Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 19 augustus 2021
Zaaknummer : 200.290.885/01
Zaaknummer eerste aanleg : 8756243 AZ VERZ 20-100
in de zaak in hoger beroep van:
Gemeente Maastricht,
gevestigd te Maastricht,
appellante,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. M.L.M. van de Laar te Maastricht,
tegen
[de ambtenaar] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna aan te duiden als [de ambtenaar] ,
advocaat: mr. E.H.J. van Gerven te Someren.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 2 december 2020.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 26 februari 2021;
- het door de gemeente ingediende proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg ter completering van het procesdossier, ingekomen ter griffie op 15 maart 2021;
- het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 14 april 2021;
- een V6 formulier met producties 7 en 8 van [de ambtenaar] , ingekomen ter griffie op 25 juni 2021;
- een V6 formulier met een brief en productie Q van de gemeente, ingekomen ter griffie op 29 juni 2021;
- de op 8 juli 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [manager veiligheid en leefbaarheid] en [teammanager handhaven openbare orde] namens de gemeente, bijgestaan door mr. M.L.M. van de Laar;
- [de ambtenaar] , bijgestaan door mr. E.H.J. van Gerven;
- de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnota’s.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
Kern van het geschil
3.1.
[de ambtenaar] is bijzonder opsporingsambtenaar bij de gemeente (hierna: boa). Hij heeft een whatsappgroep aangemaakt voor enkele collega boa’s. In die whatsappgroep hebben [de ambtenaar] en deze collega’s zich uitgelaten over andere collega’s en over hun leidinggevenden. Volgens de gemeente waren deze uitlatingen grievend en heeft [de ambtenaar] hierdoor in strijd gehandeld met zijn verplichtingen als ambtenaar en meer specifiek, in strijd met de Gedragscode ambtenaren. Volgens de gemeente is dat dusdanig in strijd met wat een goed ambtenaar betaamt, dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. De kantonrechter heeft het verzoek van de gemeente om de arbeidsovereenkomst te ontbinden afgewezen. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of dat terecht was.
De verzoeken van de gemeente in hoger beroep
3.2.1.
De gemeente heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende (samengevat):
1) de arbeidsovereenkomst te ontbinden per de eerst mogelijke datum
- primair op grond van artikel 7:686 jo Pro. 6:265 BW;
- subsidiair op grond van 7:671b lid 9 onder b BW jo. 7:669 lid 1 sub e BW, althans artikel 7:669 lid 1 sub d BW Pro, althans artikel 7:669 lid 1 sub g BW Pro, althans artikel 7:669 lid 1 sub h BW Pro, althans artikel 7:669 lid 3 sub i BW Pro;
2) voor recht te verklaren dat [de ambtenaar] geen recht heeft op de wettelijke transitievergoeding, noch op een billijke vergoeding;
3) [de ambtenaar] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.2.
De gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd bevestigd dat de verzoeken aldus moeten worden opgevat:
- dat het hof een datum vaststelt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt op grond van artikel 7:683 lid 5 BW Pro in plaats van artikel 7:671b lid 9 BW;
- dat de subsidiaire verzoeken niet zijn gegrond op lid 1, maar op lid 3 van artikel 7:669 BW Pro.
De feiten
3.3.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.3.1.
[de ambtenaar] , geboren op [geboortedatum] 1973, is per 1 oktober 2012 aangesteld als boa. Hij is vanaf 1 november 2019 gedetacheerd geweest bij de gemeente Sittard-Geleen. [de ambtenaar] heeft vanaf 1 januari 2020 een arbeidsovereenkomst met de gemeente (op grond van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren). [de ambtenaar] verdient € 2.904,- bruto per maand (exclusief emolumenten).
3.3.2.
Op 17 mei 2020 is er een anonieme melding gezonden aan [direct toezichthouder] , Direct Toezichthouder boa’s eenheid Limburg. De melding zag op een voorval in april 2020 waarbij boa’s van de gemeente Sittard-Geleen hun bevoegdheden bij een aanhouding zouden hebben overschreden. Verder zag de melding op een mededeling van [de leidinggevende] (leidinggevende van [de ambtenaar] ) dat in overleg met [de teammanager] (teammanager van [de ambtenaar] ) was besloten om drie scooters te laten opvoeren.
3.3.3.
Op 10 juni 2020 heeft [de ambtenaar] een whatsappgroep opgericht met de naam ‘ [naam] ’ en waarvan hij de naam vervolgens heeft gewijzigd in ‘ [de appgroep] ’ (hierna: de appgroep). Aan deze appgroep namen vijf andere collega’s deel. In deze appgroep werden privéaangelegenheden ‘besproken’, maar werd ook, soms op niet mis te verstane wijze, kritiek geuit op collega’s, leidinggevenden en de gemeentesecretaris. Eén van de deelnemers aan de appgroep heeft melding daarvan gemaakt bij de gemeente Sittard-Geleen en het integrale gesprek aan deze gemeente verstrekt.
3.3.4.
Op 21 juli 2020 heeft [de ambtenaar] een exitgesprek gevoerd met [de leidinggevende] en [de teammanager] in verband met zijn beslissing om de detachering bij de Sittard-Geleen te beëindigen. Tijdens dat gesprek is de appgroep aan de orde geweest.
3.3.5.
Vanaf 7 augustus 2020 is [de ambtenaar] door de gemeente Sittard-Geleen en door de gemeente Maastricht geschorst vanwege de deelname aan de appgroep. Ook is het hem verboden collega’s te contacteren over de deelname aan de appgroep.
3.3.6.
Op 14 augustus 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden over de deelname aan de appgroep waarbij aanwezig waren [de ambtenaar] , zijn toenmalig gemachtigde [toenmalige gemachtigde] , [directeur bedrijfsvoering] (Directeur Bedrijfsvoering), [HRM-adviseur] (HRM-adviseur) en mr. [gemachtigde] (gemachtigde van de gemeente Sittard-Geleen). Van dit gesprek is een verslag gemaakt.
3.3.7.
Bij brief van 4 september 2020 is door de gemeente Sittard-Geleen aan [de ambtenaar] medegedeeld dat er een dringende reden was voor ontslag vanwege - kort gezegd- de deelname aan de appgroep en het afleggen van leugenachtige verklaringen. De beslissing om [de ambtenaar] al dan niet op staande voet te ontslaan is overgelaten aan de gemeente (Maastricht). Op 8 september 2020 heeft [de ambtenaar] een gesprek gehad bij de gemeente, waarbij aanwezig waren [toenmalige gemachtigde] , [manager veiligheid en leefbaarheid] (Manager Veiligheid en Leefbaarheid), [teammanager handhaven openbare orde] (Teammanager Handhaven Openbare Orde) en [adviseur P&O] (adviseur P&O). Bij brief van 9 september 2020 heeft de gemeente medegedeeld dat zij heeft besloten een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen en dat de schorsing van [de ambtenaar] gedurende de procedure gehandhaafd blijft.
Uitgangspunten bij de beoordeling van de verzoeken van de gemeente
3.4.1.
Volgens de gemeente moet de arbeidsovereenkomst primair worden ontbonden op grond van artikel 6:265 BW Pro. Het hof is van oordeel dat de door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 1990 (ECLI:NL:HR:1990: NJ 1990, 702) geformuleerde maatstaf nog steeds als geldend recht moet worden beschouwd. Dat heeft dit hof reeds eerder beslist in zijn beschikkingen van 1 oktober 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:3021) en van 8 juli 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2157).
De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest overwogen:
“Het stelsel van de wet betreffende beëindiging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, in het bijzonder de bescherming die deze regeling ter zake van die beëindiging aan de werknemer beoogt te bieden, brengt mee dat een zodanige vordering slechts toewijsbaar is in gevallen van ernstige wanprestatie, namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst, in beginsel met terugwerkende kracht tot de dag van de wanprestatie, kan rechtvaardigen. Bij dit uitgangspunt is deze ontbinding veeleer op een lijn te stellen met een beëindiging van de dienstbetrekking wegens een dringende reden (…).”.
3.4.2.
De gemeente heeft subsidiair haar verzoeken gebaseerd op de in artikel 7:669 lid 3 BW Pro genoemde gronden, e, d, g, h en i. Uitgangspunt bij al deze gronden is dat sprake moet zijn van een
redelijkegrond voor opzegging. Verder moet bij al deze gronden - behalve bij de e-grond - herplaatsing niet meer mogelijk zijn of niet in de rede liggen.
redelijkegrond voor opzegging. Verder moet bij al deze gronden - behalve bij de e-grond - herplaatsing niet meer mogelijk zijn of niet in de rede liggen.
De redenen van de gemeente om ontbinding te verzoeken
3.5.1.
De gemeente heeft aan haar verzoeken, samengevat, de volgende redenen ten grondslag gelegd:
a. a) het aanmaken en het gebruik van de appgroep;
b) de appberichten van [de ambtenaar] ;
c) de appberichten van de andere deelnemers aan de appgroep;
d) het appverkeer heeft plaatsgevonden tijdens de detachering;
e) er is bij [de ambtenaar] geen sprake van besef / erkenning;
f) [de ambtenaar] heeft zijn collega’s niet aangesproken;
g) [de ambtenaar] heeft een onjuiste verklaring afgelegd in het exitgesprek op 21 juli 2020;
h) [de ambtenaar] heeft zijn ongenoegen niet op juiste wijze gemeld;
i. i) [de ambtenaar] heeft, in strijd met de inhoud van de schorsingsbrief van 7 augustus 2020, contact gehad met collega’s nadat hij kennis had genomen van de inhoud van die brief;
j) [de ambtenaar] heeft, in strijd met de inhoud van de schorsingsbrief van 7 augustus 2020, contact gezocht met [de leidinggevende] nadat hij kennis had genomen van de inhoud van die brief;
k) [de ambtenaar] heeft in de procedure bij de kantonrechter onjuiste informatie verstrekt over de door hem gebruikte telefoon.
3.5.2.
Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken aan de hand van deze (deels samengebundelde) verwijten.
3.5.3.
Het hof zal hierna [de ambtenaar] en de andere deelnemers aan de appgroep kortheidshalve steeds aanduiden met ‘de vriendengroep’.
De voorgeschiedenis en de door de gemeente genoemde redenen
a: het aanmaken en het gebruik van de appgroep,
b: de appberichten van [de ambtenaar] ,
c: de appberichten van de andere deelnemers aan de appgroep
f: [de ambtenaar] heeft zijn collega’s niet aangesproken,
h: [de ambtenaar] heeft zijn ongenoegen niet op juiste wijze gemeld.
3.6.1.
Het hof is van oordeel dat de uitlatingen in de appgroep niet los kunnen worden gezien van wat daaraan vooraf is gegaan bij de gemeente Sittard-Geleen. Bij de boa’s van de gemeente Sittard-Geleen was onrust ontstaan over twee integriteitskwesties. De ene kwestie ging over de wijze waarop een verdachte was aangehouden (dat zou op onjuiste wijze zijn gebeurd) en over het proces-verbaal daarvan (er zou geen of een onjuist proces-verbaal zijn opgemaakt). De andere kwestie ging over het opvoeren van nieuwe scooters.
De vriendengroep heeft deze kwesties aangekaart bij de leidinggevenden, [de leidinggevende] en [de teammanager] . [de ambtenaar] en de vriendengroep vonden dat zij niet serieus werden genomen door hun leidinggevenden. [de ambtenaar] heeft hierover contact gezocht met de toezichthouder. Een ander heeft een anonieme melding van misstanden gedaan bij de toezichthouder. In die brief van 17 mei 2020 wordt onder meer het volgende vermeld:
“Ik stuur u deze brief naar aanleiding van enkele voorvallen binnen de unit boa te Sittard-Geleen. Ik doe dit momenteel bij voorkeur anoniem, omdat dit intern uiteraard zeer gevoelig ligt en ook ik niet de luxe heb om mijn baan te verliezen. (…) Ik weet dat er een directe collega met u contact heeft gehad en (…)[hof: dat]
ook hij bang is voor zijn baan. (…).
ook hij bang is voor zijn baan. (…).
Deze collega heeft bij het lezen van het proces-verbaal aangegeven dat ze dit moeten melden maar dat er zaken in staan die niet kunnen. (…) Naar mijn mening is er geen schriftelijke melding gedaan omtrent het gebruik van de handboeien (…) Dan is het aannemelijk dat ze in de kleding hebben gezeten van de aangehouden verdachte, dit is niet toegestaan. Verder hebben ze de verdachte naar ons kantoor vervoerd en niet naar het politie bureau ter voorgeleiding aan de HoVJ/OVJ ter toetsing van de rechtmatigheid van de aanhouding. (…) Nogmaals als dit correct is en daar ga ik vanuit, dan is dit alles zeer ernstig en zijn dit zaken waarvan wij allen gezworen hebben dit niet te doen. (…) geen proces-verbaal opgemaakt? (…) De heer [de leidinggevende] heeft in een app en mail wisseling zelf ook aangegeven dat er een aanhouding was geweest met handboeien maar trok dit later in omdat er directere vragen werden gesteld. De heer [de leidinggevende] gaf mondeling en in een mail, (geloof ik), aan dat het voorval ook met mevr. [de teammanager] besproken was en dat het verder af was. De heer [de leidinggevende] gaf eerst aan er was geen aanhouding en daarna was er wel een aanhouding maar die was niet lekker gelopen???. Verder is de heer [de leidinggevende] schriftelijk aangegeven dat deze zaken gemeld dienen te worden gezien de ernst en dit ernstige overtredingen van het wetboek van strafvordering oplevert ten aanzien van de bevoegdheden alsmede ten aanzien van de verdachte. Er is tevens gepoogd na deze mail een gesprek te voeren alleen werd hier geïrriteerd en emotioneel op gereageerd en de zaak was niet bespreekbaar. Door deze voorvallen is er een ernstige vertrouwensbreuk ontstaan binnen het team. Dit heeft als reden dat natuurlijk er een poging gewaagd is om deze zaak te verdoezelen en dat op deze wijze een ambtseed e.d. niet nodig zijn. Ik kan u zeggen dat dit voorval voor mij een enorme kopzorgen heeft veroorzaakt. Het is natuurlijk voor de collega’s, die hun werk professioneel uitvoeren niet te versmaden dat dit zomaar kan gebeuren en dat met behulp van de leiding in de doofpot verdwijnt. Verder worden wij voorgelogen en is het allemaal niet waar en moeten we onze mond houden. (…)
Om nog een ander voorbeeld te geven (…) Tijdens de briefing in de ochtend door de heer [de leidinggevende] werd er mede gedeeld dat in overleg met mevr. [de teammanager] besloten is om de 3 nieuwe scooters te laten opvoeren (…). Er werd door enkele collega’s aangehaald dat dit niet kan (…) maar de heer [de leidinggevende] wuifde dit weg en het was besloten (…). Los van het feit dat dit natuurlijk alle domheid overstijgt door dit bij een bedrijf te laten doen, (stel je voor dat die roepen, je raad nooit wie er hier scooters heeft laten opvoeren???), maar ook dat men opzettelijk een strafbare gedraging beraamt en pleegt kan bij mij niet in mijn systeem. Dus we bekeuren mensen voor geen helm op scooter geel kenteken maar zelf rijden we op opgevoerde scooters rond, lekker integer. Hoe stom kun je zijn, als er een aanrijding zou plaats vinden met een van deze scooters waarop de bestuurder een opsporingsambtenaar is, dus niet verzekerd etc………. u kunt het plaatje wel voor u zien. (…)”
In een notitie schrijft [de teammanager] (zij is ‘de teammanager’) hierover onder meer:
“(…) Het klopt dat de scooters zijn “ontgrenst”. Deze beslissing is genomen door de teammanager. De teammanager heeft deze afweging gemaakt vanuit het oogpunt van de veiligheid van de medewerkers en de praktische bruikbaarheid van de scooters. (…) Achteraf bleek dat niet iedereen het hiermee eens was. Dit was de teammanager op het moment van beslissen niet bekend. De teammanager neemt de volledige verantwoordelijkheid voor het ontgrenzen van de scooters. Dit is met de leidinggevende en de directie besproken. Daarmee is deze zaak voor ons ook afgedaan.”
3.6.2.
Het hof is van oordeel dat het ging om heel serieuze integriteitskwesties. Volgens de gemeente had [de ambtenaar] (en de vriendengroep) dit probleem moeten aankaarten bij de juiste personen. Het hof is van oordeel dat de gemeente er daarmee aan voorbij gaat dat [de ambtenaar] de kwesties heeft aangekaart bij zijn direct leidinggevende, [de leidinggevende] en dat de leidinggevende van [de leidinggevende] , [de teammanager] (de teammanager), achter [de leidinggevende] stond. Uit de hiervoor weergegeven reactie van [de teammanager] blijkt dat [de ambtenaar] terecht meende dat hij niet serieus werd genomen. Vervolgens is de toezichthouder benaderd. Gelet op de aard van de kwesties (integriteit en aangelegenheden van strafrechtelijke aard) lag dat voor de hand. De gemeente heeft niet uitgelegd waarom het meer voor de hand lag om de gemeentesecretaris hierover te benaderen. Uit punt 8 van de Gedragscode ambtenaren volgt dat de gemeentesecretaris moet worden benaderd bij een probleem met een collegelid, waarvan in dit geval geen sprake was. Wel had [de ambtenaar] gebruik kunnen maken van de klokkenluidersregeling en/of een melding kunnen doen bij de vertrouwenspersoon, maar, zoals hiervoor al is vermeld, lag de melding bij de toezichthouder gelet op de aard van de kwesties, zeer voor de hand.
3.6.3.
[de ambtenaar] heeft de appgroep opgericht. Dat is niet gebeurd uit onvrede over deze integriteitskwesties en had dus niet het doel om beledigingen te uiten of op te ruien. Aanvankelijk was de naam van de appgroep ‘ [naam] ’ ( [de ambtenaar] zou [naam] maken voor de vriendengroep). Hij heeft de naam gewijzigd in ‘ [de appgroep] ’ vanwege de integriteitskwesties die op dat moment speelden en het probleem dat geen gehoor daarover werd gevonden bij de leidinggevenden en dat de werksfeer als onveilig werd ervaren. De uitlatingen zijn uit emotie en/of frustratie gedaan. Volgens [de ambtenaar] gaat het om een vorm van grappig bedoelde stoerdoenerij en vormde de appgroep een uitlaatklep.
3.6.4.
Ook gedragingen en uitlatingen die een ambtenaar in de privésfeer doet, kunnen in strijd zijn met hetgeen een goed ambtenaar betaamt. In de appgroep is veel geappt over de integriteitskwesties, maar ook over niet over werk-gerelateerde zaken en de apps staan vol met emoticons. In de appgroep lopen werk en privé door elkaar. In de appgroep zijn uitlatingen gedaan die [de ambtenaar] hoogst kwalijk worden genomen. Het gaat om de volgende uitlatingen van [de ambtenaar] over directe collega’s, ook boa’s en [de leidinggevende] :
“piemels;
met zijn lompe verstand en emoties;
Die [de leidinggevende] roept maar wat[hof: [de leidinggevende] ];
Zoveel onkunde”
en om de volgende uitlatingen van anderen over directe collega’s, ook boa’s, [de leidinggevende] en [de teammanager] :
“vuile honden zijn het;
ideetje voor een paar collega’s[hof: met betrekking tot het zogenaamde zelfmoordspel ‘Blue Whale Challenge’]
eens goed droog in de kont moet worden genomen door een man of vijf[hof: kennelijk werd gedoeld op [de teammanager] ]
;
;
Mongolen hebben meestal ook kinderen als Mongool”[hof: betrekking hebbend op de zoon van [de leidinggevende] ].
In hoger beroep heeft de gemeente nog een aanvulling gegeven (productie P) en een selectie gemaakt van uitlatingen die zij volstrekt onaanvaardbaar vindt.
3.6.5.
Het hof is met de gemeente van oordeel dat deze uitlatingen respectloos, gezagsondermijnend en aanstootgevend zijn. Van een goed ambtenaar mag worden verwacht dat hij zich niet op deze wijze uitlaat over collega’s en leidinggevenden, ook niet als dat gebeurt in een besloten appgroep zoals deze. De uitlatingen van [de ambtenaar] zijn echter van een andere orde (minder vergaand) dan die van de andere deelnemers aan de appgroep. Het hof kan de gemeente niet volgen in haar standpunt dat [de ambtenaar] ook verantwoordelijk moet worden gehouden voor de uitlatingen van de anderen of dat [de ambtenaar] de appgroep had moeten beëindigen, omdat hij deze had opgericht. De deelnemers aan de appgroep stonden niet in hiërarchische verhouding tot elkaar. Er was geen sprake van senioriteit van [de ambtenaar] ten opzichte van de anderen. Natuurlijk hadden de leden van de appgroep elkaar moeten corrigeren. Dat zou in een ideale wereld zijn gebeurd, maar de werkelijkheid is dat het een soort van ‘kroegpraat’ betreft, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. Het hof betrekt daarbij de hiervoor geschetste voorgeschiedenis. Daarmee zijn deze uitlatingen niet goed te praten, maar het maakt het wel begrijpelijk waarom de vriendengroep zich zo heeft uitgelaten en waarom deze personen elkaar niet hebben gecorrigeerd. Uit de hele gang van zaken en uit de uitlatingen in de appgroep (waarbij het soms tegen elkaar op lijkt te gaan en het grotendeels gaat om zogenaamd stoere praat), blijkt duidelijk dat de appgroep fungeerde als uitlaatklep, zoals [de ambtenaar] heeft aangevoerd. Volgens de gemeente had [de ambtenaar] als boa de rust moet bewaren, hij is getraind in omgaan met agressief of beledigend gedrag. Dat moet [de ambtenaar] inderdaad wanneer hij op straat zijn taak uitoefent als boa, maar dit was een in besloten kring afreageren van frustraties, niet op anderen, maar uitsluitend onder elkaar. De bewoordingen waarin dat gebeurde waren niet goed, maar gelet op de voorgeschiedenis valt te begrijpen hoe zich dat heeft ontwikkeld. Deelname aan de appgroep was vrijwillig. Het betrof een kleine groep (slechts enkele personen, de vriendengroep) en het betrof een besloten groep. Dat de ‘gesprekken’ in de appgroep ooit openbaar zouden worden gemaakt, is iets wat [de ambtenaar] zich klaarblijkelijk niet heeft gerealiseerd. Dat was heel onverstandig, maar ook niet meer dan dat. Het hof acht niet van belang of deze uitlatingen zijn gedaan op een privé telefoon of een werktelefoon.
De door de gemeente genoemde reden g: [de ambtenaar] heeft een onjuiste verklaring afgelegd in het exitgesprek op 21 juli 2020.
3.7.1.
[de ambtenaar] heeft in juni 2020 besloten de detachering bij de gemeente Sittard-Geleen te beëindigen. Op 21 juli 2020 heeft hij daarover een gesprek gevoerd met [de leidinggevende] en [de teammanager] . Tijdens dat gesprek is door [de leidinggevende] en [de teammanager] aan de orde gesteld dat de frustraties bij een kleine groep hoog leken te zijn. [de ambtenaar] is gevraagd naar het bestaan van een whatsappgroep. Volgens de gemeente heeft [de ambtenaar] daarop geantwoord dat hij inderdaad participeerde in zo’n groep maar dat die slechts betrekking had op samen nog een keer gaan eten als een soort afscheid van hem en dat hij nog een keer [naam] zou maken. De gemeente verwijt [de ambtenaar] dat hij heeft gezegd dat de appgroep alleen was bedoeld om afspraken te plannen om samen te gaan eten.
3.7.2.
Het hof is van oordeel dat de gemeente te hoog gespannen verwachtingen heeft van wat [de ambtenaar] op dat moment zou zeggen. [de ambtenaar] kon moeilijk zeggen welke uitlatingen werden gedaan in de appgroep. Het was een besloten appgroep en het gesprek was een exitgesprek. [de ambtenaar] had zelf besloten dat hij geen deel meer wilde uitmaken van de boa’s bij de gemeente Sittard-Geleen. Het was misschien een gelegenheid om nader uit de doeken te doen waarom er zoveel spanning en frustraties bestonden bij de vriendengroep, maar [de ambtenaar] zou terugkeren naar de gemeente (Maastricht). Het lag in de eerste plaats op de weg van de leidinggevenden van de gemeente Sittard-Geleen om de problemen bespreekbaar te maken en de lucht te klaren tussen hen en de boa’s van de gemeente Sittard-Geleen; niet met [de ambtenaar] die zou vertrekken. Overigens heeft [de ambtenaar] aangevoerd dat hij wel degelijk kenbaar heeft gemaakt dat in de appgroep het ongenoegen aan de orde was. Of dat nu wel of niet door [de ambtenaar] is gezegd, hoeft echter om de hiervoor vermelde reden niet nader onderzocht te worden.
3.7.3.
Hetzelfde geldt voor het verwijt dat [de ambtenaar] de problemen aan zijn leidinggevende van de gemeente Maastricht had moeten melden. De problemen speelden in de gemeente Sittard-Geleen, niet in de gemeente Maastricht, zodat een melding in Maastricht niet direct voor de hand lag. Het zou verstandig zijn geweest als [de ambtenaar] dat wel had gedaan, maar hij had besloten de problemen in de gemeente Sittard-Geleen achter zich te laten en terug te keren naar Maastricht. Om die reden lag het niet voor de hand om in Maastricht uit de doeken te doen wat zich in Sittard-Geleen afspeelde.
De door de gemeente genoemde reden e: er is bij [de ambtenaar] geen sprake van besef / erkenning.
3.8.1.
Volgens de gemeente is tijdens het gesprek op 14 augustus 2020 gebleken dat [de ambtenaar] het ontoelaatbare van zijn gedrag niet inziet. Hij zou volgens de gemeente zelfs hebben verklaard dat hij het weer zo zou doen.
3.8.2.
In het door de gemeente opgemaakte en overgelegde verslag staat vermeld dat [de ambtenaar] te kennen geeft dat hij uit emotie heeft gereageerd en dat hij dat weer zou doen. Het hof is met [de ambtenaar] van oordeel dat deze passage uit de context is gehaald. Uit het verslag blijkt dat [de ambtenaar] aan het uitleggen was dat hij op emotionele wijze uitspraken had gedaan, dat het ging om het ventileren van emoties en dat hij zich niet serieus genomen voelde door de leiding. De direct aan de betreffende passage voorafgaande vraag gaat erover of [de ambtenaar] melding zou maken bij de leiding. Kortom, uit het verslag kan niet worden afgeleid dat [de ambtenaar] geen besef had van de ernst of dat hij niet erkende dat hij zich ongepast had uitgelaten. Bovendien heeft de gemeente onvoldoende oog gehad voor de voorgeschiedenis (zoals hiervoor al is overwogen) en dat [de ambtenaar] niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor uitlatingen van collega’s.
Inmiddels zal het [de ambtenaar] duidelijk zijn dat en waarom zijn uitlatingen niet toelaatbaar zijn.
3.8.3.
Overigens acht het hof de standpunten van de gemeente innerlijk tegenstrijdig. [de ambtenaar] wordt enerzijds verweten dat hij geen besef heeft van de onaanvaardbaarheid van de uitlatingen, terwijl de gemeente anderzijds aanvoert dat uit een op 24 juli 2020 gestuurde app van [de ambtenaar] blijkt dat hij zich daar juist terdege van bewust was. Met het bedoelde appje heeft [de ambtenaar] voorgesteld om geen inhoudelijke werk gerelateerde zaken meer te bespreken in de appgroep. Volgens de gemeente blijkt daaruit dat [de ambtenaar] zich toen wel degelijk bewust was van de mogelijkheid dat de appgroep tot problemen kon leiden en had hij toen openheid van zaken moeten geven. Het hof is van oordeel dat hieruit blijkt dat [de ambtenaar] zich toen realiseerde dat het beter was om de appgroep te beperken tot privéaangelegenheden en ook blijkt daaruit dat [de ambtenaar] zich toen realiseerde dat hetgeen in de appgroep werd gedeeld, verre van correct was. [de ambtenaar] had dus wel degelijk besef en inzicht, maar het lag niet bepaald voor de hand om dat te melden. Uit de hiervoor geciteerde anonieme brief blijkt dat er angst was en, gelet op de getroffen maatregelen, bleek die angst niet ongegrond.
De door de gemeente genoemde reden d: het appverkeer heeft plaatsgevonden tijdens de detachering.
3.9.1.
Volgens de gemeente heeft [de ambtenaar] een slecht voorbeeld gegeven aan de gemeente Sittard-Geleen en daarmee het aanzien van de gemeente Maastricht beschadigd. Het hof volgt dit niet, integendeel. Wat bij de gemeente Sittard-Geleen aan de orde was met betrekking tot integriteitskwesties (zie de hiervoor geschetste voorgeschiedenis) roept vraagtekens op. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de anonieme brief wordt gesproken over angst voor baanverlies en onveiligheid bij het doen van een integriteitsmelding, en dat de gemeente Sittard-Geleen de leden van de vriendengroep op staande voet heeft ontslagen maar kennelijk geen maatregelen heeft getroffen tegen [de leidinggevende] en/of [de teammanager] . Dat of waarom het aanzien van de gemeente (Maastricht) is beschadigd, heeft de gemeente, tegen deze achtergrond, onvoldoende toegelicht.
In dit licht is ook het verwijt dat [de ambtenaar] zich had moeten wenden tot zijn leidinggevende van de gemeente (Maastricht) niet heel logisch. De integriteitskwesties speelden bij de gemeente Sittard-Geleen. [de ambtenaar] zou het verwijt hebben kunnen krijgen dat hij ‘uit de school was geklapt’ wanneer hij deze kwesties aan de orde zou hebben gesteld bij de gemeente Maastricht. Het ging om heel serieuze integriteitskwesties. [de ambtenaar] zou het risico hebben gelopen dat hij het aanzien van de gemeente Sittard-Geleen zou hebben beschadigd.
3.9.2.
De gemeente voert aan dat de cultuur bij de gemeente Sittard-Geleen haar niet kan worden toegerekend. Het hof is van oordeel dat het niet gaat om ‘toerekenen’. Het gaat erom dat [de ambtenaar] verwijten worden gemaakt. Voor de beoordeling van de ontslaggronden moeten die verwijten worden bezien in hun context. Die context is de cultuur bij de gemeente Sittard-Geleen in de zin van de hiervoor geschetste voorgeschiedenis. Dat is niet een kwestie van ‘toerekenen’ aan de gemeente Maastricht, maar een beoordeling van de vraag of wat [de ambtenaar] heeft gedaan zodanig is dat er een einde moet komen aan zijn arbeidsovereenkomst met de gemeente.
3.9.3.
Het hof acht met betrekking tot dit verwijt minstens zo belangrijk dat [de ambtenaar] niet is aangeprezen om bij de gemeente Sittard-Geleen te gaan werken, maar dat hij zelf het initiatief heeft genomen om bij de gemeente Sittard-Geleen te gaan werken en de gemeente (Maastricht) daar op geen enkele wijze bij betrokken is geweest, behoudens dat de gemeente haar medewerking heeft verleend aan de detachering. [de ambtenaar] heeft zich zeer ongepast uitgelaten, maar dat is gebeurd in een beperkte besloten appgroep.
De door de gemeente genoemde redenen i en j: [de ambtenaar] heeft, in strijd met de inhoud van de schorsingsbrief van 7 augustus 2020, contact gehad met collega’s en contact gezocht met [de leidinggevende] , nadat hij kennis had genomen van de inhoud van die brief.
3.10.1.
Bij brief van 6 augustus 2020, verzonden op 7 augustus 2020, is [de ambtenaar] geschorst door de gemeente Sittard-Geleen. De gemeente Sittard-Geleen heeft een onderzoek aangekondigd naar het vermoeden van een zeer ernstige integriteitsschending in de zin van het op onbehoorlijke wijze uitlaten in een whatsappgroep over collega’s, leidinggevende(n) en de gemeentesecretaris. In die brief is vermeld dat contact opnemen met collega’s over dit onderwerp, net als iedere andere actie die het onderzoek zou kunnen schaden, niet is toegestaan. De gemeente stelt dat [de ambtenaar] toch contact heeft opgenomen met collega’s en dat hij contact heeft gezocht met [de leidinggevende] .
3.10.2.
[de ambtenaar] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist, volgens hem heeft hij vanaf het moment dat hij bekend was met de inhoud van de schorsingsbrief van 7 augustus 2020, namelijk op zondagmiddag 9 augustus 2020, zich gehouden aan de instructies die in die brief stonden. Een op dit onderwerp gericht bewijsaanbod ontbreekt, zodat reeds om die reden voorbij wordt gegaan aan deze verwijten.
Als wel uitgegaan zou moeten worden van de juistheid van deze verwijten, dan acht het hof deze verwijten van onvoldoende belang. De gemeente heeft immers niet aangevoerd dat of waarom [de ambtenaar] geen contact mocht hebben met de collega’s en [de leidinggevende] en waarom dit het onderzoek heeft geschaad of had kunnen schaden. De gemeente Sittard-Geleen beschikte immers al over de volledige tekst van de appgroep. Wat daaraan verder nog onderzocht moest worden is niet duidelijk.
Verder is de grief die op dit onderwerp betrekking heeft (XVI) onvoldoende duidelijk.
De door de gemeente genoemde reden k: [de ambtenaar] heeft in de procedure bij de kantonrechter onjuiste informatie verstrekt over de door hem gebruikte telefoon.
3.11.
[de ambtenaar] heeft telkens verklaard dat hij aan de appgroep heeft deelgenomen met zijn privételefoon. Volgens de gemeente heeft [de ambtenaar] gelogen omdat inmiddels is gebleken dat deze telefoon door de gemeente is verstrekt. Het hof acht dat een overtrokken reactie. [de ambtenaar] maakte voor zijn werk gebruik van de telefoon van de gemeente Sittard-Geleen. De door de gemeente (Maastricht) verstrekte telefoon gebruikte hij niet meer voor het werk maar uitsluitend voor privéaangelegenheden, hetgeen (onbetwist) mocht. Zoals hiervoor al is overwogen acht het hof niet relevant of de berichten op de appgroep zijn uitgewisseld op een privé telefoon of een werktelefoon.
Slotsom
3.12.1.
Het hof is van oordeel dat [de ambtenaar] zich niet heeft gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt, maar dat zijn gedrag niet voldoende is om te komen tot ontbinding wegens wanprestatie, ook niet als alle verwijten worden bezien in onderlinge samenhang. Dat gedrag dient te worden beoordeeld in de context van de voorgeschiedenis met betrekking tot de integriteitskwesties die bij de gemeente Sittard-Geleen speelden, zoals hiervoor uiteen is gezet. Daarbij betrekt het hof verder nog dat er nimmer eerder problemen zijn geweest met betrekking tot het functioneren en/of de integriteit van [de ambtenaar] . Hetzelfde geldt voor het standpunt dat het gedrag van [de ambtenaar] moet leiden tot ontbinding op een of meer van de gronden als genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW Pro. Waarom dat zo voor al deze gronden is, is in het voorgaande afdoende uiteengezet. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de hele kwestie zich heeft afgespeeld in de gemeente Sittard-Geleen, zodat een verstoorde verhouding met de gemeente (Maastricht) niet aan de orde is, althans onvoldoende is gebleken.
3.12.2.
Met het voorgaande is het merendeel van de grieven afdoende besproken. Enkele grieven behoeven geen nadere bespreking omdat het hof niet de motivering van de bestreden beschikking beoordeelt maar de verzoeken.
3.12.3.
Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Het hof zal de gemeente veroordelen in de proceskosten. Het hof zal de verzochte wettelijke rente over de proceskosten toewijzen met inachtneming van een betalingstermijn van veertien dagen. Het hof zal de nakosten toewijzen zoals verzocht.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de ambtenaar] op € 338,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening,
en veroordeelt de gemeente in de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 255,- indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze uitspraak is voldaan aan de veroordelingen en betekening van deze uitspraak heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en C.H. Bangma en is in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2021.