ECLI:NL:GHSHE:2022:3717 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over onterecht ontslag op staande voet wegen...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 27 oktober 2022

Zaaknummer : 200.310.296/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9561227 EJ VERZ 21-519

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. C.C. Wijburg te Utrecht,

tegen

[de werkgever] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. A.E. Doornbos te Zwolle.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 10 februari 2022.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift tevens houdende eiswijziging met een productie, ingekomen ter griffie op 10 mei 2022;
het procesdossier van de eerste aanleg ingekomen ter griffie op 10 en 20 mei 2022;
het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 20 juli 2022;
een brief van [de werknemer] met twee producties, ingekomen ter griffie op 18 augustus 2022;

- de op 1 september 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Wijburg;

- de heer [vestigingsdirecteur] , vestigingsdirecteur namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Doornbos.

- de ter zitting door beide partijen voorgedragen en overgelegde pleitnotities.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

In overweging 2.1 t/m 2.5 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet voldoende betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten.

3.1.1.

[de werknemer] is op 4 februari 2019 in dienst getreden bij [de werkgever] op basis van een arbeidsovereenkomst voor in eerste instantie bepaalde tijd, later omgezet in onbepaalde tijd, in de functie van design engineer. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 3.605,00 bruto per maand, exclusief vakantiegeld. Van september 2020 tot september 2021 werkte [de werknemer] zowel thuis als twee dagen in de week op kantoor te [plaats] .

3.1.2.

De laatste opdracht die [de werknemer] vervulde, was bij opdrachtgever [opdrachtgever] . Bij deze opdracht stelt [de werknemer] , vlak voor zijn vakantie in 2021, veel overuren te hebben gemaakt. De heer [leidinggevende] , leidinggevende van dat project en collega van [de werknemer] bij [de werkgever] , [opdrachtgever] en de administratie van [de werkgever] waren hiervan op de hoogte. [de werknemer] heeft gevraagd om uitbetaling van deze uren, maar [de werkgever] weigerde dat.

3.1.3.

Bij brief van 1 september 2021 heeft de heer [vestigingsdirecteur] , vestigingsdirecteur van [de werkgever] en leidinggevende van [de werknemer] , [de werknemer] een officiële waarschuwing gegeven. Als reden daarvoor is - samengevat - vermeld dat [de werknemer] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid meerdere malen niet bereikbaar was voor de administratie van [de werkgever] , niet duidelijk zijn verblijfplaats tijdens ziekte afstemde met [de werkgever] , met illegale software werkte, stelselmatig te laat op kantoor verscheen en zeer slecht communiceerde met diverse opdrachtgevers, waardoor opdrachten met die klanten zijn beëindigd. In de brief staat dat [de werknemer] voortaan, mits niet op project bij een klant, vanuit het kantoor in [plaats] moet werken.

De heer [betrokkene ] van personeelszaken en de heer [CEO] , CEO bij [de werkgever] en leidinggevende van [vestigingsdirecteur] , waren hiervan op de hoogte.

3.1.4.

[vestigingsdirecteur] is op 6 september 2021 op vakantie gegaan.

3.1.5.

[de werknemer] heeft bij brief van 15 september 2021 op de officiële waarschuwing gereageerd en puntsgewijs de hem gemaakte verwijten betwist. Hij begint zijn brief als volgt:

“
Puntsgewijs behandel ik hier de aantijgingen die zijn aangehaald in de aan mij gerichte officiële waarschuwing. De twee blaadjes zijn voorzien van regels verwijten zonder aantoonbare relevantie. Gevolgd door de opgelegde regels die wellicht een gedachte, maar zeker geen functie dienen”.

Verder schrijft hij onder meer:

“
Inderdaad heb je mij meermaals een verhaal nagejaagd waarvan je weet dat de strekking onjuist is” en “
Over de regels, het gaat er duidelijk alleen om dat jij je zin krijgt. Daarmee dienen de regels een loze gedachte. Het enige resultaat dat je hiermee kunt bereiken, is het ondermijnen van productiviteit en bovendien mijn gezondheid, maar dat weet je heel goed. Zodoende kan alleen dit het doel zijn”.

Ook heeft [de werknemer] op dezelfde datum een e-mail aan [CEO] gestuurd zonder [vestigingsdirecteur] hiervan op de hoogte te stellen. Daarin staat onder meer:

“
When we met, you have told me, if there ever would be a reason to contact you, I should not hesitate. I am afraid the necessity has risen. After my holiday, I was unhappily surprised by a blame game for which I have received an warning on top. I am told, therefor assume, you are informed about this. Hence I wrote a letter in reply to the unfair bunch of accusations, the unjust follow up on these, and providing a little perspective. In attachment you will find this letter(…)
I would like to add these are not the only issues in this office(…)
”

3.1.6.

Op 23 september 2021 heeft [de werknemer] met [CEO] een gesprek gehad over de problemen op het werk. [CEO] heeft [vestigingsdirecteur] hiervan en van het e-mailbericht dat [de werknemer] aan [CEO] had gestuurd voorafgaand aan het gesprek op de hoogte gebracht.

3.1.7.

In de periode dat [vestigingsdirecteur] op vakantie was heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] , [betrokkene ] en [leidinggevende] , waarbij [leidinggevende] en [betrokkene ] aan [de werknemer] hebben gezegd dat hij vanuit huis mag werken.

3.1.8.

Bij e-mail van 24 september 2021 heeft [vestigingsdirecteur] , teruggekomen van vakantie, de thuiswerkafspraak teruggedraaid en bericht dat [de werknemer] vanaf 27 september 2021 weer op kantoor moet verschijnen. Hij heeft deze e-mail in cc gezonden aan [CEO] , [leidinggevende] en [betrokkene ] .

3.1.9.

[de werknemer] heeft gereageerd met een reply-all e-mail op dezelfde datum, met als onderwerp “
[naam] in de bocht”. Hierin staat het volgende:

“
[naam] ,

De waarschuwing is even onrechtmatig als je maatregelen. Voor mij geldt hetzelfde als voor alle anderen.

Ik ga voor jou mijn gezondheid niet verzieken. Ik verdien niets van dit soort valsheden waarmee jij denkt dat je een bedrijf kan runnen.

Redelijkheid is je totaal onbekend. Je waarschuwing accepteer ik dan ook niet, als je die rechtsgeldig wil maken vecht je het maar juridisch aan. Daar wens ik je veel succes mee, want je hebt geen poot om op te staan. Mijn overuren zijn daarentegen wel rechtmatig en dien je dan ook te betalen.

Verder doe ik mijn werk zoals en waarvoor ik ben aangenomen, dat gaat heel goed zonder jouw bemoeizucht.

Wordt tijd dat je door krijgt dat jij de storende factor bent, mensen uitbuit en wegpest.

De groeten,

[de werknemer]”.

3.1.10.

Bij brief van 24 september 2021 heeft [de werknemer] [CEO] op de hoogte gebracht, waarbij hij onder meer heeft aangegeven dat [vestigingsdirecteur] anderen de schuld geeft van zijn fouten, onvoldoende kennis van zaken heeft, collega’s vanwege [vestigingsdirecteur] het bedrijf hebben verlaten en vele collega's zijn onvrede daarover delen.

3.1.11.

Op 27 september 2021 heeft [de werknemer] op kantoor gewerkt.

3.1.12.

Op 27 september 2021 om 10:45 uur heeft [vestigingsdirecteur] , na overleg met [CEO] en de advocaat van [de werkgever] , aan [de werknemer] een elektronische uitnodiging gezonden voor een overleg op 28 september 2021 om 16:00 uur in [plaats] .

3.1.13.

Op dezelfde dag om 17:19 uur heeft [de werknemer] daarop geantwoord:

“
In verband met een bezoek aan het ziekenhuis in de ochtend ben ik niet in de gelegenheid vanuit kantoor te werken. Tussen 9.15 en 11.15 ben ik daarom niet bereikbaar.

De mogelijkheid tot ‘smart working’ is tevens geheel in lijn met het gesprek gevoerd met Uwe[hof: [CEO] ]
op donderdag jongstleden.”.

3.1.14.

Bij e-mail van 27 september 2021 om 21:00 uur heeft [vestigingsdirecteur] [de werknemer] gesommeerd "morgenmiddag" om 15.00 uur op kantoor in [plaats] te verschijnen voor overleg. In de e-mail staat dat als [de werknemer] dan niet aanwezig is, dit zal worden beschouwd als werkweigering.

3.1.15.

[de werknemer] is niet verschenen op 28 september 2021 15:00 uur, waarna [vestigingsdirecteur] om 16.31 uur een voicemailbericht heeft achtergelaten met de boodschap dat [de werknemer] op staande voet is ontslagen. Nadat [de werknemer] kort hierop terugbelde en aangaf dat er blijkbaar sprake was van een misverstand omtrent de dag van de afspraak, heeft [vestigingsdirecteur] het ontslag op staande voet gehandhaafd.

3.1.16.

Bij brief van 29 september 2021 heeft [de werkgever] het ontslag op staande voet van [de werknemer] bevestigd en als dringende redenen het volgende aangevoerd.

“ (…)
Bij brief d.d. 1 september 2021 heeft u een schriftelijke waarschuwing gekregen, onder meer vanwege het niet bereikbaar zijn tijdens ziekte. Ook heeft u gewerkt met illegale software en heeft u dusdanig slecht gecommuniceerd met klanten, waardoor projecten zijn geëindigd. Daarnaast komt u met enige regelmaat te laat op uw werk. Dit is onacceptabel, zodat is aangegeven dat u met onmiddellijke ingang voortaan zult dienen te werken op kantoor te [plaats] , mits niet op project bij een klant. Daarbij zult u verdere begeleiding krijgen van uw leidinggevende. Ook is aangegeven wat de arbeidstijden zijn en dat u gedurende kantoortijden bereikbaar dient te zijn tijdens ziekte. Tot slot is gewaarschuwd dat als u wederom in strijd zal handelen met de regels van de werkgever, dit consequenties zal hebben voor de voortzetting van het dienstverband.

Vervolgens blijkt tijdens mijn afwezigheid, dat u opnieuw niet werkzaam bent op kantoor te [plaats] . Ik heb bij e-mail d.d. 24 september 2021 aangegeven dat vanwege een misverstand en mijn vakantie, u niet op kantoor heeft gewerkt, maar dat u nu weer wordt geacht te werken op kantoor van werkgever. Bij e-mail van dezelfde dag geeft u onder meer aan:

"De waarschuwing is even onrechtmatig als je maatregelen. Ik ga voor jou mijn gezondheid niet verzieken. Ik verdien niets van dit soort valsheden waarmee jij denkt dat je een bedrijf kan runnen. Redelijkheid is je totaal onbekend. Je waarschuwing accepteer ik dan ook niet, als je die rechtsgeldig wil maken vecht je het maar juridisch aan. Daar wens ik je veel succes mee, want je hebt geen poot om op te staan. Verder doe ik mijn werk zoals en waarvoor ik ben aangenomen, dat gaat heel goed zonder jouw bemoeizucht. Wordt tijd dat je door krijgt dat jij de storende factor bent, mensen uitbuit en wegpest.”

Uw uitlatingen zijn onacceptabel, temeer omdat in de cc meerdere collega's hierin zijn meegenomen, waaronder de heer Uwe [CEO] , CEO [de werkgever] BV, van het moederbedrijf in Duitsland. Hiermee heeft u geprobeerd mijn positie en gezag te ondermijnen. Dat blijkt ook uit uw e-mail van 27 september 2021 aan de heer Uwe [CEO] , waarin u in felle bewoordingen negatief over mij heeft uitgelaten. Dit heeft u echter nooit eerder met mij besproken, zodat er geen sprake kan zijn van een klokkenluider.

U heeft zich in uw e-mail van 24 september 2021 schuldig gemaakt aan het grovelijk beledigen van mij als uw werkgever. Het is niet één opmerking, het zijn er vele. Daarbij worden woorden gebruikt als ‘valsheden, bemoeizucht, storende factor, het uitbuiten en wegpesten van mensen’. Dit hoef ik als werkgever niet te accepteren van een werknemer en daarmee is voldaan aan de dringende reden van het op grovelijke wijze beledigen van de werkgever.

Daarnaast heeft u zich schuldig gemaakt aan een tweede dringende reden, te weten het hardnekkig weigeren te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt. Want in uw e-mail d.d. 24 september 2021 geeft u heel duidelijk aan dat de gegeven waarschuwing onrechtmatig is, dat u de waarschuwing niet zal accepteren en dat u uw werk blijft doen zonder mijn bemoeizucht. U weigert dus in te gaan op mijn redelijk bevel/opdracht om op kantoor te werken, zodat uw leidinggevende u beter kan begeleiden. Daarnaast heeft u geweigerd in te gaan op de afspraak voor dinsdag 28 september 2021 om 16:00 uur. Bij e-mail van 27 september 2021 geeft u aan dat u in verband met een bezoek aan het ziekenhuis in de ochtend, niet in de gelegenheid zal zijn om vanuit kantoor te werken. U zou van 9:15 en 11:15 uur niet bereikbaar zijn. De afspraak stond echter ingepland om 16:00 uur, dus dit is geen reden om niet in te gaan op de uitdrukkelijke uitnodiging voor het gesprek. Bij e-mail van 27 september 2021 is door mij aangegeven ‘dat in overleg met de heer Uwe [CEO] het dringende verzoek is morgenmiddag om uiterlijk 15:00 uur, of zoveel eerder, aanwezig te zijn op kantoor in [plaats] voor overleg.’ Daarbij staat ook geschreven: ‘Laat duidelijk zijn dat dit geen vraag is maar een verplichting. Tevens, verwijzend naar de aan jou opgelegde officiële waarschuwing van 1 september 2021, de verplichting om morgen tevens alle door jou in bruikleen hebbende kantoorartikelen mee te nemen naar kantoor, eveneens zoals vermeld in de aan jou opgelegde officiële waarschuwing van 1 september 2021. Indien je morgenmiddag niet aanwezig bent dan zal dit worden gezien als werkweigering’.

U bent echter niet gekomen en u was ook niet telefonisch bereikbaar. U heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan werkweigering, namelijk het niet ingaan op de redelijke instructie van de werkgever voor een gesprek. Pas nadat uw voicemail was ingesproken, heeft u aan het einde van de dag nog teruggebeld, waarbij ik u opnieuw heb aangegeven dat u bent ontslagen op staande voet. (…)”.

3.1.17.

Daarop is [de werknemer] bij verzoekschrift van 25 november 2021 een gerechtelijke procedure gestart.

De procedure bij de kantonrechter

3.2.1.

In eerste aanleg verzocht [de werknemer] - samengevat - het ontslag (het hof begrijpt) te vernietigen en [de werkgever] te veroordelen tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling met rente en wettelijke verhoging en tot het uitbetalen van overuren.

3.2.2.

[de werkgever] heeft voorwaardelijk - voor het geval het ontslag zou worden vernietigd - verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder vergoeding en zonder rekening te houden met de opzegtermijn.

3.2.3.

[de werknemer] heeft voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van € 3.780,21 bruto aan transitievergoeding en € 7.560,42 aan billijke vergoeding.

3.2.4.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

Daartoe heeft de kantonrechter samengevat onder meer het volgende overwogen.

Een werknemer moet zich te allen tijde bewust zijn van zijn positie binnen een organisatie, ook als de frustratie hoog oploopt. De communicatie van [de werknemer] aan zijn direct leidinggevende [vestigingsdirecteur] gaat ver over de grenzen van de betamelijkheid. [de werknemer] had zich er rekenschap van moeten geven dat de inhoud en toonzetting van de e-mail van 24 september 2021, die hij in kopie zond aan de leidinggevende en collega’s van [vestigingsdirecteur] , afbreuk zouden kunnen doen aan de positie van [vestigingsdirecteur] . Daarbij heeft [de werknemer] op 15 september 2021 zijn reactie op de officiële waarschuwing aan [CEO] gezonden en zich in een bericht van 24 september 2021 aan [CEO] in felle bewoordingen negatief uitgelaten over [vestigingsdirecteur] . Uit niets blijkt dat [de werknemer] achteraf zijn excuses heeft gemaakt of op zijn woorden is teruggekomen. Ook de brief van 15 september 2021 waarmee [de werknemer] een officiële waarschuwing naast zich neerlegt bevat niet mis te verstane bewoordingen. Dit op grovelijke wijze beledigen van de werkgever, hoefde [de werkgever] niet van [de werknemer] te accepteren en vormt een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 sub e BW Pro.

Ook het niet verschijnen op 28 september 2021 vormt (als spreekwoordelijke druppel) een dringende reden. Met het e-mailbericht van 28 september 2021 dat [de werknemer] heeft gelezen en de waarschuwing daarin voor de gevolgen van niet verschijnen, had [de werknemer] zich moeten realiseren dat de oproep te verschijnen van uiterst groot belang was, zeker bezien in de context van de overige gebeurtenissen in die periode. Hij had zich dus moeten vergewissen van dag en tijd waarop hij op kantoor diende te verschijnen.

Daarmee is het gegeven ontslag rechtsgeldig en heeft [de werknemer] ernstig verwijtbaar gehandeld zodat hij geen recht heeft op een transitievergoeding.

[de werknemer] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij recht heeft op een vergoeding van de gemaakte overuren.

De procedure in hoger beroep

3.4.1.

[de werknemer] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en verzocht om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking te bepalen:

- dat de arbeidsovereenkomst per 28 september 2021 geëindigd is doordat [de werknemer] in het gegeven ontslag berust;

- dat [de werkgever] de overeenkomst onregelmatig heeft opgezegd omdat geen dringende reden aan het ontslag ten grondslag ligt en [de werknemer] om die reden schadeplichtig is;

- dat [de werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat [de werkgever] een transitievergoeding is verschuldigd aan [de werknemer] ;

- dat [de werkgever] jegens [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en aan hem een billijke vergoeding ten titel van schadevergoeding van tenminste zes maanden loon dient te voldoen;

- dat [de werkgever] de hierover verschuldigde wettelijke rente dient te voldoen;

met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten van beide instanties.

3.4.2.

[de werknemer] heeft daartoe vijf beroepsgronden aangevoerd, waarvan de eerste vier zich richten tegen het oordeel dat sprake is van een dringende reden en rechtsgeldig ontslag en waarvan de vijfde zich richt tegen het afwijzen van de transitievergoeding.

3.4.3.

[de werkgever] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

4.1.

[de werkgever] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [de werknemer] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Het hof zal de beroepsgronden hierna gezamenlijk behandelen.

Is er sprake van een dringende reden en/of ernstige verwijtbaarheid van de werknemer?

4.2.1.

In de ontslagbrief worden, na verwijzing naar de eerdere schriftelijke waarschuwing van 1 september 2021 en het niet op kantoor werken tijdens de vakantie van [vestigingsdirecteur] wegens een misverstand, twee redenen genoemd voor het ontslag:

1) het grovelijk beledigen van [vestigingsdirecteur] als werkgever van [de werknemer] in de e-mail van 24 september 2021 en het ondermijnen van diens gezag door deze e-mail in kopie aan collega’s en [CEO] te zenden en zich in een brief van 24 september 2021 aan [CEO] fel over [vestigingsdirecteur] uit te laten zonder dat ooit eerder met [vestigingsdirecteur] te hebben besproken;

2) het hardnekkig weigeren te voldoen aan het redelijk bevel om op kantoor te werken door in de e-mail van 24 september 2021 te melden de waarschuwing niet te accepteren en te weigeren in te gaan op de afspraak op 28 september 2021 om 16:00 uur.

4.2.2.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] in de e-mail van 24 september 2021 richting [vestigingsdirecteur] en in de brief van 24 september 2021 aan [CEO] over [vestigingsdirecteur] , zich door de gebruikte bewoordingen op zeer onbehoorlijke wijze en grovelijk beledigend heeft uitgelaten over [vestigingsdirecteur] . [de werknemer] maakt [vestigingsdirecteur] in de e-mail onder meer uit voor uitbuiter en wegpester en beschuldigt hem van valsheden. In de brief aan [CEO] staat over [vestigingsdirecteur] onder meer “The setup is to effectively obstruct work, health and personal life” en “he is to busy kicking down instead”. [de werknemer] had het kunnen en moeten houden bij de (volgens hem gestelde) feiten en heeft zich onnodig kwetsend over zijn werkgever uitgelaten, terwijl hij wist dat ook collega’s en de leidinggevende van [vestigingsdirecteur] deze uitingen zouden lezen. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] hiermee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Anders dan de kantonrechter is het hof echter van oordeel dat deze gedragingen van [de werknemer] nog niet maken dat van [de werkgever] redelijkerwijze niet gevergd kon worden voor een minder verstrekkende route dan ontslag op staande voet te kiezen en de arbeidsovereenkomst via de rechter te laten ontbinden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat al langer onenigheid bestond tussen [vestigingsdirecteur] en [de werknemer] , gezien eerdere discussies over het wel of niet voldoende functioneren van [de werknemer] , de officiële waarschuwing en de reactie daarop die volgden en de discussie over de gemaakte overuren. [de werknemer] had [CEO] hiervan al eerder met een brief van 15 september 2021 en een gesprek op 23 september 2021 (waarvan [vestigingsdirecteur] in kennis is gesteld) op de hoogte gebracht. Deze brief en dit gesprek vormden kennelijk geen reden voor ontslag want zijn niet vermeld in de ontslagbrief. Ook [leidinggevende] en [betrokkene ] waren op de hoogte van de officiële waarschuwing op het moment dat [de werknemer] de e-mail van 24 september 2021 stuurde en waren bovendien door [vestigingsdirecteur] zelf in de cc gezet in de e-mail waarin [vestigingsdirecteur] [de werknemer] sommeerde om weer op kantoor te komen werken. [de werknemer] heeft op 27 september 2021 de hele dag op kantoor gewerkt. Dat en waarom hij dat niet had kunnen blijven doen totdat de arbeidsovereenkomst in rechte zou zijn ontbonden, heeft [de werkgever] naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht.

4.2.3.

De tweede reden die [de werkgever] ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet, is het hardnekkig weigeren te voldoen aan het redelijk bevel om op kantoor te werken. [de werkgever] heeft het niet op kantoor werken tijdens de vakantie van [vestigingsdirecteur] terecht niet ten grondslag gelegd aan het ontslag. [de werknemer] had dit immers afgestemd met [leidinggevende] en [betrokkene ] , waarbij [betrokkene ] op de hoogte was van de gegeven waarschuwing, zoals door [vestigingsdirecteur] ter zitting in hoger beroep is bevestigd. [de werkgever] heeft nog opgemerkt dat [vestigingsdirecteur] en niet [leidinggevende] de leidinggevende was van [de werknemer] , maar [leidinggevende] nam in de praktijk kennelijk wel de honneurs waar en had hierover ook contact met [vestigingsdirecteur] tijdens zijn vakantie, zoals [vestigingsdirecteur] ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht.

Op basis van de e-mail van 24 september 2021 en het niet verschijnen op kantoor op 28 september 2021 om 16:00 uur, kan het hof niet vaststellen dat sprake was van hardnekkige weigering om op kantoor te komen werken. In de e-mail van 24 september 2021 staat weliswaar dat [de werknemer] de officiële waarschuwing niet accepteert, maar hij is op maandag 27 september 2021 vervolgens wel op kantoor verschenen.

Dat [de werknemer] wist dat hij op 28 september 2021 om 16:00 uur moest komen, heeft [de werknemer] gemotiveerd betwist. Hij heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat hij al eerder, voordat hij de uitnodiging voor 28 september 2021 15:00 uur ontving, vanwege de afwezigheid van [vestigingsdirecteur] met [leidinggevende] had afgestemd dat hij op 28 september 2021 niet op kantoor zou zijn, vanwege onder meer een ziekenhuisbezoek in de ochtend. Verder heeft hij toegelicht dat hij juist wel in gesprek had willen gaan met [vestigingsdirecteur] en [CEO] erbij. Of [de werknemer] wist dat het op de 28e geplande gesprek na zijn e-mail op de 28e was blijven staan, dan wel of [de werknemer] het bericht van 21:00 uur de ochtend erop heeft gelezen en door de bewoordingen “morgenmiddag” ervan uit is gegaan dat het gesprek op de 29e zou plaatsvinden, kan het hof zonder bewijslevering niet vaststellen. [de werkgever] dient de door haar gestelde wetenschap, die [de werknemer] voldoende gemotiveerd heeft betwist, te bewijzen en heeft ter zake geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan. Daarmee staat in deze procedure niet vast dat [de werknemer] bewust niet is komen opdagen, terwijl dit aangetoond moet worden alvorens sprake kan zijn van een hardnekkige weigering aan de zijde van [de werknemer] . Daar komt bij dat [vestigingsdirecteur] ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht dat het niet had uitgemaakt als [de werknemer] de 28e wel was gekomen omdat hij op maandag 27 september 2021 na overleg met zijn advocaat en [CEO] , de beslissing tot het geven van ontslag op staande voet eigenlijk al had genomen.

Van een dringende reden vanwege hardnekkige weigering om naar kantoor te komen is dus geen sprake.

4.2.4.

Omdat de grove belediging in de gegeven omstandigheden geen dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW Pro vormt en de hardnekkige weigering om naar kantoor te komen niet is vast komen te staan, is het ontslag op staande voet ten onrechte gegeven. De kantonrechter had het gegeven ontslag naar het oordeel van het hof moeten vernietigen.

Gefixeerde schadevergoeding

4.2.5.

Het hof begrijpt het verzoek om te bepalen dat [de werkgever] schadeplichtig is vanwege de onregelmatige opzegging aldus dat [de werkgever] wordt veroordeeld de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW Pro aan [de werknemer] te voldoen. Het hof zal dat verzoek toewijzen en stelt deze schade conform voornoemd artikel vast op € 3.893,40 bruto (3.605,00 bruto plus 8%).

Billijke vergoeding en transitievergoeding

4.2.6.

Het verzoek om te bepalen dat [de werkgever] jegens [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en aan hem een billijke vergoeding ten titel van schadevergoeding moet betalen begrijpt het hof aldus dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] .

Omdat [de werknemer] in het (onterecht) gegeven ontslag op staande voet berust, kan het hof aan [de werknemer] een billijke vergoeding toekennen als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW Pro.

4.2.7.

Het hof zal de hoogte van de billijke vergoeding op grond van een toetsing ‘ex nunc’ vaststellen aan de hand van alle omstandigheden van het geval en de gezichtspunten uit de zogenaamde New Hairstyle uitspraak van de Hoge Raad (HR 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187), welke gezichtspunten ook gelden bij het vaststellen van een billijke vergoeding op basis van art. 7:683 lid 3 BW Pro (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857 en 878).

Voor een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW Pro is ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever niet vereist. Wel kan de mate van verwijtbaarheid dan wel het ontbreken daarvan een rol spelen bij de hoogte van de vergoeding. Daarbij overweegt het hof dat de ernstige verwijtbaarheid een gegeven is omdat [de werkgever] het ontslag op staande voet onterecht heeft gegeven.

Deze billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal daarom ook de gevolgen voor [de werknemer] van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekken in de beoordeling. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor hem had. In dit verband dient te worden vastgesteld hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting nog zou hebben voortgeduurd, uitgaande van de fictieve situatie dat deze niet op 29 september 2021 zou zijn opgezegd door [de werkgever] .

4.2.8.

Het hof gaat ervan uit dat [de werkgever] bij gebreke van het ontslag op staande voet, kort na 29 september 2021 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben ingediend en dat de arbeidsovereenkomst uiterlijk per 1 december 2021 zonder inachtneming van de opzegtermijn zou zijn ontbonden zowel op de e-grond (verwijtbaar handelen werknemer) als op de g-grond (duurzaam verstoorde arbeidsrelatie). Dat sprake was van een arbeidsconflict is niet in geschil tussen partijen. [de werknemer] heeft dit conflict onnodig laten escaleren door de in de e-mail en in de brief van 24 september 2021 gebruikte grove beledigingen die ook aan collega’s en aan de leidinggevende van [vestigingsdirecteur] zijn gezonden. Hij mag het niet eens zijn met [vestigingsdirecteur] , maar dient zich wel respectvol te blijven uiten en bij de feiten te blijven. Zoals ook hiervoor overwogen (4.2.2.) acht het hof dit gedrag van [de werknemer] ernstig verwijtbaar. De verstandhouding tussen [vestigingsdirecteur] en [de werknemer] was, zo blijkt uit het voorgaande, zeer verstoord. [vestigingsdirecteur] is directeur van de enige vestiging van [de werkgever] in Nederland ( [de werknemer] en [vestigingsdirecteur] konden elkaar dus niet “ontlopen”). Herplaatsing lag gezien deze omstandigheden niet in de rede.

Hoewel de resterende waarde van de arbeidsovereenkomst uitgaande van ontbinding per 1 december 2021 drie maanden bedraagt, begroot het hof deze waarde gelet op de al toegekende gefixeerde schadevergoeding van één maandsalaris op twee maanden loon.

4.2.9.

Het hof stelt de billijke vergoeding vast op één maand loon, te vermeerderen met vakantietoeslag (€ 3.605,00 bruto plus 8% is € 3.893,40 bruto), lager dan de resterende waarde van de arbeidsovereenkomst. Daarbij weegt het hof enerzijds mee dat [de werkgever] met het kiezen van de onjuiste ontslagroute ernstig verwijtbaar gehandeld en anderzijds dat ook [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en door zijn houding en de door hem geuite beledigingen zelf de arbeidsrelatie onnodig op scherp heeft gezet.

Verder neem het hof in aanmerking dat het dienstverband relatief kort (ongeveer twee en een half jaar) heeft geduurd en dat [de werknemer] sinds juni 2021 weer werk heeft.

Tot slot weegt mee dat [de werknemer] gezien zijn ernstig verwijtbaar handelen geen recht heeft op een transitievergoeding. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [de werknemer] dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn omdat [de werknemer] dit niet nader heeft toegelicht.

De beroepsgronden één tot en met vier slagen in zoverre en beroepsgrond vijf slaagt niet.

4.2.10.

[de werknemer] heeft niet (voldoende) aangevoerd dat hij naast de verzochte billijke vergoeding wegens gemiste inkomsten nog andere schade heeft geleden als gevolg van de verkeerde keuze om tot ontslag op staande voet over te gaan in plaats van de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden in rechte. De opmerking van [de werknemer] dat hij een burn-out heeft gekregen door de aanvaring met [vestigingsdirecteur] en de nasleep ervan is daartoe een onvoldoende onderbouwing. Daarmee heeft [de werknemer] niet (voldoende) gesteld dat deze klachten bij een procedure tot ontbinding op de e-grond en op de g-grond niet waren ontstaan.

Het hof zal de verzochte rente toewijzen. Als ingangsdatum zal het hof 14 dagen na de datum waarop deze beschikking gewezen is hanteren.

4.2.11.

Omdat beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten tussen partijen in zowel de eerste aanleg als in het hoger beroep compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst per 28 september 2021 geëindigd is doordat [de werknemer] in het gegeven ontslag berust;

veroordeelt [de werkgever] € 3.893,40 bruto als gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW Pro aan [de werknemer] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag van algehele betaling;

veroordeelt [de werkgever] een billijke vergoeding aan [de werknemer] te betalen van
€ 3.893,40 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag van algehele betaling;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, J.I.M.W. Bartelds en M.C.M. van Kalmthout en is in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2022.