ECLI:NL:GHSHE:2021:3246

Uitspraak

GERECHTSHOF’
s-HERTOGENBOSCH

Team handel

zaaknummer gerechtshof 200.266.940

arrest van 26 oktober 2021

in de zaak van

[bouwbedrijf]

gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: [appellante] ,

advocaat: J. de Roo te Oosterhout,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,

2.
[geïntimeerde sub 2] ,

beide wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna: [geïntimeerden] ,

advocaat: H. Ruiter te Amsterdam.

op het bij exploot van dagvaarding van 27 september 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 30 augustus 2017, 10 januari 2018 en 24 juli 2019 gewezen door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/322080 / HA ZA 16-751)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie van grieven, met één productie,

- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met twee producties,

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel,

- de akte van [appellante] van 21 juli 2020,

- de akte van [geïntimeerden] 30 augustus 2020.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten en het geschil

3.1.

[geïntimeerden] zijn eigenaar van [het rijksmonument] gelegen aan de [adres] te [plaats] . [geïntimeerden] hebben [het rijksmonument] gekocht in 2014, met het oogmerk het geheel te restaureren en er daarna te gaan wonen.

3.2.

Aan de basis van de restauratie stond een herstelplan van [Architecten Stedenbouwkundigen] , opgesteld door [adviseur] , Adviseur Restauratietechniek (hierna: [adviseur] ). De restauratie vindt plaats in overleg met de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed (hierna: RCE).

3.3.

Een onderdeel van de restauratie betreft de aanpassing en vervanging van de buitenkozijnen (met ramen en deuren) van [het rijksmonument] . Hiervoor heeft [adviseur] op 2 september 2014 een notitie opgesteld over de details en benodigdheden van de te restaureren en aan te passen buitenkozijnen. Een en ander heeft geleid tot de door [adviseur] op 12 september 2014 vervaardigde definitieve versie van een document “Technische opname” met bijbehorende tekeningen.

3.4.

[appellante] is een aannemingsbedrijf dat is aangesloten bij de Vakgroep Restauratie, een landelijke branchevereniging van erkende restauratiebedrijven.

3.5.

[appellante] heeft op 22 oktober 2014 een offerte aan [geïntimeerde sub 1] gezonden voor de restauratie van de kozijnen van [het rijksmonument] , voor een totaalbedrag van € 152.064,11 exclusief btw.

3.6.

Naar aanleiding van deze offerte heeft overleg plaatsgevonden tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 1] , waarbij op onderdelen wijzigingen zijn aangebracht in de te verrichten werkzaamheden en waarbij uiteindelijk in november 2014 ook een vaste prijs is afgesproken voor de door [appellante] te verrichten werkzaamheden op een rond bedrag, overeenkomstig de wens van [geïntimeerden] , te weten € 175.000,00 exclusief btw. Dit is vastgelegd in een door [geïntimeerde sub 1] geparafeerd overzicht.

3.7.

[appellante] is de overeengekomen werkzaamheden begin 2015 aangevangen.

3.8.

Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de verrichte werkzaamheden.

3.9.

Bij e-mail van 10 juni 2016 heeft [appellante] aan [geïntimeerden] meegedeeld dat de werkzaamheden gereed waren. In verband daarmee heeft zij [geïntimeerden] verzocht om de nog openstaande nota’s ten bedrage van € 29.717,86 uiterlijk 23 juni 2016 te voldoen.

3.10.

Bij brief van 23 juni 2016 hebben [geïntimeerden] bij monde van hun advocaat aan [appellante] meegedeeld dat zij tekortgeschoten is en dat zij in verzuim verkeert doordat de werkzaamheden ondanks een mondelinge toezegging eind maart 2016 nog niet waren voltooid en de verrichte werkzaamheden van gebrekkige kwaliteit waren en [appellante] niet bereid was om de gebreken te herstellen. In de brief wordt [appellante] aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerden] als gevolg van de tekortkoming geleden schade.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 29.717,86 met rente en kosten.

Aan deze vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat de kozijnrestauratie conform de aannemingsovereenkomst is uitgevoerd en dat het werk is opgeleverd, zodat [geïntimeerden] gehouden zijn om de restant-aanneemsom te betalen.

4.2.

[geïntimeerden] hebben in reconventie gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 16.549,50, dat de aannemingsovereenkomst wordt ontbonden alsmede dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

Aan deze vorderingen hebben [geïntimeerden] ten grondslag gelegd dat genoemd bedrag aan minderwerk verrekenbaar is, dat [appellante] heeft geweigerd de geconstateerde gebreken te herstellen alsmede dat [geïntimeerden] schade hebben geleden als gevolg van de handelwijze van [appellante] waarvoor zij aansprakelijk is (herstelkosten en gevolgschade).

4.3.

In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de minderwerk-vordering van [geïntimeerden] gedeeltelijk toegewezen (€ 980,00). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] jegens [geïntimeerden] is tekortgeschoten en dat [appellante] aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade; de rechtbank heeft [appellante] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 41.940,00 exclusief btw aan [geïntimeerden] en de zaak voor het overige naar de schadestaat verwezen. Ten slotte heeft de rechtbank de overeenkomst ontbonden en de vordering van [appellante] in conventie afgewezen. [appellante] is in de kosten veroordeeld, in conventie en in reconventie.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

[appellante] heeft in het principaal appel twaalf grieven aangevoerd. Zij concludeert tot vernietiging van de vonnissen van 10 januari 2018 en 24 juli 2019 (hierna: de bestreden vonnissen), tot toewijzing van haar vordering en tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerden]

5.2.

[geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel drie grieven aangevoerd. Zij concluderen – naar het hof begrijpt – dat het hof het vonnis van 24 juli 2019 gedeeltelijk vernietigt en de vordering, die zij in hoger beroep hebben gewijzigd, (alsnog) toewijst.

de beoordeling in het principaal appel

vragen deskundige

5.3.

Met grief 1 betoogt [appellante] dat de rechtbank in het tussenvonnis van 10 januari 2018 ten onrechte heeft overwogen dat de door [appellante] voorgestelde aanvullende vragen niet aan de deskundige worden voorgelegd. Met deze grief miskent [appellante] dat de rechtbank de betreffende vragen niet heeft overgenomen, niet omdat zij niet relevant zouden zijn, maar omdat zij een juridische beoordeling door de rechter vergen, waarvoor de deskundige niet nodig is. Hetgeen [appellante] in hoger beroep naar voren heeft gebracht geeft geen aanleiding daar anders over te denken. In het midden kan blijven of het inderdaad relevante vragen zijn, zoals [appellante] met deze grief kennelijk probeert duidelijk te maken.

waarschuwingsplicht waterkering kozijnen

5.4.

Met grief 2 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] in haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten met betrekking tot het onvoldoende waterkerend zijn van de kozijnen en dat sprake is van een tekortkoming die haar kan worden toegerekend. Daartoe stelt [appellante] als volgt.
Zij heeft de detaillering van de kozijnen en onderdorpels uitgevoerd conform de tekeningen van de architect. Er was geen sprake van een voor [appellante] kenbare ontwerpfout in deze tekeningen. [appellante] had ook geen opdracht tot verbetering van het detail. De detaillering is bedacht door de architect, er is een proefopstelling gemaakt en de proefkozijnen zoals vervaardigd door [appellante] zijn goedgekeurd door de architect, de RCE en [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

5.5.

Het hof overweegt als volgt. In beginsel mag en moet een aannemer afgaan op de (juistheid van de) tekeningen van de architect. Dat neemt niet weg dat de aannemer – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – moet waarschuwen voor daarin voorkomende onjuistheden voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. In het onderhavige geval bestond kennelijk in de situatie voorafgaand aan de restauratie al een probleem met de rottende eiken onderdorpels van de raamkozijnen. De restauratie moest daar een oplossing voor bieden (vgl. memorie van grieven 11). In het herstelplan van de architect komt ook naar voren dat de onderdorpels van verschillende ramen en deuren verrot zijn en dat “detaillering meer ventilerend/waterkerend” moet worden. Verder is van belang dat de deskundige – onweersproken van de zijde van [appellante] – in zijn rapport heeft vermeld:
“
Waterdichtheid: de raamkozijnen zoals door [adviseur] is geschetst is onvoldoende waterkerend. De aanslag tussen het schuine vlak en het bovenvlak is ± 7 mm. Dit is absoluut onvoldoende, bij windstuwing zal regenwater over deze aanslag worden getransporteerd en naar binnen kunnen geraken. Bij de standaard details van de NBvT (Nederlandse bond van timmerfabrikanten) dient de sponning minimaal 15 mm te bedragen. Door [Architecten Stedenbouwkundigen] wordt bevestigd dat het principedetail onvoldoende waterkerend is getuige de nieuwe detailtekening welke op 19 mei 2016 werd vervaardigd. Hierbij wordt een buitenlat op het bestaande kozijnonderdorpel gemonteerd enigszins voor de sponning geplaatst, dit om waterstuwing te voorkomen.”
Naar het oordeel van het hof mag van [appellante] voldoende deskundigheid en ervaring worden verwacht om de aanzienlijke afwijking van de norm te zien. Dat de waterkering van de kozijnen een aandachtspunt was bij de start van de restauratie had voor [appellante] des te meer reden moeten zijn voor alertheid op dit punt. Het feit dat een proefopstelling is gemaakt en/of een proefkozijn is goedgekeurd, hetgeen [geïntimeerden] overigens uitdrukkelijk betwisten, doet aan het voorgaande niet af. Door in deze omstandigheden niet te waarschuwen is [appellante] jegens [geïntimeerden] toerekenbaar tekortgeschoten. Dat betekent dat deze grief faalt.

scharnieren, tochtstrippen, roest

5.6.

Met de gezamenlijk te behandelen grieven 3, 4 en 5 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan haar betwisting van de overige door [geïntimeerden] gestelde tekortkomingen (scharnieren verkeerd om geplaatst, tochtstrippen op de kozijnen aangebracht in plaats van op de ramen en hang- en sluitwerk onvoldoende behandeld tegen roestvorming). [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

5.7.

[appellante] erkent dat sommige scharnieren verkeerd om zijn bevestigd, maar stelt zich op het standpunt dat geen schade is aangetoond. Daarmee heeft zij de gestelde tekortkoming evenwel onvoldoende gemotiveerd betwist; het verkeerd om monteren van de scharnieren levert immers op zichzelf al een tekortkoming op. Dat een en ander eenvoudig hersteld kan worden hebben [geïntimeerden] overigens (dus ten overvloede) gemotiveerd weersproken (mva/mvg 12). Verder heeft [appellante] tegen de achtergrond van het gegeven dat partijen verschillende keren over herstel van gebreken hebben gesproken onvoldoende toegelicht dat haar geen redelijke termijn voor herstel is geboden.

5.8.

Ook wat betreft de verkeerde bevestiging van de tochtstrips (op het kozijn in plaats van op het raam), die [appellante] op zichzelf niet heeft weersproken, heeft te gelden dat daarin een tekortkoming is gelegen omdat het nu eenmaal anders op de tekening stond. Partijen verschillen van mening of dit voor [geïntimeerden] praktische bezwaren met zich brengt, bij het wassen van de ramen, maar dat is in dezen niet van belang.

5.9.

De deskundige heeft vastgesteld dat het bestaande en nieuwe hang- en sluitwerk onvoldoende is behandeld en dat soms sprake is van roest (blz. 11 deskundigenrapportage). [appellante] betoogt dat het om antieke spullen ging, gekocht door [geïntimeerden] en gereinigd door de smid van [appellante] en vervolgens conform afspraak behandeld met bijenwas. Het hof overweegt als volgt. Allereerst moet worden vastgesteld dat [appellante] geheel voorbij gaat aan de bevinding van de deskundige dat ook het
nieuwehang- en sluitwerk onvoldoende is behandeld. Verder hebben [geïntimeerden] er terecht op gewezen dat – ten aanzien van de espagnoletten – in de overeenkomst is afgesproken dat de smid deze na het loogbad roestwerend zou behandelen met een niet nader omschreven verfproduct (en dus niet met (bijen)was). Ten slotte staat vast dat op verschillende plaatsen op het hang- en sluitwerk roestvorming is aangetroffen, zoals volgt uit de opnames van 27 februari 2016 en 4 april 2016 (bijlagen bij correspondentie overgelegd als prod. 10 bij dagvaarding). Gelet op het voorgaande heeft [appellante] de door [geïntimeerden] gestelde en door de deskundige bevestigde tekortkoming onvoldoende gemotiveerd weersproken.

5.10.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 3, 4 en 5 falen.

5.11.

Grief 6 mist zelfstandige betekenis ten opzichte van de grieven 2 tot en met 5 en deelt zodoende het lot van deze grieven.

schade

5.12.

Met grief 7 betoogt [appellante] dat de rechtbank bij het bepalen van de schadevergoedingsplicht ten onrechte heeft gekozen voor de duurste hersteloplossing (€ 41.940,00 exclusief btw). Uitgaande van de alternatieve oplossing bedraagt de schadevergoedingsplicht volgens [appellante] hooguit € 25.200,00 exclusief btw.

5.13.

Deze grief faalt. Na de constatering dat het originele ontwerp voor de ramen onvoldoende waterdicht bleek, heeft [Architecten Stedenbouwkundigen] ( [adviseur] ) onderzocht op welke wijze herstel dient plaats te vinden (notitie van 23 mei 2016, prod. 10 bij cva/cve). [Architecten Stedenbouwkundigen] geeft daarin duidelijk aan welke oplossing de voorkeur heeft en waarom. De deskundige heeft op zijn beurt duidelijk beargumenteerd waarom hij in de herstelkostenbegroting zoals genoemd onder 5.1.3a van het deskundigenbericht aansluiting heeft gezocht bij de door [Architecten Stedenbouwkundigen] geadviseerde herstelwijze (blz. 12 en 16). Het had op de weg van [appellante] gelegen om concreet met feiten onderbouwd te stellen waarom dat niet juist is. Dat heeft zij niet gedaan. Zij wijst erop dat de alternatieve kostenbegroting zoals door de deskundige genoemd onder 5.1.3b uitgaat van een oplossing die [Architecten Stedenbouwkundigen] op zichzelf niet heeft afgekeurd (vgl. deskundigenbericht, blz. 13), maar dat is in dit verband niet voldoende. [appellante] betoogt verder dat [geïntimeerden] in een betere positie komen omdat de oplossing onder 5.1.3b van het deskundigenbericht volstaat om hen schadeloos te stellen, maar die stelling hebben zij niet nader onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. Op het eigen schuld-verweer wordt hierna ingegaan.

eigen schuld

5.14.

Met grief 8 betoogt [appellante] dat er eigen schuld is aan de zijde van [geïntimeerden] omdat zij na ingebruikname werkzaamheden hebben laten uitvoeren. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

5.15.

Het hof overweegt als volgt. [appellante] wijst erop dat na ingebruikname door [geïntimeerden] de onderdorpels zijn bewerkt door daarin valdorpels te frezen, maar zonder nadere, ontbrekende toelichting brengt dat nog geen eigen schuld met zich. De door [appellante] aangehaalde opmerking van de deskundige op blz. 17 van het deskundigenbericht biedt daarvoor onvoldoende steun, nog daargelaten dat [geïntimeerden] concreet hebben gesteld dat [appellante] deze opmerking uit zijn verband haalt; daarop heeft [appellante] niet gereageerd. Bovendien hebben [geïntimeerden] (onweersproken) gesteld dat de onderdorpels bij wijze van noodoplossing in afstemming met [Architecten Stedenbouwkundigen] zijn bewerkt, om het water buiten de deur te houden en met het oog op het voorkomen van verdere schade. Het gaat dan ook niet aan [geïntimeerden] eigen schuld te verwijten. Op het voorgaande stuit ook af het betoog van [appellante] dat als gevolg van de hiervoor genoemde bewerkingen in de onderdorpels na ingebruikname niet meer is vast te stellen dat de problemen met de waterkering hun oorsprong vonden in de werkzaamheden van [appellante] , wat daar verder van zij. [appellante] betoogt nog dat de overige tekortkomingen evenmin aan [appellante] zijn toe te rekenen, maar bij gebreke van onderbouwing gaat het hof daaraan voorbij. Deze grief faalt.

5.16.

Grief 9 faalt omdat [appellante] daarmee miskent dat zij als contractspartij aansprakelijk kan zijn voor gevolgschade; dat over de desbetreffende schadepost niets is overeengekomen doet daaraan (uiteraard) niet af.

ontbinding

5.17.

Met de gezamenlijk te behandelen grieven 10 en 11 betwist [appellante] dat zij is tekortgeschoten, althans niet zodanig dat dit de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank niet kan volstaan met de overweging dat de ontbinding partijen bevrijdt van de nog niet nagekomen verbintenissen, om vervolgens de vordering van [appellante] af te wijzen zonder enige overweging over de ongedaan making van de reeds geleverde prestaties. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

5.18. .

. De ontbinding van een overeenkomst leidt tot ongedaanmakings-verplichtingen en eventueel een verplichting tot waardevergoeding. Naast de ontbinding kan aanspraak worden gemaakt op aanvullende schadevergoeding (waaronder gevolgschade, zoals [geïntimeerden] ook hebben gevorderd) en de zogenoemde ontbindingsschade wanneer daarvan sprake is (in dit geval niet aan de orde). Er kan naast ontbinding echter geen aanspraak worden gemaakt op vervangende schadevergoeding. Omgekeerd geldt hetzelfde.

5.19.

[appellante] voert dan ook terecht aan dat [geïntimeerden] ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt wanneer [appellante] als gevolg van de ontbinding de bedongen prestatie zou worden onthouden en zij tevens de gehele schade van [geïntimeerden] zou moeten vergoeden. Uit de overwegingen van de kantonrechter blijkt niet dat er rekening mee is gehouden dat een schuldeiser die kiest voor schadevergoeding ter vervanging van de verplichting van de debiteur tot (deugdelijke) uitvoering van de overeenkomst, uitgaat van het bestaan van die overeenkomst en dus niet tevens ontbinding van de overeenkomst kan vorderen. Dit betekent dat [geïntimeerden] de restant-aanneemsom verschuldigd blijven. Op het schadebedrag van € 41.940,00 exclusief btw (€ 50.747,40 inclusief btw), dat betrekking heeft op de vervangingsschade, behoort de door [appellante] gevorderde restant-aanneemsom (€ 29.717,86) in mindering te worden gebracht, zodat een aan [geïntimeerden] in dezen toe te kennen bedrag van € 21.029,54 resteert. [geïntimeerden] brengen weliswaar nog naar voren dat de toegewezen schadevergoeding verre van voldoende is om de werkelijke herstelwerkzaamheden van te kunnen betalen (mva/mvg 41), maar daarin kunnen zij niet worden gevolgd. De tegen de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding gerichte grieven in het incidenteel appel falen, zoals hierna nog aan de orde zal komen. Voor zover [geïntimeerden] behalve de desbetreffende grieven anderszins hebben betoogd dat de schadevergoeding te laag is, hebben zij dat onvoldoende onderbouwd. Gelet op het voorgaande slagen de grieven 10 en 11.

5.20.

Grief 12 betreffende de afwijzing van hetgeen van de zijde van [appellante] is gevorderd en de kostenveroordeling mist zelfstandige betekenis en faalt derhalve.

de beoordeling in het incidenteel appel

minderwerk

5.21.

Met hun eerste grief betogen [geïntimeerden] dat de rechtbank de minderwerk-vordering ten onrechte slechts heeft toegewezen tot een bedrag van € 980,00. Daaraan hebben zij het volgende ten grondslag gelegd. De rechtbank is buiten de rechtsstrijd getreden door te overwegen dat [geïntimeerden] zich in redelijkheid niet op de gemaakte afspraken kunnen beroepen. Bovendien is de rechtbank uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken wat betreft het geleverde meerwerk zodat de redenering dat meer-/minderwerk verrekend kunnen worden onjuist is; daarbij komt dat het meerwerk ook al is betaald door [geïntimeerden]

5.22.

[appellante] heeft daartegenover gesteld dat zij het oordeel van de deskundige dat meer- en minderwerk tegen elkaar weggestreept kunnen worden heeft onderschreven en bovendien heeft betwist dat [geïntimeerden] aanspraak kunnen maken op minderwerk; daarmee is de verplichting om minderwerk te vergoeden onderwerp geworden van het partijdebat. Verder betoogt [appellante] dat het meerwerk omvangrijker is dan [geïntimeerden] doen voorkomen en betwist [appellante] dat daarvoor al is betaald.

5.23.

Allereerst moet worden vastgesteld dat [appellante] de toewijzing van het bedrag van € 980,00 in hoger beroep niet ter discussie heeft gesteld, zodat het dan nog slechts het door de rechtbank niet toegewezen deel van de desbetreffende vordering van [geïntimeerden] betreft.

5.24.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen hebben afgesproken dat meerwerk niet verrekenbaar is en minderwerk wel alsmede dat de overeenkomst tussen partijen aldus moet worden uitgelegd dat sprake is van minderwerk indien bepaalde onderdelen niet behoefden te worden vervangen; tegen de desbetreffende overwegingen van de rechtbank (ov. 2.4-2.5) is immers niet gegriefd.

5.25.

Naar het oordeel van het hof is de rechtbank inderdaad buiten de rechtsstrijd getreden door te overwegen dat [geïntimeerden] zich in redelijkheid niet op verrekening van minderwerk kunnen beroepen. [appellante] heeft zich in eerste aanleg weliswaar aangesloten bij de bevinding van de deskundige dat minderwerkkosten opwegen tegen geleverd meerwerk, zodat deze tegen elkaar weggestreept kunnen worden (antwoordconclusie na deskundigenbericht van 1 mei 2019, onder 9), maar daarmee is op zichzelf nog niet onderdeel van het partijdebat geworden de vraag of [geïntimeerden] de op dit punt gemaakte afspraken in redelijkheid aan [appellante] kunnen tegenwerpen. Daarbij gaat het immers om een afzonderlijke feitelijke grondslag, die de rechter niet mag aanvullen. Ook in hoger beroep bieden de stellingen van [appellante] daartoe onvoldoende aanknopingspunten. In zoverre slaagt de grief. Een en ander brengt met zich dat de minderwerk-vordering van [geïntimeerden] in beginsel mag worden verrekend. Nu [appellante] evenwel als gevolg van het hiervoor in ov. 5.19 overwogene niets van [geïntimeerden] te vorderen heeft uit hoofde van de tussen partijen geldende overeenkomst is verrekening niet aan de orde. Daarmee ligt de vordering van [geïntimeerden] voor afwijzing gereed.

oplevering

5.26.

De tweede grief van [geïntimeerden] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] onvoldoende hebben onderbouwd dat het werk te laat is opgeleverd (ov. 2.7) en dat de door de deskundige vastgestelde gebreken onvolledig zijn (ov. 2.9). [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

5.27.

Vast staat dat partijen niet met zoveel woorden een opleveringstermijn hebben afgesproken. Dat ergens in de begroting in de post bouwplaatsvoorziening, meer in het bijzonder onder de omschrijving “bouw vrijhouden van bouwafval tijdens werk”, een termijn van 12 weken staat, is onvoldoende om een opleveringstermijn aan te nemen. Het hof verenigt zich derhalve met het oordeel van de rechtbank. Wat betreft de door de deskundige vastgestelde gebreken hebben [geïntimeerden] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat deze onvolledig zijn. Het had op de weg van [geïntimeerden] gelegen om concreet te maken welke gebreken de deskundige volgens hen heeft gemist; zij kunnen niet volstaan met de enkele verwijzing naar hun processtukken in eerste aanleg. Deze grief faalt daarom.

kostenbegroting

5.28.

Met hun derde grief betogen [geïntimeerden] dat de rechtbank ten onrechte de (te lage) kostenbegroting uit het deskundigenrapport heeft overgenomen. [geïntimeerden] verzoeken het hof een nieuw deskundigenrapport te gelasten, waar zij in eerste aanleg verwijzing naar de schadestaatprocedure wensten. Tegen de hierin besloten liggende eiswijziging heeft [appellante] geen bezwaar gemaakt en nu verder niet is gebleken van strijd met de goede procesorde zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.

5.29.

Volgens [geïntimeerden] biedt het herstelplan van [Architecten Stedenbouwkundigen] , waarop de door de rechtbank overgenomen kostenbegroting is gebaseerd, geen werkelijke oplossing van het probleem. Verder hebben [geïntimeerden] naar voren gebracht dat in de kostenbegroting elementaire kostenposten ontbreken en verscheidene onderdelen onrealistisch laag zijn ingeschat. Naar het oordeel van het hof had het evenwel op de weg van [geïntimeerden] gelegen om concreet en onderbouwd te stellen op welke punten de kostenbegroting precies tekort schiet en waarom. Dat hebben zij onvoldoende gedaan. Om die reden ziet het hof geen aanleiding om een nieuwe deskundigenrapportage te gelasten. Wat betreft het betoog dat in de nieuwe deskundigenrapportage ook de punten moeten worden meegenomen die de rechtbank heeft doorgeschoven naar de schadestaat hebben [geïntimeerden] onvoldoende toegelicht waarom een en ander niet in de schadestaat aan de orde kan komen; het argument van de proceseconomie kan dat betoog ook niet dragen. Dat betekent dat deze grief eveneens faalt.

bewijs

5.30.

De bewijsaanbiedingen worden gepasseerd omdat er geen niet-vaststaande stellingen of verweren zijn die, indien zij na bewijslevering wel zou komen vast te staan, tot andere oordelen zouden kunnen leiden dan hiervoor overwogen.

6.Slotsom

6.1.

De grieven in het principaal appel falen, met uitzondering van de grieven 10 en 11. Grief 1 in incidenteel appel slaagt weliswaar, maar dat leidt om redenen die hiervoor zijn toegelicht (ov. 5.25) niet tot vernietiging; de overige grieven in het incidenteel appel falen. In verband met het slagen van de grieven 10 en 11 in het principaal appel zal het hof het bestreden vonnis van 24 juli 2019 vernietigen voor zover [appellante] daarin in reconventie is veroordeeld aan [geïntimeerden] een schadevergoeding van € 41.940,00 exclusief btw te betalen alsmede voor zover in reconventie de overeenkomst tussen partijen is ontbonden. In plaats daarvan zal het hof de vordering tot ontbinding afwijzen en de schadevergoeding toewijzen tot een bedrag van € 21.029,54 inclusief btw. Voor het overige zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd.

6.2.

[geïntimeerden] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel appel, een en ander als na te melden.

7.Beslissing

Het hof:

in het principaal appel

vernietigt het eindvonnis van 24 juli 2019, voor zover [appellante] daarin in reconventie is veroordeeld aan [geïntimeerden] een schadevergoeding van

€ 41.940,00 exclusief btw te betalen (onder 3.4.) en voor zover in reconventie de overeenkomst tussen partijen is ontbonden (onder 3.3.),

en in zoverre opnieuw recht doende in hoger beroep:

7.1.

veroordeelt [appellante] aan [geïntimeerden] als schadevergoeding te betalen een bedrag van € 21.029,54 inclusief btw en wijst de vordering in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst tussen partijen af;

in het principaal en incidenteel appel

7.2.

bekrachtigt het tussenvonnis van 10 januari 2018 en bekrachtigt voornoemd eindvonnis van 24 juli 2019 voor het overige;

7.3.

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 81,83 aan explootkosten, € 2.020,00 aan griffierecht en op € 1.442,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

7.4.

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel
,tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 721,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

7.5.

veroordeelt [geïntimeerden] in de nakosten, vastgesteld op € 163,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

7.6.

verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

7.7.

wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 oktober 2021.