Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.285.178/01
arrest van 14 december 2021
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [woonplaats]
,
appellante, hierna ook: [appellante] ,
advocaat: mr. P.G.L. van Veghel te Asten;
tegen:
de besloten vennootschap [totaalbouw] TOTAALBOUW B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats]
,
geïntimeerde, hierna ook: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.R.E. Gelok te Roosendaal;
op het bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2020 ingeleide hoger beroep van de op 29 april 2020 en 29 juli 2020 gewezen vonnissen onder zaaknummer 356805 /H A ZA 19-204 door de rechtbank Zeeland/West-Brabant, cluster II Handelszaken, zittingsplaats Breda, tussen appellante
als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde als eiseres in
conventie tevens gedaagde in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit de memorie van grieven van 12 januari 2021 met producties 1 tot en met 13. Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend. [appellante] heeft bij akte van 20 januari 2021een exploot overgelegd waaruit blijkt dat de memorie van grieven aan [geïntimeerde] is betekend.
3.De beoordeling van het hoger beroep
3.1
In dit geding staat vast dat tussen partijen mondeling een overeenkomst van aanneming is gesloten voor werkzaamheden met levering van materialen in of aan de winkel/woning van [appellante] voor een vaste som van € 34.500,--. Tussen partijen is ook mondeling meerwerk overeengekomen. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 25 november 2019 blijkt dat een en ander zonder voorbehoud is erkend. Hoewel [appellante] niet bij deze behandeling aanwezig was, heeft haar advocaat meegedeeld dat de zitting doorgang kan vinden en dat hij door [appellante] gemachtigd is een vaststellingsovereenkomst te sluiten. De gedane erkenningen moeten aan [appellante] worden toegerekend. Dat zij het achteraf daarmee oneens is kan daarin geen verandering brengen. Overigens acht het hof de betwistingen in hoger beroep van deze feiten onvoldoende gemotiveerd.
3.2
Uit de door de rechtbank in haar eindvonnis vermelde en in hoger beroep niet of onvoldoende gemotiveerd betwiste feiten blijkt dat [appellante] een lijst heeft gemaakt van opleverpunten en dat [geïntimeerde] met twee man op 27 december 2019 bij haar winkel/woning is gekomen om de werkzaamheden af te maken. [appellante] heeft toen niet opengedaan en zij was ook telefonisch niet te bereiken. Uit de stellingen van [appellante] blijkt dat zij [geïntimeerde] niet wilde toelaten omdat zij zich bedreigd voelde. Namens haar is aan [geïntimeerde] te kennen gegeven dat hij de werkzaamheden niet mocht afmaken of onvolkomenheden mocht komen herstellen. [geïntimeerde] heeft aangeboden het werk “netjes op te leveren” en van dit aanbod heeft [appellante] geen gebruik gemaakt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat ingevolge artikel 7:759 lid 1 BW Pro [appellante] aan [geïntimeerde] de gelegenheid had moeten geven de werkzaamheden af te maken en eventuele gebreken te herstellen. [appellante] heeft niet voldoende feiten gesteld waaruit kan volgen dat dit niet meer van haar kan worden gevergd. In het bijzonder is niet voldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat zij door [geïntimeerde] zodanig is bedreigd dat niet meer van haar kon worden gevergd om [geïntimeerde] het werk af te laten maken. Wel staat vast dat er onenigheid is geweest maar daarbij ging het met name om (weigering van) betaling van facturen. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen door de rechtbank onder 4.13 is overwogen. Aan [geïntimeerde] is op 27 december 2019 zonder redengeving de toegang tot het werk onthouden. Daarop zijn de facturen verstuurd. [appellante] had alle gelegenheid [geïntimeerde] onder normale omstandigheden het werk te laten opleveren maar heeft dit niet gedaan en zij heeft hem ook niet in gebreke gesteld. Daarop stuiten haar vorderingen in reconventie af.
3.3
Op grond van het vorenstaande kan de (vordering tot) ontbinding van de aannemingsovereenkomst geen effect sorteren.
3.4
In hoger beroep is niet bestreden dat partijen in onderling overleg een “takenlijst” hebben opgesteld. Daaruit volgt dat partijen het eens waren over de nog uit te voeren werkzaamheden. Met deze vaststelling valt niet te verenigen dat [appellante] zonder behoorlijke toelichting een beroep doet op een tekortkoming van [geïntimeerde] ter zake van andere werkzaamheden. [appellante] had, zoals hiervoor in 3.2 is overwogen, [geïntimeerde] in de gelegenheid moeten stellen de werkzaamheden die op die lijst staan uit te voeren, maar zij heeft al op 2 februari 2019 opdracht aan een ander gegeven de werkzaamheden af te maken. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat [appellante] in schuldeisersverzuim is geraakt. Overigens blijkt uit haar stellingen in hoger beroep dat niet meer kan worden vastgesteld welke werkzaamheden tussen partijen zijn overeengekomen. Het feit dat zij aan anderen opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden brengt niet mee dat daarmee vaststaat dat zij door [geïntimeerde] hadden moeten zijn uitgevoerd.
3.5
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de contante betalingen van € 20.000,-- niet langer bestreden zodat niet in te zien valt waarom bewijs daarover geleverd zou moeten worden. Voor het overige is het bewijsaanbod van [appellante] niet ter zake dienend. Zij heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel in hoger beroep aanleiding zouden kunnen geven.
3.6
De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking omdat zij niet tot een voor [appellante] gunstig resultaat kunnen leiden. De vermeerderde eis is niet toewijsbaar. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, die aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op nihil.
4.Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
wijst de vermeerderde vorderingen van [appellante] af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en H.F.P. van Gastel is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.
griffier rolraadsheer