Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.279.106/01
arrest van 12 april 2022
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger broep,
hierna aan te duiden als [werkneemster] ,
advocaat: mr. R.S. Ganeshie te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [werkgever] ,
advocaat: mr. O. Lenselink te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 april 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 januari 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [werkneemster] als eiseres en [werkgever] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7814184 CV EXPL 19-2562)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven van 25 augustus 2020 met vijf producties, waarbij [werkneemster] haar eis heeft gewijzigd;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, van 6 oktober 2020;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 15 december 2020.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. [werkgever] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [werkneemster] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.De beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep:
3.1.1.
In de onderhavige procedure vordert [werkneemster] in eerste aanleg achterstallig loon, een en ander als staat te lezen in het petitum van de dagvaarding. Omdat zij haar eis in hoger beroep heeft gewijzigd, volstaat het hof met deze verwijzing naar de dagvaarding in eerste aanleg en hetgeen hierna volgt in r.ov. 3.2.1.
Aan deze vordering heeft [werkneemster] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij op grond van een daartoe gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vanaf 1september 2018 voor de duur van één jaar in dienst is geweest van [werkgever] , die handelde onder de naam [handelsnaam] . Het overeengekomen loon bedroeg volgens [werkneemster] € 1.594,20 per maand bruto, vermeerderd met € 428,29 netto per maand wegens reiskostenvergoeding. [werkgever] heeft haar nimmer het overeengekomen loon uitbetaald. Op 17 januari 2019 heeft zij zich ziek gemeld. [werkgever] heeft daar niet adequaat op gereageerd. Een bedrijfsarts is niet ingeschakeld en een re-integratietraject is niet opgestart.
3.1.2.
[werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij betwist de omvang van het dienstverband, het feit dat geen loon zou zijn betaald en het feit dat [werkneemster] zich ziek zou hebben gemeld of überhaupt ziek zou zijn geweest.
3.1.3.
In het bestreden vonnis van 15 januari 2020 heeft de kantonrechter [werkgever] veroordeeld om aan [werkneemster] over de periode van 9 juli 2018 tot 17 januari 2019 een bedrag te betalen van € 218,59 bruto per week, te verminderen met de betaalde nettobedragen aan reiskosten en te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro van 10% en met compensatie van kosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.2.1.
[werkneemster] heeft in het principaal hoger beroep 4 grieven aangevoerd. [werkneemster] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert thans, na wijziging van eis bij memorie van grieven:
primair:veroordeling van [werkgever] om aan [werkneemster] te betalen een maandelijks brutoloon van € 1.651,85 vanaf 1 september 2018 tot 1 september 2019, dan wel tot 1 juli 2019, zijnde de dag waarop [werkneemster] qua loonbetaling is overgenomen door het UWV, een en ander gebaseerd op een arbeidsovereenkomst van een jaar vanaf 1 september 2018 tot 1 september 2019, een 38-urige werkweek tegen een bruto maandloon van € 1.594,20 exclusief vakantietoeslag, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, te verminderen met het netto equivalent van de reiskosten vanaf 1 september 2018 tot 17 januari 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van het loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
subsidiair:veroordeling van [werkgever] om aan [werkneemster] te betalen een maandelijks brutoloon van € 1.651,85 vanaf 9 juli 2018 tot 9 juli 2019 dan wel tot 1 juli 2019, zijnde de dag waarop [werkneemster] qua loonbetaling is overgenomen door het UWV, een en ander gebaseerd op een arbeidsovereenkomst van een jaar vanaf 9 juli 2018 tot 9 juli 2019, een 38-urige werkweek tegen een bruto maandloon van € 1.594,20 ex vakantietoeslag, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, te verminderen met het netto equivalent van de reiskosten vanaf 9 juli 2018 tot 17 januari 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van het loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
meer subsidiair:veroordeling van [werkgever] om aan [werkneemster] te betalen een maandelijks brutoloon van € 1.651,85 vanaf 1 september 2018 tot 17 januari 2019 en vanaf 1 mei 2019 tot 1 juli 2019 dat [werkneemster] qua loonbetaling is overgenomen door het UWV gebaseerd op een arbeidsovereenkomst van een jaar vanaf 1 september 2018 tot 1 september 2019, een 38-urige werkweek tegen een bruto maandloon van € 1.594,20 ex vakantietoeslag, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, te verminderen met het netto equivalent van de reiskosten vanaf 1 september 2018 tot 17 januari 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van het loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
nog meer subsidiair:veroordeling van [werkgever] om aan [werkneemster] te betalen een maandelijks brutoloon van € 1.651,85 vanaf 9 juli 2018 tot 17 januari 2019 en vanaf 1 mei 2019 tot 1 juli 2019 dat [werkneemster] qua loonbetaling is overgenomen door het UWV gebaseerd op een arbeidsovereenkomst van een jaar vanaf 9 juli 2018 tot 9 juli 2019, een 38-urige werkweek tegen een bruto maandloon van €1594,20 ex vakantietoeslag, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, te verminderen met het netto equivalent van de reiskosten vanaf 9 juli 2018 tot 17 januari 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van het loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
veroordeling van [werkgever] om aan [werkneemster] te betalen de reïntegratiekosten ad € 3.025,=;
veroordeling van [werkgever] tot vergoeding van de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest tot de dag der algehele voldoening;
veroordeling van [werkgever] op voorhand in de nakosten van het geding te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf acht dagen na dagtekening van het arrest tot de dag der algehele voldoening.
3.2.2.
De grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep zijn blijkens de daarbij gegeven toelichting gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen zoals door [werkneemster] aan haar vordering ten grondslag is gelegd (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) en de consequenties die de kantonrechter daaraan heeft verbonden met betrekking tot de toewijsbaar geoordeelde voorziening. Zij lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. Grief 3 in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel dat [werkneemster] niet-ontvankelijk is in haar vordering voor zover die ziet op de periode na ziekmelding, omdat zij heeft nagelaten om bij haar eis een deskundigenoordeel van het UWV met betrekking tot haar arbeidsongeschiktheid in het geding te brengen, zoals vereist door artikel 7:629a, lid 1 BW. Grief 4 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de proceskostenbeslissing.
3.2.3.
[werkgever] heeft verweer gevoerd in het principaal hoger beroep, waaronder een beroep op de niet-ontvankelijkheid van [werkneemster] omdat haar vermogen onder bewind zou zijn gesteld. Het hof komt, voor zover nodig, bij de beoordeling op het gevoerde verweer terug.
In het incidenteel hoger beroep heeft [werkgever] drie grieven aangevoerd. De eerste grief in het incidenteel hoger beroep heeft betrekking op het passeren van een bewijsaanbod dat [werkgever] heeft gedaan ten aanzien van de betaling van loon aan [werkneemster] . De tweede grief in het incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de toewijzing van de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW Pro. De laatste grief in het incidenteel hoger beroep heeft ook betrekking op de proceskostenbeslissing.
3.3.
Het meest verstrekkende verweer van [werkgever] in hoger beroep betreft de ontvankelijkheid van [werkneemster] . [werkgever] stelt dat uit het deskundigenoordeel van het UWV (prod. 9 bij memorie van grieven) blijkt dat het vermogen van [werkneemster] onder bewind is gesteld. In dat geval dient de bewindvoerder namens haar in rechte op te treden. Het hof verwerpt dit verweer na controle van de persoonsgegevens in het openbaar ‘Curatele- en bewindregister’. Hierin komt een persoon met de achternaam en de geboortedatum als die van [werkneemster] niet voor. Nu [werkgever] zijn verweer verder niet heeft onderbouwd met nadere gegevens (zoals de datum waarop het bewind zou zijn uitgesproken of de personalia van de bewindvoerder), terwijl ook geen bewijs van het bestaan van een bewind is aangeboden, passeert het hof dit verweer.
3.4.
Met betrekking tot de grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep overweegt het hof als volgt. [werkneemster] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat tussen haar en [werkgever] een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan zij met ingang van 1 september 2018 voor de duur van één jaar bij hem in dienst is getreden. De overeengekomen arbeidsduur bedroeg volgens [werkneemster] 38 uur per week en het overeengekomen loon € 1.594,20 bruto per maand. [werkneemster] onderbouwt deze stellingname door overlegging van een arbeidsovereenkomst en een aantal loonspecificaties.
[werkgever] heeft daarentegen aangevoerd dat [werkneemster] met ingang van 9 juli 2018 voor één jaar bij hem in dienst is getreden als oproepkracht voor gemiddeld 20 uur per week tegen het wettelijk minimumloon van € 10,12 bruto per uur. [werkgever] onderbouwt zijn stellingname door overlegging van een ondertekende arbeidsovereenkomst.
3.5.
Op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv Pro. draagt [werkneemster] de bewijslast van feiten of omstandigheden waar zij het rechtsgevolg (haar stellingname) aan verbindt dat [werkgever] het gevorderde nog moet betalen. Dat betreft dan in de eerste plaats de omvang van het overeengekomen dienstverband en de omvang van het overeengekomen loon. Dat bewijs volgt niet uit de door haar overgelegde arbeidsovereenkomst, nu deze niet door [werkgever] is ondertekend en [werkgever] zelf over een andere arbeidsovereenkomst beschikt. Dat bewijs volgt ook niet uit de overgelegde loonspecificaties, omdat de juistheid daarvan in twijfel kan worden getrokken. Daarop staat immers dat de vermelde nettobedragen zouden zijn betaald op [rekeningnummer] , welk rekeningnummer volgens verklaring van haar toenmalige gemachtigde ter zitting bij de kantonrechter van [werkneemster] zou zijn. Dat het loon is uitbetaald, wordt echter door [werkneemster] betwist, terwijl volgens [werkgever] loon contant zou zijn uitbetaald. Afschriften van rekeningoverzichten van deze rekening zijn niet in het geding gebracht, zodat een en ander ook niet valt te verifiëren. [werkneemster] heeft nog gewezen op de inhoud van het verzekeringsbericht van het UWV dat als productie 10 bij de memorie van grieven in het geding is gebracht. De herkomst van dit document is echter door [werkgever] bij memorie van antwoord in twijfel getrokken. [werkgever] betwist de juistheid van de hierin vermelde gegevens en betwist dat deze gegeven berusten op een opgaaf van zijn kant.
3.6.
Nu [werkneemster] heeft aangeboden om (nader) bewijs bij te brengen door het horen van getuigen over onder meer de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst, de duur en de arbeidsomvang en deze feiten ook beslissend kunnen zijn voor de uitkomst van deze procedure, zal het hof haar toelaten om bewijs te leveren als hierna vermeld.
3.7.1.
Vooruitlopend op het resultaat van de bewijsvoering merkt het hof nu al vast op dat grief 3 in het principaal hoger beroep slaagt. Deze grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat [werkneemster] niet-ontvankelijk is in haar vordering voor wat betreft de periode na de gestelde ziekmelding op 17 januari 2019. De loonvordering over de periode na de gestelde ziekmelding op 17 januari 2019 betreft een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW Pro. Ter onderbouwing van haar loonvordering voert [werkneemster] aan dat [werkgever] ook na haar ziekmelding loon had moeten doorbetalen. [werkneemster] heeft, daartoe bijgestaan door een advocaat, [werkgever] op 7 mei 2019 gedagvaard in eerste aanleg. Bij die dagvaarding was geen verklaring als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW gevoegd. Blijkens de eerst als productie 9 bij memorie van grieven daarvan overgelegde kopie is een dergelijke verklaring pas op 24 oktober 2019 opgesteld.
3.7.2.
Ingevolge het bepaalde in lid 2 van artikel 7:629a BW kan van het overleggen van een in lid 1 bedoelde verklaring worden afgezien wanneer de werkgever de verhindering als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet betwist. Wil de kantonrechter met een beroep op het bepaalde in artikel 7:629a, lid 1 BW een loonvordering afwijzen, dan zal hij niet kunnen volstaan met de constatering dat een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW bij de eis ontbreekt, maar zal hij ook hebben te onderzoeken of de werkgever de arbeidsongeschiktheid van de werknemer voorafgaand aan de dagvaarding heeft betwist, zodat de werknemer (en zeker de advocaat die hem of haar bijstaat) zich ervan bewust moet zijn geweest dat een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW opgevraagd moest worden.
3.7.3.
Uit het bestreden vonnis, meer in het bijzonder r.o. 2.19, blijkt niet dat de kantonrechter heeft onderzocht of vóór dagvaarding al sprake is geweest van een betwisting van de arbeidsongeschiktheid. [werkgever] heeft voortdurend het standpunt ingenomen dat hij niet op de hoogte is geweest van een ziekmelding. [werkgever] is van de ziekmelding in elk geval op de hoogte gesteld in de sommatiebrief van de advocaat van [werkneemster] van 2 april 2019. [werkgever] erkent in de conclusie van antwoord dat hij deze brief heeft ontvangen en merkt dienaangaande verder op dat hij het niet nodig vond om daar op te reageren. In dat geval is niet gebleken dat [werkgever] vóór dagvaarding de arbeidsongeschiktheid ooit heeft betwist.
3.7.4.
Nu van een dergelijke betwisting niet is gebleken, mocht [werkneemster] ten tijde van het aanbrengen van deze zaak aannemen dat de arbeidsongeschiktheid niet werd betwist en in dat geval bestond voor haar ook geen aanleiding (en op grond van het bepaalde in artikel 7:629a, lid 2 BW ook geen verplichting) om aan het UWV een verklaring te vragen als bedoeld in artikel 7:629a, lid 1 BW. De omstandigheid dat een dergelijke verklaring niet bij dagvaarding in het geding is gebracht kan dan ook geen grond opleveren om [werkneemster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar loonvordering over de periode na 17 januari 2019 en de loonbetalingen te beperken tot de periode tot 17 januari 2019. Nu de kantonrechter dit wel heeft gedaan, kan het bestreden vonnis alleen al om die reden niet in stand blijven.
3.8.
Wat het gevolg zal zijn van het slagen van grief 3 is mede afhankelijk van het nader door [werkneemster] te leveren bewijs, zoals hiervoor overwogen. In elk geval volgt uit hetgeen [werkgever] bij antwoord heeft aangevoerd dat [werkgever] niet meer aan loon heeft betaald dan voor de gewerkte uren verschuldigd was en (dus) niets over de periode na ziekmelding. Het hof zal verder in een vervolgarrest op de consequenties van het slagen van grief 3 terugkomen. Zo ook op grief 4 in het principaal hoger beroep, die betrekking heeft op de beslissing ten aanzien van de proceskosten.
3.9.1.
Bij wijze van vermeerdering van eis heeft [werkneemster] in hoger beroep tevens een vergoeding gevorderd voor re-integratiekosten ad € 3.025,=. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [werkgever] na ziekmelding op 17 januari 2019 geen re-integratietraject voor [werkneemster] heeft opgestart, zodat zij genoodzaakt was om daartoe zelf initiatief te nemen door het inschakelen van een arbeidsdeskundige, die voor zijn werkzaamheden een factuur heeft gestuurd ten bedrage van € 3.025,= (productie 6 bij memorie van grieven).
3.9.2.
[werkgever] heeft bij memorie van antwoord betwist dat [werkneemster] zich op 17 januari 2019 ziek heeft gemeld. Zij is volgens [werkgever] zonder opgaaf van redenen thuis gebleven. Voorts merkt [werkgever] op dat [werkneemster] zich al op 21 januari 2019 heeft aangemeld voor hulp bij re-integratie. Op dat moment bestond voor haar nog geen aanleiding om te veronderstellen dat [werkgever] zijn re-integratieverplichtingen niet zou nakomen. [werkgever] voert aan dat de vordering verder niet is onderbouwd en dat hij vermoedt dat de factuur nimmer is betaald.
3.9.3.
Het hof stelt met [werkgever] vast dat blijkens het rapport van de arbeidsdeskundige [werkneemster] zich op 21 januari 2019 bij hem heeft aangemeld. Volgens eigen zeggen heeft [werkneemster] zich op 17 januari 2019 ziek gemeld, vier dagen vóór aanmelding bij de arbeidsdeskundige. [werkneemster] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan blijken dat al vier dagen na de gestelde ziekmelding duidelijk was dat [werkgever] zijn re-integratieverplichtingen niet zou nakomen, zodat de noodzaak bestond om zelf deze arbeidsdeskundige in te schakelen. Dat hiertoe was geadviseerd door een bedrijfs- of huisarts, is niet gebleken, net zo min als dat [werkneemster] [werkgever] tevoren op de nakoming van re-integratieverplichtingen heeft aangesproken. Het hof is dan ook van oordeel dat de door [werkneemster] gestelde noodzaak om deze kosten te maken niet is gebleken en zal om die reden de vordering op dit punt te zijner tijd afwijzen.
3.10.
In het incidenteel hoger beroep voert [werkgever] in de toelichting op grief 1 aan dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn bewijsaanbod met betrekking tot de door hem gestelde contante loonbetalingen. Ook deze grief slaagt. Wanneer [werkgever] bij wijze van verweer tegen een gestelde loonvordering aanvoert dat het gevorderde door contante betaling is voldaan, stelt [werkgever] daarmee een feit dat van beslissende betekenis kan zijn en, bij betwisting daarvan door [werkneemster] , zonder nader onderzoek niet zomaar kan worden gepasseerd. Nu [werkgever] in hoger beroep zijn aanbod om de gestelde betalingen te bewijzen heeft herhaald, zal het hof hem daartoe toelaten.
3.11.
In afwachting van het resultaat van de bewijsvoering door [werkgever] zal in het incidenteel hoger beroep elke verdere beoordeling ten aanzien van de verschuldigdheid en omvang van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW Pro (grief 2) en de proceskostenveroordeling (grief 3) worden aangehouden.
3.12.
Het voorgaande voert het hof dan ook tot na te melden beslissing.
4.De uitspraak
Het hof:
laat [werkneemster] toe te bewijzen dat zij met ingang van 1 september 2018 voor de duur van één jaar in dienst is getreden van [werkgever] en dat daarbij een arbeidsduur van gemiddeld 38 uur per week en een bruto loon van € 1.594,20, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag is overeengekomen;
laat [werkgever] toe te bewijzen dat het op grond van de gesloten arbeidsovereenkomst aan [werkneemster] verschuldigde loon over de periode tot 17 januari 2019 contant aan haar is voldaan;
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 'sHertogenbosch ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 26 april 2022 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2022.
griffier rolraadsheer