het
ontstaan van de brand anderzijds?
Een causaal verband kan niet aangetoond, maar ook niet uitgesloten worden.
2. Als aangenomen wordt dat door het werken met een gasbrander er open vuur, vonken en/of
gloeiende deeltjes, waaronder door de brandervlam ontvlambare stukjes afval of materiaal,
zijn ontstoken, kunnen deze dan door de luchtstromen in de luchtinlaten van de
luchtbehandelingskast terecht zijn gekomen en daardoor het filtermateriaal in brand raken?
Het feitencomplex plaatst de werkzaamheden van de dakdekkers onder de
luchtbehandelingskast en niet voor de inlaatopening van de luchtbehandelingskast. Op basis
van een eenvoudige theoretische benadering zou dit dan ook als oorzaak van de brand
uitgesloten kunnen worden, maar in de praktijk kunnen de omstandigheden aanmerkelijk
anders zijn dan in een eenvoudige theoretische analyse op basis van de meteogegevens van
een weerstation op enkele tientallen kilometers afstand. Als een stukje brandend materiaal in
het filter terecht kan komen kan dit het filter ontsteken. De vraag of een stukje materiaal in het
filter terecht is gekomen kan niet met enige zekerheid beantwoord worden.
3. Hebben de dakdekkers in de uitvoering van hun werkzaamheden in de nabijheid van de
luchtbehandelingskast gewerkt in strijd met voor deze werkzaamheden geldende
veiligheidsnormen, zoals NEN6050 paragraaf 4.2 jo. 4.6.5, het BDA dakboek 2012, art.
6.2.3.1, of andere veiligheidsnormen?
De dakdekkers hebben niet in strijd met de tekst in NEN 6050 gehandeld. In de geest van de
richtlijn hadden de dakdekkers kunnen overwegen om geen open vuur te gebruiken onder de
luchtbehandelingskast.
Het BDA dakboek geeft letterlijk aan dat daar waar vuur of vonken aangezogen kunnen worden
geen open vuur gebruikt moet worden of de installatie uitgeschakeld moet worden. De
dakdekkers hebben deze richtlijn niet opgevolgd.
4. Zijn, met name indien het sub 1 bedoeld causaal verband door u niet per se onderschreven
wordt, maar overigens los van het bovenstaande, andere potentiële oorzaken voor de
onderhavige brand denkbaar of juist uitgesloten en, indien denkbaar, welke oorzaken zijn dat
en hoe waarschijnlijk is dat deze de brand veroorzaakt hebben?
Op basis van de gerapporteerde onderzoeken kan een elektrische brandoorzaak niet
uitgesloten worden. Wanneer de later door [onderzoeksbureau 2] aangedragen informatie door de
Rechtbank als feiten geaccepteerd worden kan een elektrische oorzaak uitgesloten worden (Zie
voor een toelichting paragraaf 4.2.1 "Hoor en wederhoor”).
5. Met welke mate van waarschijnlijkheid is de brand in de luchtbehandeling veroorzaakt door
een elektrisch technische oorzaak (zoals kortsluiting) in de kast?
Op basis van de gerapporteerde onderzoeken is het mogelijk dat de brand veroorzaakt is door
een elektrotechnische oorzaak. Wanneer de later door [onderzoeksbureau 2] aangedragen
informatie door de Rechtbank als feiten geaccepteerd worden kan een elektrische oorzaak
uitgesloten worden (Zie voor een toelichting paragraaf 4.2.1 “Hoor en wederhoor”).
6. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u
kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
Als Brzo bedrijf heeft IFF een duidelijke eigen verantwoordelijkheid in het voorkomen van
incidenten zoals brand. Naar de mening van ondergetekende kan deze verantwoordelijkheid
niet met een standaardformulier worden afgewenteld op de uitvoerder van het werk. IFF en de
dakdekker hadden hierin een gezamenlijke verantwoordelijkheid.
3.5
In hoger beroep hebben IFF c.s. het volgende aangevoerd:
a. Op 28 juni 2012 zijn de dakdekkers vóór de (niet buiten bedrijf gestelde)
luchtbehandelingsinstallatie met de werkzaamheden gestart. De heer [werknemer van geïntimeerde 2]
heeft op 28 september 2016 verklaard: "Die dag begonnen wij ongeveer twee
banen achter de haspel die u vooraan op foto 3 van productie 34 ziet liggen.
En wij werkten in de richting van de kast."
De brand is rond 14:45 uur ontdekt. De heer [medewerker 2 IFF] heeft verklaard dat toen
hij op het dak kwam, net voordat hij rook en vuur zag, twee dakbedekkers
met een brander onder de luchthandelingsinstallatie aan het werk waren en
[geïntimeerde 2] met een brander ervoor bezig was. Hij was lange delen bitumen
aan het branden. [geïntimeerde 2] heeft zelf ook verklaard dat hij met een handbrander aan het werk
was. De afstand die is gelegen vanaf een door een dakdekker onder de installatie gehanteerde brander tot aan het luchtinlaatrooster, is korter dan 80 centimeter. Immers, de afstand vanaf het dak tot de onderkant van het luchtinlaatrooster bedraagt 80 centimeter. In die 80 centimeter werd met een brander met een vlam van 10 centimeter gewerkt. De ruimte onder de installatie was voorts beperkt, met het gevolg dat bij verplaatsing van een dakdekker de brander met vlam al snel wat verder uitgestoken of minder bedachtzaam wordt weggelegd. Voorts is relevant dat op het dak nabij de plaats waar met branders werd
gewerkt - dat wil zeggen rondom en onder de luchtinlaatinstallatie -
losliggend, zeer brandbaar materiaal lag. Op na de bluswerkzaamheden
gemaakte foto's zijn diverse stukken (verpulverd) PUR schuim en ander
(klein) afval te zien onder en in de directe nabijheid van de
luchtbehandelingsinstallatie. Het PUR schuim is het 35 jaar oude
isolatiemateriaal dat door de dakdekkers op 28 juni 2012 is verwijderd. Dit
materiaal bestaat uit polyurethaan, voorzien van een papieren laagje. Het is
ontvlambaar, zeer brandbaar, licht materiaal. Ook de technisch experts [expert 1]
van [onderzoeksbureau 1] en [expert 5] [expert 3] van [onderzoeksbureau 2]
hebben dit materiaal en ander materiaal, zoals restjes papieren
verpakkingsmateriaal en ander afval rondom de luchthandelingsinstallatie zien
liggen.
Vaststaat dat de brand op 28 juni 2012 is ontstaan in het filtermateriaal,
direct achter het luchtinlaatrooster van de luchtbehandelingskast. Een
stoffilter is licht ontvlambaar en zeer brandbaar. De brand in het
filtermateriaal kan niet anders dan ontstaan zijn dan door vonken en/of de hitte van de vlam van een brander bij de luchtinlaat, of gloeiend en/of brandend (isolatie)materiaal dat de luchtinlaat in is gezogen.
De door de rechtbank benoemde deskundige, de heer [expert 6 (rechtbank)] , heeft in
zijn definitieve rapport bevestigd dat de brand is ontstaan in het
filtermateriaal van het luchtinlaatrooster.
Voorts heeft hij laten weten: "Op basis van de in de documenten beschikbare
informatie over het filter en de toegepaste isolatie moet vastgesteld worden
dat wanneer een deeltje van de isolatie in brand raakt en dit op enige manier
in het filter terecht komt er brand kan ontstaan in het filter. Het PUR schuim
kan branden/smeulen (ontstekingsbron), het filtermateriaal is brandbaar
(brandstof) en er is voldoende ventilatie aanwezig (zuurstof).” Er is naar zijn
mening één mogelijke oorzaak voor de brand op 28 juni 2012, namelijk de
dakdekkerswerkzaamheden.
Uit het feit dat twee van de drie dakdekkers ten tijde van het ontdekken van
de brand met branderwerkzaamheden onder de luchtbehandelingsinstallatie
bezig waren, volgt niet dat deze werkzaamheden voor het ontstaan van de
brand niet vóór de installatie werden verricht. Op het moment waarop de
brand werd ontdekt, was deze al een bepaalde tijd aan de gang en de
dakdekkers werkten van vóór de installatie naar de installatie toe. Hieruit
volgt dat de beide dakdekkers in de periode voor de ontdekking van de brand
met hun brander vóór de luchtbehandelingskast hebben gewerkt. Dat er op 28
juni 2012 naar de installatie toe werd gewerkt volgt uit de verklaring van de
heer [werknemer van geïntimeerde 2] en uit het feit dat na de brand zichtbaar was dat de
dakbedekking vlak voor de installatie al was vernieuwd.
3.6
Het hof is het met IFF c.s. eens dat de rechtbank de voorgaande stellingen onvoldoende in haar oordeel heeft betrokken. Eveneens ten onrechte heeft de rechtbank bij vonnis van 12 juli 2017 niet vastgesteld dat de brand is ontstaan in het filtermateriaal achter het luchtinlaatrooster dat zich aan de buitenkant van de filterkast bevindt. Ook kan na het deskundigenbericht niet worden gevolgd de overweging in het vonnis van 12 juli 2017 dat omstreden is of de luchtbehandelingskast
lucht in- of uitblies, nu zulks in strijd is met de verklaring van de door haar benoemde deskundige:
"De opbouw van vrijwel iedere luchtbehandelingsinstallatie is zo dat er eerst een rooster, vervolgens
een filter en dan pas de ventilatoren gepasseerd worden door de lucht. Het
filter zit dus aan de inlaatzijde. Er zijn geen technische aanwijzingen die er op
duiden dat de installatie de verkeerde kant op draaide. Alleen de dakdekkers
verklaren dat er lucht uit de voorzijde kwam stromen. Ondergetekende gaat
er bij de beoordeling van deze zaak vanuit dat het rooster aan de voorzijde de
luchtinlaat betreft en dat er op de dag van de brand langs dit rooster lucht
door het filter getrokken werd. "
3.7
Het hof laat in het midden of bij de werkzaamheden is gehandeld in strijd met de voorschriften van NEN 6050, Vebidak en BDA dakboek. Tussen partijen is immers niet in discussie dat bij werkzaamheden als de onderhavige waarbij open vuur wordt gebruikt in overeenstemming met (de strekking van) deze voorschriften zodanig voorzichtig te werk moet worden gegaan dat het risico van brand hoe dan ook moet worden vermeden. Daarbij is van belang dat gewerkt werd in de nabijheid van een installatie die gebruikt werd voor luchtbehandeling waardoor zonder meer een extra risico bestond. [geïntimeerde] c.s. waren op de hoogte van dit risico, zoals volgt uit hun stellingen dat geadviseerd is een koud daksysteem aan te leggen en de installatie tijdens de werkzaamheden uit te schakelen.
3.8
Er zijn drie omstreden onderwerpen die van belang zijn voor de beoordeling van de aansprakelijkheid.
De plaats waar de dakdekkers aan het werk waren.
De vraag of de installatie lucht uitblies dan wel aanzoog.
De mogelijkheid van een elektrische storing aan de installatie als oorzaak van de brand.
3.9
Het hof zal deze onderwerpen achtereenvolgens behandelen.
Het staat vast dat ter plaatse van de installatie nieuwe dakbedekking is gelegd met hulp van branders. Er is dus gebruik gemaakt van open vuur. De dakdekkers hebben op enig moment ook in de ruimte voor de installatie gewerkt. Het tijdstip waarop het vuur is ontstaan behoeft niet gelijk te zijn aan het tijdstip waarop de brand is ontdekt. Bij een filterbrand begint het altijd met broei en er zal dus enige tijd verstreken zijn voordat de brand uitbrak en zichtbaar werd. De deskundige heeft “met zekerheid” vastgesteld dat de brand is ontstaan in het filtermateriaal van de installatie.
Er kan op basis van de rapporten van de deskundigen geen twijfel over bestaan dat de installatie lucht aanzoog. Dit is ook verklaard door de heer [geïntimeerde] ter comparitie van 29 januari 2015.
De mogelijkheid dat de brand is ontstaan door een elektrische storing is (vrijwel) uitgesloten. Het hof verwijst naar het deskundigenrapport dat IFF heeft overgelegd, naar het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige en naar de reactie daarop van [onderzoeksbureau 2] , zoals vermeld in de conclusie van IFF c.s. van 20 maart 2019 onder nummers 6 tot en met 8.
3.1
Het vorenstaande betekent dat op grond van al het aanwezige bewijsmateriaal de meest aannemelijke oorzaak van de brand is geweest dat door het gebruik van branders en de aanwezigheid van brandbaar materiaal vuurdeeltjes terecht zijn gekomen in het filtermateriaal in de installatie en daar een brand hebben veroorzaakt. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit met enige mate van waarschijnlijkheid een andere oorzaak zou kunnen volgen. Uit de verklaringen van de getuigen blijkt dat de luchtbehandelingsinstallatie in werking was tijdens de brander werkzaamheden. Het is uitermate onwaarschijnlijk dat er plotsklaps een elektrische storing is ontstaan die door niemand is opgemerkt.
Het hof verwerpt hiermee de verweren van [geïntimeerde] c.s. De aanwezigheid van brandbaar materiaal is zowel door de deskundigen als getuigen bevestigd. Het staat vast dat die dag ook op het gedeelte van het dak voor de installatie werkzaamheden zijn verricht en niet staat vast op welk tijdstip die werkzaamheden gereed waren. Bij dit alles moet meewegen dat enige andere oorzaak voor het ontstaan van de brand in de installatie kan worden uitgesloten bij gebreke van iedere aanwijzing daarvoor. In elk geval staat vast dat in de nabijheid van de installatie met open vuur is gewerkt.
ii. Causaliteit
3.11
Het hof verwijst hier (opnieuw) naar het rapport van [onderzoeksbureau 1] waarin wordt vermeld op pagina 14, welke bevindingen het hof overneemt:
"9.1 Causaliteit
Met zekerheid is vastgesteld dat de brand primair ontstond in het filtermateriaal, direct achter de grote luchtinlaat opening. Juist onder of in de nabijheid van die grote
luchtinlaatopening werden branderwerkzaamheden verricht aan de dakbedekking.
Behoudens de dakdekkers waren er op dat dak in die omgeving ook geen andere personen werkzaam of aanwezig. Voorts werd vastgesteld dat de brand ontstond, c.q.
werd ontdekt tijdens de branderwerkzaamheden. Een technische oorzaak in de
luchtbehandelinginstallatie werd niet aangetroffen en is ook hoogst onwaarschijnlijk Met een grote mate van waarschijnlijkheid moet dan ook geconcludeerd worden
dat er sprake is van een causaal verband tussen de door de dakdekker uitgevoerde
enerzijds en het ontstaan van de brand anderzijds.”
iii. De aansprakelijkheid
3.12
Uit de verklaringen van de getuigen en de rapporten van de deskundigen kan naar het oordeel van het hof geen andere conclusie worden getrokken dan dat bij de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende voorzichtig te werk is gegaan in de buurt van de installatie waardoor daarin brand is ontstaan. Dit levert voor [geïntimeerde] een tekortkoming op bij het uitvoeren van de opdracht en voor [geïntimeerde 2] een onzorgvuldigheid bij de uitvoering van werk die onrechtmatig is ten opzichte van IFF.
Voor beide partijen geldt dat bij de uitvoering van het werk onvoldoende oplettendheid is betracht om te voorkomen dat brandbare stoffen in de luchtbehandelingsinstallatie terecht zouden komen waardoor brand is ontstaan. Uit de verklaringen van de als getuigen gehoorde dakdekkers blijkt dat zij niet bekend waren met bepaalde veiligheidsvoorschriften en uit de verklaringen van deskundigen blijkt dat niet alle voorschriften, over de toepasselijkheid waarvan geen overeenstemming bestaat, in acht zijn genomen. Het hof acht van belang dat bij de werkzaamheden in de buurt van een installatie die lucht aanzuigt extra oplettendheid had moeten worden betracht en dat een dergelijke oplettendheid verwacht had mogen worden van degenen die de onderhavige werkzaamheden als professionele dakdekkers uitvoerden.
iv. Eigen schuld
3.13
[geïntimeerde] c.s. hebben een beroep op eigen schuld van IFF gedaan. In artikel 6:101 lid 1 BW Pro is het navolgende bepaald:
“Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.”
Ter zake van de toepassing van dit artikel heeft de Hoge Raad onlangs overwogen:
"De rechter dient in de motivering van zijn oordeel over de vermindering van de vergoedingsplicht voldoende duidelijk tot uitdrukking te brengen dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW Pro voorgeschreven causaliteitsafweging heeft verricht, of en zo ja in hoeverre, hij de in die bepaling bedoelde billijkheidscorrectie heeft toegepast, en in dat laatste verband op welke wijze hij de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Of de gegeven motivering voldoende inzichtelijk is, hangt mede af van hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd. Verder geldt dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie is verweven met waarderingen van feitelijke aard en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat aan de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.”(HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1628)
3.13.1.
Voormeld beroep slaagt.
Het hof stelt op grond van de aanvankelijke offerte van 21 september 2011 vast dat [geïntimeerde] heeft voorgesteld een koud daksysteem (zonder branders) aan te leggen. IFF heeft niet voor een koud systeem gekozen, gezien de Purchase Order van 11 mei 2012 naar aanleiding van een gewijzigde offerte van [geïntimeerde] van 3 mei 2012. Uit een mail van [geïntimeerde] van 3 mei 2012 aan IFF blijkt dat de gewijzigde offerte is gedaan op verzoek van IFF. Uit de gewijzigde offerte blijkt dat volgebrand wordt op de ondergrond. Aldus heeft IFF op eigen initiatief een welbewust risico genomen door voor de brandermethode te kiezen.
In de tweede plaats verstrekte IFF aan [geïntimeerde] c.s. iedere dag een zo genaamde “heet-werk-vergunning”. Zij heeft geen gebruik gemaakt van de in die vergunning vermelde mogelijkheid een brandwacht op het dak te posteren en zij heeft kennelijk ook niet voldoende gecontroleerd of er geen brandbaar materiaal op het dak lag of aanwezig was in de luchtbehandelingskast, zoals aangegeven in die vergunning.
IFF heeft bovendien geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid de luchtbehandeling uit te schakelen terwijl zij wist of behoorde te weten dat in de betreffende luchtbehandelingskast brandbaar materiaal aanwezig was en dat door de luchtbehandelingskast lucht van buiten naar binnen werd gezogen.
Naar het oordeel van het hof is de schade mede een gevolg van voormelde omstandigheden die aan IFF worden toegerekend. Dit alles leidt ertoe dat in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, het hof een kwart van de schade aan IFF toerekent. De uiteenlopende ernst van de fouten of de omstandigheden van dit geval maken niet dat de billijkheid een andere verdeling vereist dan hiervoor vermeld.
v. Algemene voorwaarden
3.14
[geïntimeerde] heeft ter afwering van haar aansprakelijkheid een beroep gedaan op haar algemene voorwaarden. IFF heeft echter niet of onvoldoende weersproken gesteld dat zij in haar “Purchase order” van 12 mei 2007 in het kader van eerdere werkzaamheden aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat zij alleen op bepaalde condities wenste te contracteren en dat haar algemene voorwaarden deel uitmaken van de te sluiten overeenkomst. Omdat hier sprake is van een reeks opdrachten en [geïntimeerde] de algemene voorwaarden van IFF niet heeft afgewezen, kan zij geen beroep doen op een exoneratie. Het hof verwerpt het standpunt van [geïntimeerde] dat zij op 3 mei 2012 de mondelinge opdracht heeft bevestigd: uit de inhoud en strekking van haar bescheid blijkt onmiskenbaar dat er sprake was van een offerte die nog voor akkoord moest worden ondertekend, hetgeen niet is gebeurd. In de gegeven omstandigheden zou dit beroep naar maatstaven redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar zijn omdat [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen om het risico van brand tijdens de opgedragen werkzaamheden te voorkomen en de oorzaak van de brand grove schuld oplevert van degenen die de werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] , althans als haar hulppersonen hebben uitgevoerd. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] c.s. dat IFF heeft nagelaten een CAR-verzekering te sluiten. [geïntimeerde] c.s. hadden zich daarvan vooraf op de hoogte moeten stellen. In elk geval is [geïntimeerde] ter zake van aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige verzekerd. Het ligt het meest in de rede schade die het gevolg is van door onvoorzichtigheid ontstane brand, te doen vergoeden door de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij en niet grotendeels voor rekening te laten van de benadeelde partij.
vi. De omvang van de schade
3.15
[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg het volgende gesteld:
143 De wederzijdse experts hebben een akkoord bereikt, i.e. de schade gewaardeerd, op
€ 489.537,37 exclusief BTW. Van de vastgestelde bedragen bevinden zich uitgebreide
specificaties in het dossier van de wederzijds experts.
IFF c.s. hebben in de memorie van grieven (onder 3) weliswaar gesteld dat de schade in totaal
€ 512.776,75 bedraagt, maar daarmee heeft IFF c.s. niet, althans niet voldoende betwist dat de schade door de wederzijdse experts op € 489.537,37 exclusief BTW is gewaardeerd. Het hof neemt dit over en merkt daarbij op dat door IFF betaalde BTW niet als schade kan worden aangemerkt, aangezien door haar betaalde BTW terug kan worden gevraagd aan de belastingdienst. Van voormelde schade dient IFF 25% zelf te dragen, zodat [geïntimeerde] c.s. € 367.153,03, zijnde 75% van de schade, moet dragen.
3.15.1.
[geïntimeerde] heeft zich beroepen op verrekening met door IFF onbetaald gelaten facturen ten bedrage van € 101.940,59 inclusief door [geïntimeerde] af te dragen BTW. De verschuldigdheid van deze bedragen is door IFF niet betwist. Gezien de datering van deze posten, 20 november 2012 tot en met 18 juni 2013, dus van ruim na de brand op 28 juni 2012, is overigens niet aannemelijk dat zij betrekking hebben op het onderhavig werk en dat is ook niet gesteld. Daarbij komt dat niet is gesteld en ook niet uit de schade-opstelling gebleken, dat het door [geïntimeerde] c.s. gedane werk aan het dak niet gereed is gekomen en niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk zou hebben voldaan. Het beroep op verrekening wordt dus terecht gedaan, zodat € 265.212,44 (€ 367.153,03 - € 101.940,59) is verschuldigd door [geïntimeerde] c.s. aan IFF.
3.15.2.
Aangezien Zürich € 110.886,00 aan IFF heeft vergoed, kan de vordering van IFF tot een bedrag van € 154.326,44 (€ 265.212,44 - € 110.886,00) worden toegewezen. Het hof merkt hierbij op dat indien IFF en Zürich onderling tot een andere verdeling van de door IFF, respectievelijk Zürich te dragen schade wensen te komen, zij dat onderling kunnen regelen. Gezien deze verrekening kan de reconventionele vordering van [geïntimeerde] niet worden toegewezen.
3.15.3.
Zürich heeft onweersproken gesteld dat zij expertisekosten heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub Pro b. BW. Deze kosten van [onderzoeksbureau 2] en [onderzoeksbureau 1] bedragen € 68.681,81 inclusief door Zürich af te dragen BTW. Deze kosten zullen worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende factuurdata.
3.15.4.
IFF vordert jegens gedaagden vergoeding van de gemaakte kosten, enerzijds advocaatkosten
ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ex art. 96 lid 2 sub b BW Pro en anderzijds advocaatkosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte ex art. 96 lid 2 sub Pro c
BW. Gelet op het verweer van [geïntimeerde] heeft IFF deze kosten onvoldoende gespecificeerd om te kunnen concluderen dat die kosten geen betrekking hebben op andere verrichtingen dan die waarvoor de proceskostenveroordeling vergoeding biedt. Deze vordering zal dus worden afgewezen.
vii Subrogatie en regres Zürich
3.16
In artikel 7:962 BW Pro lid 1 is bepaald dat indien de verzekerde ter zake van door hem geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft, die vorderingen bij wijze van subrogatie op de verzekeraar over gaan voor zover deze, al dan niet verplicht, die schade vergoedt. Zürich heeft € 110.886,00 van de schade aan IFF uitgekeerd, zodat Zürich krachtens subrogatie in zoverre een vordering heeft op [geïntimeerde] c.s.
3.17.
[geïntimeerde] beroept zich erop dat krachtens artikel 2 Bedrijfsregeling Pro Brand Regres (hierna: BBr) verhaal alleen maar mag worden uitgeoefend als de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. Dit sluit verhaal gebaseerd op louter risico-aansprakelijkheid uit. [geïntimeerde] voert aan dat zij jegens Zürich (en IFF) louter risico-aansprakelijk is. Zelf heeft zij immers, zo stelt zij, geen fout gemaakt, maar eventueel slechts de door haar onderaannemer ( [belanghebbende] ) ingeschakelde onderaannemer [geïntimeerde 2] . Artikel 2 BBr Pro verbiedt verhaal op de hoofdaannemer die zelf geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten. Aan [geïntimeerde] wordt geen onzorgvuldig handelen verweten. Zürich ontbeert dus een regresrecht op [geïntimeerde] , aldus [geïntimeerde] .
3.17.1.
De Bedrijfsregeling Brandregres (2014) geldt voor schades ontstaan na 31 december 2013, zodat die regeling niet van toepassing is. Artikel 2.2 van de Bedrijfsregeling Brandregres (2000) houdt in
: “Het recht van verhaal jegens niet-particulieren zal alleen worden uitgeoefend indien de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten.".
: “Het recht van verhaal jegens niet-particulieren zal alleen worden uitgeoefend indien de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten.".
In de toelichting van het BBr (2000) wordt vermeld: “
De BBr gaat uit van het principe dat regres gepleegd moet kunnen worden op eenieder die verantwoordelijk is voor onzorgvuldig handelende personen. Bepalend is dus of onzorgvuldig handelen of nalaten een relevante factor is geweest bij het ontstaan van de brand. De aard van de aansprakelijkheid zelf (risico- of schuldaansprakelijkheid) is niet bepalend. Voorbeeld: regres op een hoofdaannemer, die volgens 6:171 BW aansprakelijk (risicoaansprakelijkheid!) is voor het onzorgvuldig handelen van werknemers van een onderaannemer, is mogelijk. De brandverzekeraar kan dus zowel de hoofdaannemer als de onderaannemer aanspreken.”
De BBr gaat uit van het principe dat regres gepleegd moet kunnen worden op eenieder die verantwoordelijk is voor onzorgvuldig handelende personen. Bepalend is dus of onzorgvuldig handelen of nalaten een relevante factor is geweest bij het ontstaan van de brand. De aard van de aansprakelijkheid zelf (risico- of schuldaansprakelijkheid) is niet bepalend. Voorbeeld: regres op een hoofdaannemer, die volgens 6:171 BW aansprakelijk (risicoaansprakelijkheid!) is voor het onzorgvuldig handelen van werknemers van een onderaannemer, is mogelijk. De brandverzekeraar kan dus zowel de hoofdaannemer als de onderaannemer aanspreken.”
Als niet betwist staat vast dat ten tijde van de brand voor Zürich de BBr (2000) dwingend gold. Het begrip “onzorgvuldig” dient volgens vaste rechtspraak naar objectieve, gebruikelijke maatstaven te worden uitgelegd (HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4621). Het begrip onzorgvuldigheid kent daarom niet een andere uitleg dan toerekenbaar handelen of nalaten als in artikel 6:162 BW Pro bedoeld.
3.17.2.
Met inachtneming van voormelde uitgangspunten oordeelt het hof dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld. Immers [geïntimeerde] heeft aanvankelijk een koude kleefmethode geadviseerd en aangeboden. Toen dat advies niet werd opgevolgd heeft [geïntimeerde] de brandermethode geoffreerd. Als dakdekker kent zij de gevaren van deze methode en zij hanteert naar eigen zeggen een stringent brandbeleid. Echter door [geïntimeerde] is niet gesteld dat zij de dakdekker aan wie zij het werk uitbesteedde ( [belanghebbende] ) (voldoende) heeft geïnstrueerd ter zake van brandpreventie. Evenmin heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij de nakoming van die instructies aan [belanghebbende] heeft gecontroleerd. Hierbij is naar het oordeel van het hof niet van belang dat [belanghebbende] het werk heeft uitbesteed aan [geïntimeerde 2] . De plicht om nakoming van brandpreventieve instructies te controleren geldt temeer nu [geïntimeerde] zelf stelt dat zij niet wist dat [belanghebbende] het werk aan [geïntimeerde 2] had uitbesteed. Artikel 2.2 BBr (2000) staat dus in dit geval niet in de weg aan regres door Zürich op [geïntimeerde] .
3.18.
[geïntimeerde] beroept zich ook nog op het regresverbod van artikel 6:197 lid 2 BW Pro, maar dat beroep gaat niet op omdat niet ingevolge de in die bepaling genoemde artikelen aansprakelijkheid van [geïntimeerde] wordt gevestigd. Die aansprakelijkheid is namelijk gegrond op tekortkoming van [geïntimeerde] jegens IFF, zoals bedoeld in artikel 6:74 BW Pro en op grond van onrechtmatige daad van [geïntimeerde 2] jegens IFF ex artikel 6:162 BW Pro.
[geïntimeerde 2] heeft de subrogatie/het regres niet betwist.
Bewijs
3.19.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen niet vaststaande stellingen of verweren zijn die, indien zij na bewijslevering wel zouden kunnen komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
Slotsom.
3.20.
De grieven van IFF c.s. slagen en leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot de beslissingen zoals hierna vermeld.
Proceskosten.
3.21.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.
In eerste aanleg worden de kosten in conventie en in reconventie begroot op € 85,02 en € 79,15 aan dagvaardingskosten 3.829,00 griffierecht, € 21.693,00 salaris advocaat (7 punten à destijds geldend tarief VII rechtbank: € 3.099,00), kosten deskundige € 6.860,70 en op € 600,00 kosten getuigen.
In hoger beroep worden de proceskosten begroot op € 4.851,00 salaris advocaat (1 punt à tarief VII in hoger beroep), griffierecht € 5.517,00 en hoger beroep dagvaarding € 83,38.
De totale proceskostenveroordeling sluit op € 43.598,25.
Wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als gevorderd.
4.Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep,
vernietigt de bestreden vonnissen in conventie en in reconventie gewezen en opnieuw rechtdoende
veroordeelt [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2] om al hetgeen IFF en Zürich ter uitvoering van
de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2] hebben voldaan aan
IFF en Zürich terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aan IFF te vergoeden de door haar
geleden schade van € 154.326,44, vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf 2 juli 2012 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aan Zürich te betalen de
schadevergoeding waarin zij is gesubrogeerd van € 110.886,00,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2012 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aan Zürich de door haar gemaakte
expertisekosten te vergoeden van € 68.681,81, te vermeerderen met de
wettelijke rente over een bedrag van € 19.707,31 vanaf 16 juli 2012,
over een bedrag van € 11.275,39 vanaf 28 september 2012 en over een
bedrag van € 20.528,66 vanaf 30 januari 2013, tot aan de dag der
algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, welke in totaal worden begroot op € 43.598,25 en in de nakosten, begroot op € 157,00 zonder betekeningen, indien en voor zover betekening van het arrest zal dienen plaats te vinden, vermeerderd met een bedrag van € 82,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de (na)kosten aan geïntimeerde tot aan de dag van betaling.
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en N. van Tiggele en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juni 2021.
griffier rolraadsheer