Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 8 juli 2021
Zaaknummer : 200.290.858/01
Zaaknummer eerste aanleg : 8755352 EJ VERZ 20-484
in de zaak in hoger beroep van:
[de ambtenaar],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [de ambtenaar] ,
advocaat: mr. K.M.J. Wartena te Eindhoven ,
tegen
Gemeente Eindhoven ,
gevestigd te Eindhoven ,
verweerster,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. E.A.M. van Gaal-Gerritsen te 's-Hertogenbosch.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , van 3 december 2020.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 1 maart 2021;
- het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 13 april 2021;
- een akte vermeerdering van eis en overlegging producties 4 en 5 van de zijde van [de ambtenaar] , ingekomen ter griffie op 11 mei 2021;
- een akte met een aanvullende productie 6 van de zijde van [de ambtenaar] , ingekomen ter griffie op 20 mei 2021;
- een akte met een aanvullende productie van de zijde van de gemeente, ingekomen ter griffie op 20 mei 2021;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, overgelegd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 27 mei 2021;
- de op 27 mei 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [de ambtenaar] , bijgestaan door mr. Wartena;
- [betrokkene] en [jurist P&O] namens de gemeente, bijgestaan door mr. Van Gaal-Gerritsen;
- de tijdens de mondelinge behandeling door mr. Wartena overgelegde spreekaantekeningen.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
Kern van het geschil in hoger beroep
3.1.
[de ambtenaar] is ambtenaar geweest bij de gemeente tot 1 januari 2021. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst van [de ambtenaar] met de gemeente met ingang van die datum ontbonden wegens (eenvoudig gezegd) wanprestatie. Daarbij heeft de kantonrechter ook bepaald dat [de ambtenaar] geen transitievergoeding wordt toegekend. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of deze beslissingen terecht zijn.
De feiten in hoger beroep
3.2.
Het hof gaat in dit hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.2.1.
[de ambtenaar] , geboren [geboortedatum] 1972, is op 29 oktober 1998 voor de gemeente gaan werken, aanvankelijk als uitzendkracht in de functie van magazijnmedewerker en vanaf 20 juli 2000 (met een aanstelling als ambtenaar) in de functie van huishoudelijk medewerker. Op 1 oktober 2013 is [de ambtenaar] benoemd in de functie van gebouwen coördinator. [de ambtenaar] verdiende € 3.556,- bruto per maand exclusief emolumenten.
3.2.2.
In 2010 heeft [de ambtenaar] een schriftelijke berisping gekregen van gemeente Eindhoven en moest hij 24 verlofuren inleveren wegens plichtsverzuim. De reden was dat [de ambtenaar] op briefpapier van de gemeente een bezwaarschrift had ingediend tegen een door de gemeente Tilburg aan hem opgelegde verkeersboete.
3.2.3.
Bij besluit van 23 december 2016 heeft [de ambtenaar] voorwaardelijk strafontslag gekregen met een proeftijd van twee jaar en moest hij 32 verlofuren inleveren wegens ernstig plichtsverzuim. De reden was dat [de ambtenaar] frauduleus had gehandeld rondom het verrichten van piketdiensten, het laten declareren van aan hem toekomende vergoedingen door een collega ( [collega] ) het niet vertellen van de waarheid hieromtrent en het buiten het loonbeslag houden van inkomsten om zo zijn schulden aan [collega] af te lossen.
3.2.4.
[de ambtenaar] heeft toestemming gevraagd voor het verrichten van nevenwerkzaamheden in de modewereld. De gemeente heeft daar geen bezwaar tegen geuit. Op [datum 1] 2019 is een valse bommelding gedaan bij een modeshow in een hotel in [plaats 1] (“ [modeshow] ”). In een op [datum 2] 2020 in het [dagblad] Dagblad verschenen artikel hierover wordt [de ambtenaar] genoemd als verdachte. Op 17 februari 2020 heeft hierover een tweetal gesprekken plaatsgevonden tussen [de ambtenaar] en [afdelingshoofd facilitaire zaken] (afdelingshoofd facilitaire zaken), [HR-businessmanager] (HR-businessmanager) en [jurist P&O] (jurist P&O). [de ambtenaar] heeft die dag verklaard dat hij de bommelding heeft gedaan onder bedreiging. Hij heeft verklaard dat hij hierover niets tegen de gemeente heeft gezegd omdat het een privékwestie betrof. Ook heeft hij verklaard dat hij een later door hem georganiseerd mode evenement in augustus 2019 heeft afgelast vanwege nieuwe bedreigingen en dat hij vanwege de bedreigingen alleen nog maar evenementen in het buitenland organiseert. De gemeente heeft [de ambtenaar] vervolgens vanaf 17 februari 2020 bijzonder verlof verleend en zij is een onderzoek gestart.
3.2.5.
Uit het onderzoek van de gemeente is naar voren gekomen:
- dat [de ambtenaar] voor de valse bommelding in augustus 2020 is veroordeeld tot drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en 200 uur werkstraf en tot € 10.000,- aan schadevergoeding aan het hotel;
- dat [de ambtenaar] op 29 januari 2020 staande is gehouden wegens winkeldiefstal, dat hij heeft bekend en een strafbeschikking heeft gekregen van het Openbaar Ministerie van € 250,-;
- dat de schuldenproblematiek van [de ambtenaar] (waarvan de gemeente al op de hoogte was en waarin de gemeente [de ambtenaar] in 2005 had ondersteund met een geldlening) nog niet is opgelost;
- dat [de ambtenaar] van collega’s, waaronder ondergeschikten geld heeft geleend;
- dat omstreeks april/mei 2020 twee dozen aan [de ambtenaar] geadresseerde post is aangetroffen in papiercontainers van de gemeente.
3.2.6.
Op 17 juli 2020 heeft de gemeente de concept rapportage van de bevindingen van het onderzoek aan de toenmalige gemachtigde van [de ambtenaar] gestuurd. [de ambtenaar] heeft op 24 augustus 2020 per e-mail op het rapport gereageerd waarna de gemeente op die dag het rapport definitief heeft vastgesteld. In zijn reactie heeft [de ambtenaar] onder andere geschreven dat hij in 2006 zeer onterecht is beschuldigd, dat hij destijds gesprekken heeft opgenomen en deze kon delen met de media, dat hij dat toen niet heeft gedaan, maar dat hij nu alles wil gebruiken om zijn naam te zuiveren en een lesje wil leren aan zogenaamd intelligente ambtenaren die zijn leven hebben verwoest.
De procedure bij de kantonrechter en de verzoeken van [de ambtenaar] in hoger beroep
3.3.1.
De gemeente heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [de ambtenaar] te ontbinden op de kortst mogelijke termijn zonder toekenning van een transitievergoeding.
Zij heeft het ontbindingsverzoek gebaseerd op:
- primair artikel 7:686 BW Pro;
- subsidiair artikel 7:671b lid 1 onderdeel a BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro e BW;
- meer subsidiair artikel 7:671b lid 1 onderdeel a BW in samenhang met artikel 7669 lid 3 onderdeel Pro g BW.
3.3.2.
[de ambtenaar] heeft verweer gevoerd.
3.3.3.
De kantonrechter heeft het verzoek op de primaire grondslag toegewezen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 3 december 2020 ontbonden met ingang van 1 januari 2021 zonder toekenning van een transitievergoeding.
3.3.4.
[de ambtenaar] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van drie grieven geconcludeerd dat het hof:
- primair de bestreden beschikking vernietigt en de gemeente veroordeelt om het loon aan hem te betalen;
- subsidiair de bestreden beschikking vernietigt en de gemeente veroordeelt om de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 40.000,- aan hem te betalen.
Daarna heeft [de ambtenaar] zijn verzoeken gewijzigd in die zin dat hij het primaire verzoek om de gemeente te veroordelen tot betaling van het loon heeft vermeerderd met de wettelijke verhoging daarover. Tegen deze vermeerdering van de verzoeken in hoger beroep heeft de gemeente geen processuele bezwaren gemaakt. Het hof zal recht doen op de gewijzigde verzoeken.
Grief 1: dagvaarding of verzoekschrift?
3.4.1.
Met grief 1 voert [de ambtenaar] aan dat de kantonrechter de wisselbepaling van artikel 69 Rv Pro had moeten toepassen. Volgens [de ambtenaar] moest de procedure worden ingeleid met een dagvaarding in plaats van een verzoekschrift, omdat de gemeente primair heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.
3.4.2.
Anders dan [de ambtenaar] meent, leidt artikel 69 Rv Pro niet tot vernietiging van de bestreden beschikking. Wanneer het hof van oordeel zou zijn dat de kantonrechter artikel 69 Rv Pro had moeten toepassen, dan zou het hof alsnog in hoger beroep toepassing moeten geven aan die bepaling door ‘de wissel om te zetten’ en de procedure als dagvaardingsprocedure voort te zetten.
3.4.3.
Over de vraag of de procedure moest worden ingeleid met een dagvaarding of met een verzoekschrift, oordeelt het hof als volgt.
3.4.4.
Een procedure kan alleen worden ingeleid met een verzoekschrift, wanneer dat uit de wet blijkt (artikel 261 lid 2 Rv Pro).
3.4.5.
Artikel 7:686 BW Pro lijkt geen zelfstandige grondslag te bieden voor een vordering tot ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Uit die bepaling volgt slechts dat een vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan niet is uitgesloten. Artikel 6:265 lid 1 BW Pro biedt de mogelijkheid voor een rechtsvordering tot ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst. Uit die bepaling volgt niet dat de rechtsvordering met een verzoekschrift kan worden ingeleid.
3.4.6.
In artikel 7:686 BW Pro wordt echter ook vermeld dat de ontbinding slechts door de rechter kan worden uitgesproken. Hiermee wordt afgeweken van het bepaalde in artikel 6:265 BW Pro, waarin de bevoegdheid tot ontbinding aan “de wederpartij” wordt gegeven. Daaruit lijkt wel te volgen dat 7:686 BW een zelfstandige grondslag biedt voor een procedure tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan. Dat zo’n procedure met een verzoekschrift moet worden ingeleid volgt uit artikel 7:686a lid 2 BW.
3.4.7.
De gemeente heeft verwezen naar de conclusie van 16 oktober 2020 van R.H. de Bock over dit onderwerp (ECLI:NL:PHR:2020:962, NN). Daarin wordt overwogen dat het geen twijfel leidt dat artikel 7:686a lid 3 BW de mogelijkheid biedt om een op art. 7:686 BW Pro gebaseerde vordering tot ontbinding als neven- of tegenverzoek in te dienen (zie rov. 3.8).
Daarvan is in deze procedure echter geen sprake. Het gaat in deze procedure om het inleidende verzoek.
3.4.8.
Het hof acht van belang dat de andere mogelijkheid voor een werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden volgt uit artikel 7:671b lid 1 BW (de subsidiaire verzoeken van de gemeente). Dat is niet zo maar een andere mogelijkheid, maar de hoofdregel. Immers, uit de redactie van artikel 7:686 BW Pro volgt dat ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan, voor de wetgever niet het uitgangspunt is geweest. De wetgever heeft de wijzen waarop de arbeidsovereenkomst kan eindigen vastgelegd in afdeling 9 van titel 10 van boek 7 BW en in artikel 7:686a lid 2 BW is bepaald dat in de gedingen, die op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift. Voor een verzoek tot ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 BW is vereist de aanwezigheid van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub c tot Pro en met i BW. Bij bijna alle daar genoemde gronden is strikt genomen óók sprake van een tekortkoming van de werknemer (toerekenbaarheid is voor een ontbinding op grond van artikel 6:265 lid 1 BW Pro niet vereist). Dat betekent dat de aanwezigheid van één of meer gronden van artikel 6:669 lid 3 BW Pro ook vrijwel altijd reden kan zijn om ontbinding te vorderen wegens een tekortkoming. De op artikel 7:671b lid 1 BW gebaseerde verzoeken worden in de praktijk vrijwel altijd gebaseerd op meerdere van de in artikel 7:669 lid 3 BW Pro genoemde gronden. Met name de gronden d, e en g worden vaak in één verzoek genoemd, waarna het vervolgens aan de rechter wordt overgelaten om te bepalen welke grond op het aangevoerde feitencomplex van toepassing is. Van die gronden zouden de op de d-grond en de e-grond gebaseerde verzoeken altijd gecombineerd kunnen worden met een verzoek wegens een tekortkoming. Over de in artikel 7:669 lid 3 BW Pro genoemde gronden is geen discussie dat deze door middel van een verzoekschrift aan de rechter moeten worden voorgelegd (in de praktijk noch in het onderhavige geschil). Het hof is van oordeel dat het een onwenselijk en een praktisch niet uitvoerbaar resultaat zou opleveren wanneer ontbindingsverzoeken die gebaseerd zijn op zowel de in artikel 7:669 lid 3 BW Pro genoemde gronden als op artikel 6:265 lid 1 BW Pro, niet in één procedure beslist zouden kunnen worden. Het hof verwijst in dit verband naar de volgende overwegingen van de Hoge Raad in zijn beschikking van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2998 Mediant):
“ 3.6.1 Aan de vernieuwing van het ontslagrecht met ingang van 1 juli 2015 liggen met name de doelstellingen ten grondslag van vereenvoudiging en bevordering van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 24). In de MvT bij art. 7:686a lid 3 BW is op dit punt onder meer het volgende opgemerkt:
“De met elkaar samenhangende geschilpunten kunnen op grond van de voorgestelde bepaling dus in één gerechtelijke procedure worden beslecht. Het gaat daarbij om alle mogelijke vorderingen die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst of herstel daarvan kunnen worden ingesteld (…). Ook kunnen in dat verband bij verweerschrift (…) verzoeken worden gedaan. Zodoende wordt een dubbele rechtsgang voorkomen. Dat scheelt tijd en geld. Ook het gerechtelijke apparaat wordt daarmee minder zwaar belast (één in plaats van twee afzonderlijke procedures)” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 121)
3.6.2
In dit licht moet uitgangspunt zijn dat geschilpunten omtrent een ontslag op staande voet en ontbinding van de arbeidsovereenkomst die geheel of overwegend betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex maar onderwerp zijn van verschillende zaken die gelijktijdig aanhangig zijn, verknocht zijn (art. 285 Rv Pro). Daarom is het wenselijk dat de rechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het hem op staande voet gegeven ontslag, en het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval de rechter zou oordelen dat het ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd was, zoveel mogelijk gelijktijdig behandelt en beslist. Door die samenhangende behandeling en beslissing van de over en weer gedane verzoeken wordt de afdoening van de tussen partijen bestaande geschillen, als één geheel bezien, immers vereenvoudigd, en wordt tevens de rechtszekerheid bevorderd. Daarmee is het belang van beide partijen gediend. Voorts wordt de belasting van het gerechtelijke apparaat verminderd doordat aldus wordt voorkomen dat tegelijkertijd bij hetzelfde gerecht, of zelfs bij verschillende gerechten, op onderling uiteenlopende wijze en tijdstippen, nauw samenhangende geschillen afzonderlijk zouden worden behandeld en beoordeeld.”
Het hof ziet daarom geen aanleiding om het primaire verzoek van de gemeente om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming, te splitsen van het verzoek tot ontbinding wegens de zogenaamde e-grond, althans de g-grond, en volgens de regels van de dagvaardingsprocedure voort te zetten.
Grief 2: ontbinding?
3.5.1.
Het hof stelt voorop dat [de ambtenaar] geen grief heeft gericht tegen rov. 3.5 waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van een opzegverbod dat aan de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Ook voor het hof is dat dus het uitgangspunt.
Welk criterium?
3.5.2.
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat zo’n verzoek slechts toewijsbaar is als sprake is van een ernstige wanprestatie, in die zin dat de tekortkomingen zodanig ernstig zijn dat deze op één lijn gesteld kunnen worden met een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW Pro, en dat bij die toets alle omstandigheden in aanmerkingen moeten worden genomen (rov. 2.6).
3.5.3.
[de ambtenaar] heeft geen grief aangevoerd tegen deze maatstaf, maar hij had daartoe ook geen aanleiding, nu dit een strengere maatstaf is (dus voor hem gunstiger) dan de in artikel 6:265 lid 1 BW Pro vermelde maatstaf. De gemeente heeft ook geen grief aangevoerd tegen deze maatstaf, maar ook de gemeente had daartoe geen aanleiding. Haar primaire verzoek is toegewezen, zodat de gemeente geen aanleiding had om in incidenteel hoger beroep te komen. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of het door de kantonrechter gehanteerde criterium dient te worden toegepast.
3.5.4.
Volgens artikel 6:265 lid 1 BW Pro geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzonder aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
3.5.5.
Uit artikel 6:265 lid 1 BW Pro volgt dat toerekenbaarheid geen vereiste is voor ontbinding, laat staan, ernstige wanprestatie / ernstige toerekenbaarheid.
3.5.6.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 april 1990 (ECLI:NL:HR:1990: NJ 1990, 702) over een vordering gebaseerd op het toen geldende artikel 1639x BW overwogen:
“Het stelsel van de wet betreffende beëindiging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, in het bijzonder de bescherming die deze regeling ter zake van die beëindiging aan de werknemer beoogt te bieden, brengt mee dat een zodanige vordering slechts toewijsbaar is in gevallen van ernstige wanprestatie, namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst, in beginsel met terugwerkende kracht tot de dag van de wanprestatie, kan rechtvaardigen. Bij dit uitgangspunt is deze ontbinding veeleer op een lijn te stellen met een beëindiging van de dienstbetrekking wegens een dringende reden (…).”.
Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of deze rechtspraak nog steeds van kracht is, nu deze is gewezen onder oud recht.
3.5.7.
De Gemeente heeft het standpunt ingenomen dat uit lid 2 van artikel 6 Ambtenarenwet Pro afgeleid zou kunnen worden dat iedere schending van een ambtsverplichting of ieder gedrag dat niet is wat van een goed ambtenaar mag worden verwacht, (al) leidt tot een tekortkoming die een ontbinding rechtvaardigt, zonder dat sprake hoeft te zijn van een ernstige wanprestatie.
Atikel 6 Ambtenarenwet luidt als volgt:
“1. De ambtenaar is gehouden de bij of krachtens de wet op hem rustende en uit zijn functie voortvloeiende verplichtingen te vervullen en zich ook overigens te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt.
2. Het niet naleven van het eerste lid geldt voor de toepassing van het Burgerlijk Wetboek als een tekortkoming in het nakomen van de plichten welke de arbeidsovereenkomst aan de ambtenaar oplegt.”
3.5.8.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad nog steeds uitgangspunt dient te zijn en wel om de volgende redenen.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1810) kort gezegd overwogen dat niet iedere tekortkoming, maar slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op ontbinding van de overeenkomst. Dat is niet hetzelfde als een ernstige tekortkoming als bedoeld in het hiervoor onder 3.5.6 geciteerde arrest. Nu in artikel 7:686 BW Pro is bepaald dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan, alleen kan worden uitgesproken door de rechter, kan daaruit kan worden afgeleid dat niet iedere tekortkoming de ingrijpende gevolgen van ontbinding op grond van wanprestatie kan rechtvaardigen. Verder acht het hof van belang dat een werknemer volgens de hoofdregel van artikel 7:673 BW Pro recht heeft op een transitievergoeding wanneer er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst, tenzij het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstige verwijtbaarheid (artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro). Die bepaling sluit aan op de zogenaamde e-grond (van artikel 7:669 lid 3 BW Pro) waarbij een ontbinding wegens ernstige verwijtbaarheid kan worden uitgesproken tegen een eerdere dan de reguliere datum (artikel 671b lid 9 onderdeel b BW). Wanneer een lichtere toets mogelijk zou zijn dan de in artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro genoemde toets (waarin verwijtbaarheid het criterium is), dan zou dat naar het oordeel van het hof een ontoelaatbare doorkruising opleveren van de in afdeling 9 van titel 10 boek 7 BW neergelegde beëindigingsmogelijkheden. Zoals hiervoor in 3.4.8 is overwogen, leveren bijna alle in artikel 669 lid 3 sub c tot Pro en met i BW genoemde gronden strikt genomen óók tekortkomingen op van de werknemer en kan de aanwezigheid van één of meer gronden van artikel 6:669 lid 3 BW Pro ook vrijwel altijd reden zijn om ontbinding te vorderen wegens een tekortkoming. Wanneer de toets niet zou zijn ‘ernstige wanprestatie’ dan zou er geen reden meer zijn om de ontslaggronden van artikel 669 lid 3 BW Pro aan de rechter voor te leggen omdat dan op een eenvoudiger wijze een einde kan komen aan de arbeidsovereenkomst. Ook zou dat dan tegen een eerdere datum dan voorgeschreven in artikel 671b lid 9 sub a BW mogelijk zijn. Verder zou dat de mogelijkheid ontnemen, althans bemoeilijken om een billijke vergoeding toe te kennen aan de werknemer. In artikel 7:671b lid 9 sub c is immers voorzien in de mogelijkheid om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Die mogelijkheid wordt de werknemer ontnomen wanneer een werkgever uitsluitend ontbinding vraagt wegens een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. De werknemer zou in dat geval genoodzaakt zijn om een tegenverzoek in te dienen op grond van artikel 7:671c BW (gelet op lid 3 sub b), maar daarmee mist de werknemer de mogelijkheid om zich te verzetten tegen de gevraagde ontbinding. Verder is van belang dat een ontbindingsverzoek wegens een tekortkoming blijkbaar leidt tot het oordeel dat geen recht bestaat op een transitievergoeding (vgl. HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283, Victoria, rov. 3.3.4). Kortom, de consequenties van toepassing van artikel 6:265 lid 1 BW Pro volgens de regels van boek 6 BW zouden een zodanige doorkruising opleveren van afdeling 9 van titel 10 van boek 7 BW dat het hof ervan uitgaat dat de door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 1990 genoemde maatstaf nog steeds als geldend recht moet worden beschouwd. Dit hof is in zijn eerdere beschikking van 1 oktober 2020 ook daarvan uitgegaan (ECLI:NL:GHSHE:2020:3021).
Wat wordt [de ambtenaar] verweten en is dat terecht?
3.5.9.
De gemeente heeft [de ambtenaar] de volgende verwijten gemaakt:
- het in diskrediet brengen van de gemeente door misdragingen in de privésfeer waarover tot tweemaal toe een artikel in het [dagblad] Dagblad werd gepubliceerd;
- het niet informeren van de gemeente van zijn aanhouding voor de verdenking van een valse bommelding voortvloeiende uit zijn nevenwerkzaamheden, waardoor hij de gemeente de gelegenheid heeft ontnomen maatregelen te treffen;
- het plegen van winkeldiefstal in [winkel] te [plaats 2] alwaar dezelfde beveiligers werken als bij de gemeente en welke beveiligers door [de ambtenaar] als gebouwenbeheerder worden aangestuurd;
- het niet informeren van de gemeente over de winkeldiefstal;
- het misbruiken van bedrijfsmiddelen (papiercontainers) voor het dumpen van grote hoeveelheden privédocumenten;
- het stelselmatig lenen van geld van collega’s waaronder ook van hem ondergeschikte collega’s waardoor een ongelijkwaardige afhankelijkheidsrelatie is ontstaan en tenminste één collega in ernstige privéproblemen is geraakt;
- het afleggen van verschillende en onjuiste verklaringen aan de gemeente over de valse bommelding, de winkeldiefstal en het lenen van geld van collega’s;
- het misleiden van een aan hem ondergeschikte collega met verschillende ongeloofwaardige verhalen teneinde meer geld van hem los te krijgen en hem aan het lijntje te houden ter zake terugbetaling;
- het dreigen met het openbaar maken van een vermeend heimelijk opgenomen gesprek met ambtenaren in 2006 in de media op het moment van confrontatie met de voorlopige onderzoeksresultaten.
De gemeente verwijt [de ambtenaar] dat hij met dit alles in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen op grond van artikel 6 lid 1 Ambtenarenwet Pro en, meer concreet, hetgeen in haar gedragscode daarover is vastgelegd.
3.5.10.
Zoals hiervoor is vermeld (zie 3.2.5) is uit het onderzoek van de gemeente naar voren gekomen:
- dat [de ambtenaar] voor de valse bommelding in augustus 2020 is veroordeeld tot drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en 200 uur werkstraf en tot € 10.000,- aan schadevergoeding aan het hotel;
- dat [de ambtenaar] op 29 januari 2020 staande is gehouden wegens winkeldiefstal, dat hij heeft bekend en een strafbeschikking heeft gekregen van het Openbaar Ministerie van € 250,-;
- dat de schuldenproblematiek van [de ambtenaar] (waarvan de gemeente al op de hoogte was en waarin de gemeente [de ambtenaar] in 2005 had ondersteund met een geldlening) nog niet is opgelost;
- dat [de ambtenaar] van collega’s, waaronder ondergeschikten geld heeft geleend;
- dat omstreeks april/mei 2020 twee dozen aan [de ambtenaar] geadresseerde post is aangetroffen in papiercontainers van de gemeente.
[de ambtenaar] heeft deze feiten niet betwist. Het verweer van [de ambtenaar] komt erop neer dat het gaat om gebeurtenissen die zich in de privésfeer afspelen en die niet in strijd zijn met hetgeen een goed ambtenaar betaamt en/of met de gedragscode van de gemeente.
3.5.11.
Met betrekking tot de valse bommelding staat vast dat [de ambtenaar] in augustus 2020 is veroordeeld tot drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en 200 uur werkstraf en tot € 10.000,- aan schadevergoeding aan het hotel. Tegen deze veroordeling loopt nog een hoger beroepsprocedure. Volgens [de ambtenaar] werd hij bedreigd. Wanneer het hof [de ambtenaar] niet volgt in zijn verweer dat hij werd bedreigd, dan moet er van uit worden gegaan dat hij een valse bommelding heeft gedaan. Wanneer het hof [de ambtenaar] wel volgt in zijn verweer dat hij werd bedreigd, dan heeft zich dat weliswaar afgespeeld in de privésfeer, maar dat betekent niet dat [de ambtenaar] daarover mocht zwijgen tegen de gemeente. De valse bommelding en de bedreiging speelden zich kennelijk af in het netwerk van [de ambtenaar] met betrekking tot het nevenwerk in de modebranche. Door de valse bommelding moest een hotel worden ontruimd. Dat heeft grote gevolgen gehad. [de ambtenaar] was in zijn functie bij de gemeente onder andere verantwoordelijk voor de beveiliging van de gebouwen van de gemeente. Onbetwist is gebleven dat hij beveiligers aanstuurde. De veroordeling voor een valse bommelding kan van invloed zijn op zijn taakuitoefening in die zin dat dit zijn gezag kan aantasten als leidinggevende over de beveiliging van de gebouwen. Dat had voor [de ambtenaar] reden dienen te zijn om de gemeente te informeren. Hetzelfde geldt voor de winkeldiefstal. [de ambtenaar] is aangehouden in [winkel] alwaar dezelfde (extern ingehuurde) beveiligers werkzaam zijn als bij de gemeente die door [de ambtenaar] werden aangestuurd.
Ook het lenen van geld van ondergeschikten kon van invloed zijn op het gezag van [de ambtenaar] op zijn ondergeschikten. Enerzijds kon het lenen van geld van ondergeschikten leiden tot een afhankelijkheid van [de ambtenaar] ten opzichte van zijn ondergeschikten, anderzijds kon dat ook andersom het risico meebrengen dat ondergeschikten niet zijn ingegaan tegen zijn beslissingen uit angst om geen terugbetaling te ontvangen van de geldleningen. [de ambtenaar] heeft betwist dat een ongelijkwaardige afhankelijkheidspositie is ontstaan. Het hof is echter van oordeel dat het er niet om gaat of de geldleningen feitelijk een negatieve invloed hebben gehad, maar op het risico dat dit van invloed kon zijn op zijn gezagspositie.
[de ambtenaar] is in hoger beroep niet ingegaan op de door hem gegeven reactie op het concept-onderzoeksrapport. Die reactie wordt hem door de gemeente terecht zeer kwalijk genomen. In rov 3.2.6 is al vermeld dat [de ambtenaar] onder andere aan de gemeente heeft geschreven dat hij in 2006 zeer onterecht is beschuldigd, dat hij destijds gesprekken heeft opgenomen en dit kon delen met de media, dat hij dat toen niet heeft gedaan, maar dat hij nu alles wil gebruiken om zijn naam te zuiveren en een lesje wil leren aan zogenaamd intelligente ambtenaren die zijn leven hebben verwoest. Dat kwam neer op chantage of bedreiging van de gemeente en was naar het oordeel van het hof een onacceptabele reactie.
3.5.12.
In de gedragscodes die achtereenvolgens van toepassing zijn geweest, worden deze gebeurtenissen niet genoemd. Pas in de gedragscode van juni 2020 wordt het voorbeeld gegeven van het lenen van geld van een ondergeschikte. De gemeente heeft ter zitting toegelicht dat dit pas is opgenomen in de gedragscode naar aanleiding van de onderzoeksresultaten in het onderhavige geschil. Het hof is echter van oordeel dat het [de ambtenaar] ook zonder vermelding daarvan in de gedragscode duidelijk moet zijn geweest dat hij zich had moeten onthouden van de hem verweten gedragingen en dat deze in strijd waren met de verplichtingen uit zijn functie en met hetgeen een goed ambtenaar betaamt. Het hof acht het geheel van deze verwijten dusdanig verwijtbaar dat sprake is van ernstige wanprestatie in de zin van het hiervoor besproken criterium. Het hof is van oordeel dat met dit feitencomplex ook is voldaan aan de subsidiaire grondslag voor ontbinding, de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW Pro.
Grief 3: transitievergoeding?
3.6.1.
Zoals hiervoor al is vermeld (zie 3.5.8) leidt het hof uit rov. 3.3.4 van de Victoriabeschikking af dat bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst, geen recht bestaat op een transitievergoeding. Om die reden behoeft grief 3 niet nader besproken te worden. Voor het geval dat niet uit de Victoria beschikking mag worden afgeleid, gaat het hof toch nader in op de grief.
3.6.2.
Op grond van artikel 7:673 lid 7 onder Pro c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 8 februari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:203 Woondroomzorg) overwogen dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast en dat de werknemer zijn recht op een transitievergoeding alleen kan kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. [de ambtenaar] heeft gewezen op voorbeelden die in de parlementaire geschiedenis worden genoemd en die dit hof (onder andere) in zijn beschikking van 1 oktober 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:3021) heeft genoemd. [de ambtenaar] heeft aangevoerd dat deze voorbeelden zich in dit geval niet voordoen. Daarmee heeft hij miskend dat het slechts voorbeelden zijn, dus geen limitatieve opsomming van situaties waarin geen recht bestaat op een transitievergoeding.
3.6.3.
Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder Pro c BW. Het hof verwijst daartoe kortheidshalve naar hetgeen daarover is overwogen bij de beoordeling van grief 2. Het daar genoemde en besproken feitencomplex is zodanig ernstig dat het als ernstig verwijtbaar handelen van [de ambtenaar] in de hier bedoelde betekenis moet worden beschouwd.
Slotsom
3.7.
Uit het voorgaande volgt dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen. Het hof zal [de ambtenaar] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen met dien verstande dat deze niet meteen vanaf dat datum van deze uitspraak moeten worden voldaan maar uiterlijk veertien dagen daarna.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [de ambtenaar] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 772,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en Z.D. van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2021.