ECLI:NL:GHSHE:2021:4345 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep tegen vaststelling wederrechtelijk verkregen...

Uitspraak

Parketnummer : 20-000151-18 OWV

Uitspraak : 23 september 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 9 januari 2018 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-879111-14 OWV tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1986,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 79.118,67 en is aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor eenzelfde bedrag.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en te, dien aanzien opnieuw rechtdoende, het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en aan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat wordt opgelegd van een bedrag van € 158.237,33, hoofdelijk opgelegd met de medebetrokkene [betrokkene] .

De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende:

-de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel;

-de omvang van de opgelegde betalingsverplichting.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 17 juni 2015 onder parketnummer

20-002860-14 ter zake van onder meer - kort weergegeven – op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014 te [plaats 1] en [plaats 2] en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, voorbereidingshandelingen voor de bereiding van GHB heeft verricht door GBL te verkopen en te leveren, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest.

De wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van het hiervoor vermelde bewezenverklaarde feit, te weten de verkoop en levering van GBL in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014, een direct voordeel uit het strafbare feit als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

De opzet van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

In het dossier is een proces-verbaal opgenomen bevattende een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e , tweede lid, Wetboek van Strafrecht.

De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft blijkens een onderzoek plaatsgevonden naar de verkoop van GBL door betrokkene en medebetrokkene [betrokkene] . Uit dit onderzoek zijn de volgende factoren naar voren gekomen: de dagomzet in de tapperiode, alsmede de extrapolatie van de dagomzet naar de gehele verkoopperiode, de inkoopprijs per liter, de verkoopprijs per liter en de overige kosten. Het hof zal deze factoren achtereenvolgens bespreken.

De verkoopperiode

Uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, gedateerd 3 juni 2015 blijkt onder meer het navolgende.

De tapperiode liep van 23 januari 2014 tot en met 16 februari 2014 en bedroeg 25 dagen. Uit de tapgesprekken en onderschepte SMS-berichten zou blijken dat de betrokkene en zijn medebetrokkene in deze periode in totaal 282,25 liter GBL hebben omgezet.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er enkel 175 liter is verkocht gedurende de bewezenverklaarde periode van de strafzaak, en dat er derhalve niet kan worden geëxtrapoleerd. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat er niet sprake is van 282,25 liter verkochte GBL in de tapperiode, maar van 271 liter verkochte GBL.

Het hof gaat niet mee met de stelling van de verdediging dat enkel in oktober 2013 een hoeveelheid van 175 liter is ingekocht en er niet meer liters kunnen zijn verkocht. Uit de onderzoeksresultaten ten aanzien van die specifieke tijdsperiode blijkt al van een afzethoeveelheid van meer dan 175 liter in 25 dagen. Daarnaast verdraagt deze stelling zich niet met de eigen verklaring van de betrokkene, dat hij zijn in oktober 2013 ingekochte hoeveelheid reeds “snel nadien” heeft verkocht. Het hof verwerpt daarmee het verweer van de verdediging nu dit geenszins aannemelijk is geworden.

Ten aanzien van de methode van extrapolatie overweegt het hof dat de betrokkene in de samenhangende strafzaak onder meer is veroordeeld wegens het tezamen en in vereniging verkopen en afleveren van GBL in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 16 februari 2014. Gelet op de veroordeling in de strafzaak, staat genoegzaam vast dat de betrokkene zich ook vóór de tapperiode schuldig heeft gemaakt aan de handel in GBL en ook in die periode wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Het hof overweegt verder dat aan de hand van de onderzoeksresultaten ten aanzien van die specifieke tijdsperiode, die is gelegen binnen de bewezenverklaarde periode, door middel van de methode van extrapolatie het aantal liters verkochte GBL per dag, alsook het voordeel kan worden afgeleid voor de gehele periode waarin de betrokkene heeft gehandeld in GBL.

Uit het subsidiaire standpunt van de betrokkene komt, anders dan uit de ontnemingsrapportage blijkt, in totaal een afzet (in de zin van door afnemers aanvaard aanbod van betrokkene) van 271 liter GBL (gelijk aan het standpunt van betrokkene) in de periode van 23 januari 2014 tot en met 16 februari 2014 naar voren. Het hof zal de afzethoeveelheid op basis daarvan vaststellen.

De dagafzet over de periode van 23 januari 2014 tot en met 16 februari 2014, zijnde 25 dagen, wordt derhalve als volgt berekend: 271 liter / 25 = 10,84 liter per dag.

De gehele bewezenverklaarde periode, 1 oktober 2013 tot en met 16 februari 2014, beslaat 140 dagen. Aldus wordt de afzet over de gehele periode, uitgaande van de extrapolatie,
140 (dagen) x 10,84 liter = 1.517,60 liter.

De inkoopprijs per liter

Met de verdediging is het hof van oordeel dat de inkoopprijs per liter GBL moet worden vastgesteld op een bedrag van € 95,-. Hierbij betrekt het hof in zijn oordeel dat de betrokkenen meer risico lopen door in het illegale circuit in te kopen. Het hof baseert derhalve de inkoopprijs op de verklaring van de betrokkene, en stelt deze vast op
€ 95,-liter GBL
.

De verkooprijs per liter

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging dat de verkoopprijs per liter moet worden berekend uitgaande van de verklaring van de betrokkene dat er sprake is geweest van een gemiddelde verkoopprijs van € 150,00 per liter GBL, nu uit het dossier voldoende concrete aanwijzingen bestaan om de gemiddelde verkoopprijs per liter GBL te berekenen.

Het hof zal de verkoopprijs per liter op basis van de ontnemingsrapportage, p.3, berekenen, maar komt hierbij tot een andere verkoopprijs per liter.

1 liter € 175,00

1,5 liter € 275,00

2 liter € 350,00

4 liter € 625,00

6 liter € 900,00

Totaal: 14,5 liter € 2.325,00

€ 2.325,00 / 14,5 (liter) = € 160,34

Derhalve komt het hof uit op een gemiddelde verkoopprijs van (afgerond)
€ 160,-per liter.

Overige kosten

Het hof zal een schatting maken van de omvang van de vervoer- en telefoonkosten en deze kosten in mindering brengen.

1. De vervoerskosten

Het hof zal, rekening houdende met onder meer de bewezenverklaarde periode, het gemiddelde aantal leveringen per dag en een gemiddelde van 1 liter per levering, voor de leveringen van [plaats 2] en directe omgeving die vervoerskosten schattenderwijs vaststellen op een bedrag van € 750,00.

De verdediging van medebetrokkene heeft aangevoerd, dat het dossier ook dat er, behalve in [plaats 2] , ook in [plaats 3] en [plaats 1] is afgeleverd. Het hof zal met de leveringen in beide plaatsen geen extra rekening houden, nu deze plaatsen in de directe omgeving van [plaats 2] liggen.

In totaal zal het hof de vervoerskosten vaststellen op € 750,00.

2. De telefoonkosten

Het hof stelt vast dat uit het onderliggende dossier blijkt dat er sprake was van 3 telefoons die in gebruik waren voor het verkopen en afleveren van de GBL. Bij de bij deze telefoons behorende nummers gaat het om: “het klantennummer”, “het doorgeefnummer” en “het chauffeur nummer”.

Het hof gaat daarom ervan uit dat betrokkene en zijn medebetrokkene samen drie dealertelefoons in gebruik hadden.

Het hof schat de gemiddelde kosten voor een basisabonnement mobiele telefoon, ruim gerekend, op € 25,- per maand, voor drie telefoons derhalve op € 75,- per maand. De totale telefoonkosten bedragen alsdan (140/30) x € 75,00 =
€ 350,-.

3. Inbeslaggenomen GBL

Het hof stelt vast dat er onder betrokkene 8,5 liter GBL in beslag is genomen. Het hof gaat ervan uit dat deze GBL is ingekocht met opbrengsten uit de verkoop, en derhalve als kosten dienen te worden aangemerkt. In aanmerking nemende een inkoopprijs van € 95,00, bedraagt de inkoopprijs van de inbeslaggenomen GBL 8,5 liter x € 95,00 =
€ 807,50.

De totale kosten zal Het hof zal derhalve de totale kosten vaststellen op € 750,00 + € 350,00 + € 807,50 =
€ 1.907,50.

Vaststelling geschat wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het vorenstaande volgt dat het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op:

Verkoop: 1.517,60 liter x € 160,- = € 242.816,00

Inkoop: 1.517,60 liter x € 90,- = € 136.584,00 -/-

Kosten: = € 1.907,50,50 -/-

Totaal: = € 104.324,50

Toerekening

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het voordeel hoofdelijk dient te worden opgelegd.

Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Indien er verschillende daders zijn en de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend, waarbij in het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, dit ertoe kan leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.

In het kader van deze vooropstelling stelt het hof vast dat betrokkene Verhagen in eerste aanleg ter terechtzitting heeft verklaard dat hij en medebetrokkene [betrokkene] de winst op gelijke basis verdeelden.

Gelet op het vorengaande en bij gebrek aan andere aanknopingspunten zal het hof, anders dan door de advocaat-generaal gevorderd, het hiervoor vastgestelde voordeel pondspondsgewijs verdelen en aan betrokkene toerekenen voor een bedrag van
(€ 104.324,50 : 2 =)
€ 52.162,00 (afgerond).

Op te leggen betalingsverplichting

Verbeurdverklaring

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat ten onrechte de waarde van de auto [auto] die in de onderliggende strafzaak is verbeurdverklaard, niet in mindering is gebracht op de op te leggen betalingsverplichting.

Het hof stelt het navolgende voorop:

Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van de onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting, met dien verstande dat de geldelijke waarde van die voorwerpen het vastgestelde bedrag dat een betrokkene in verband met het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat moet betalen niet kan overstijgen.

In het licht van deze vooropstelling stelt het hof vast dat in de onderliggende onherroepelijke strafzaak het navolgende voorwerp is verbeurdverklaard:

- 1.00 1.00 STK Personenauto [kenteken] , [auto] .

Ten aanzien van die verbeurdverklaring is bepaald dat het gaat om een voorwerp met behulp waarvan het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan of voorbereid. De personenauto is derhalve niet aangemerkt als opbrengst van het bewezenverklaarde feit, en behelst geen waarde die in het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel als onderdeel is meegenomen. Het hof zal derhalve het waardebedrag van die verbeurdverklaarde personenauto niet in mindering brengen op de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting.

Draagkracht betrokkene

De raadsman heeft voorts verzocht de omvang van de betalingsverplichting te matigen gelet op de zeer beperkte financiële draagkracht van betrokkene. Daarbij is aangevoerd dat de financiële situatie van de betrokkene zo slecht is dat hij momenteel onder bewindvoering staat. Ter onderbouwing van de financiële situatie heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep een brief van de gemeente [plaats 2] overgelegd ten aanzien van het toekennen van schulddienstverlening aan betrokkene.

Het hof ziet geen aanleiding de raadsman in zijn standpunt te volgen, omdat op grond van hetgeen over de persoonlijke financiële omstandigheden van de betrokkene is aangevoerd, voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 Wetboek Pro van Strafvordering juncto artikel 70 van Pro het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.

Artikel 6:6:26, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering biedt evenwel aan de betrokkene een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van het door het hof vast te stellen bedrag kan verzoeken. Het hof zal met de draagkracht van de betrokkene in het kader van de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting dan ook geen rekening houden.

Schending redelijke termijn

Uitgangspunt is dat in ontnemingszaken op het recht op een beslissing op de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn inbreuk kan worden gemaakt door het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Van een dergelijk moment kan onder meer sprake zijn wanneer de positie van de betrokkene in belangrijke mate wordt beïnvloed door een specifiek op voordeelsontneming gerichte beslaglegging op grond van artikel 94a Wetboek van Strafvordering (zie rechtsoverweging 3.12.2. in het standaardarrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578).

Gelet op dit uitgangspunt stelt het hof het beginpunt van de redelijke termijn op de datum van de vordering machtiging conservatoir beslag, zijnde 25 augustus 2014, waardoor de positie van de betrokkene in belangrijke mate is beïnvloed door een specifiek op voordeelsontneming gerichte beslaglegging. Dat betrokkene niet direct van deze vordering op de hoogte is doet aan dit uitgangspunt niet af.

De rechtbank Oost-Brabant heeft in de onderliggende strafzaak op 22 september 2014 vonnis gewezen, waarna verdachte in hoger beroep is gegaan en het hof op 17 juni 2015 arrest heeft gewezen. Op 7 november 2017 is het cassatieberoep door de Hoge Raad verworpen, waardoor het arrest van het hof onherroepelijk is geworden.

In onderhavige ontnemingsprocedure is ter eerste terechtzitting van 1 februari 2016 beslist tot een schriftelijke procedure ingevolge artikel 511d Wetboek van Strafvordering, waarna de toenmalige raadsman van de betrokkene op 29 februari 2016 een conclusie van antwoord heeft ingediend, en is vervolgens inhoudelijk behandeld ter terechtzitting van 28 november 2017. De rechtbank heeft op 9 januari 2018 vonnis gewezen.

De redelijke termijn, die voor deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld, is daarmee ruimschoots overschreden. Gelet op het vastgestelde wederrechtelijke verkregen voordeel in hoger beroep zal het hof voor die overschrijding van de redelijke termijn een verminderingspercentage hanteren van 10%.

Betrokkene heeft vervolgens op 19 januari 2018 hoger beroep ingesteld en het hof zal op 23 september 2021 arrest wijzen. In hoger beroep heeft de behandeling derhalve 3 jaar en 8 maanden geduurd. De redelijke termijn, die voor deze fase doorgaans eveneens op 2 jaren wordt gesteld, is daarmee met 1 jaar en 8 maanden overschreden. Het hof zal de betalingsverplichting vanwege de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep verminderen met nog eens 10%.

Samenvattend zal het hof de betalingsverplichting matigen met een bedrag van in totaal

((10% + 10%) over € 52.162,- =) € 10.432,-- (afgerond), en dus aan betrokkene een betalingsverplichting opleggen van: (€ 52.162, -/- € 10.432,-,- =)
€ 41.730,- (afgerond).

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van Pro het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, zal het hof niet van deze uitgangspunten afwijken.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 52.162,- (tweeënvijftigduizend éénhonderdtweeënzestig euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 41.730 (eenenveertigduizend zevenhonderddertig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 834 dagen.

Aldus gewezen door:

mr. P.T. Gründemann, voorzitter,

mr. V.M. van Daalen-Mannaerts en mr. B. Stapert, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo, griffier,

en op 23 september 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.