Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.305.307/01
arrest van 11 april 2023
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. E. Hermsen te Son en Breugel,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 mei 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 25 februari 2021, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8747737 \ CV EXPL 20-5923)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord met producties;
- de akte houdende uitlating van [appellant] met producties;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De vaststaande feiten
3.1.
In deze zaak gaat het om het volgende.
3.1.1.
Op of omstreeks 15 december 2014 is er tussen [appellant] (en zijn later overleden broer) als verhuurder en Jenetje B.V. (hierna: Jenetje) als huurder een huurovereenkomst gesloten voor het bedrijfspand aan [adres 1] te [plaats] . [geïntimeerde] , bestuurder en enig aandeelhouder van Jenetje, trad daarbij op als vertegenwoordiger van Jenetje.
3.1.2.
Partijen zijn in artikelen 3.1 en 3.2 van deze huurovereenkomst overeengekomen dat de huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar (van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2019) en dat na het verstrijken van deze periode de overeenkomst telkens wordt voortgezet voor een aansluitende periode van vijf jaren (tot en met 31 december 2024). Daarnaast is in artikel 3.3 overeengekomen dat de beëindiging van de overeenkomst plaatsvindt door opzegging tegen het einde van een huurperiode van vijf jaren met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar.
3.1.3.
Op 1 april 2017 hebben partijen ook een huurovereenkomst (een allonge) gesloten voor de hal van het bedrijfspand aan [adres 2] te [plaats] . De bepalingen van de huurovereenkomst voor [adres 1] zijn eveneens van toepassing op deze huurovereenkomst. De bedrijfsruimte aan [adres 1] en de hal van de bedrijfsruimte aan [adres 2] zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als het gehuurde.
3.1.4.
Bij brief van 16 juli 2020 heeft de voormalige juridisch adviseur van Jenetje aan [appellant] onder meer geschreven dat Jenetje het gehuurde aan een derde in gebruik heeft gegeven om te kunnen voldoen aan de betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst, dat die derde elders een bedrijfsruimte zal betrekken en dat Jenetje niet in staat is uitvoering te geven aan de betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst, omdat Jenetje zelf geen onderneming exploiteert om uit de opbrengsten daarvan de huurverplichtingen te voldoen.
3.1.5.
Jenetje heeft de huurovereenkomst niet opgezegd en zij heeft de factuur van 1 juli 2020 voor de huur over de periode van juli tot en met september 2020 niet betaald. Blijkens deze factuur bedroeg de huur destijds voor [adres 1] € 11.556,18 exclusief btw per kwartaal. De huur voor [adres 2] bedroeg € 3.045,00 exclusief btw per kwartaal. In totaal bedroeg de huurbetalingsverplichting dus € 14.601,18 exclusief btw ofwel € 17.667,43 inclusief btw per kwartaal. Ook na september 2020 heeft Jenetje geen huur meer betaald.
3.1.6.
Jenetje heeft het gehuurde vervolgens verlaten. Medio april 2021 is Jenetje ontbonden en per 13 april 2021 is zij uitgeschreven uit het handelsregister.
4.De rechtbank
4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd de huurovereenkomst tussen hem en Jenetje te ontbinden en Jenetje en [geïntimeerde] hoofdelijk te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van:
- een bedrag van € 17.667,43 aan achterstallige huur, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
- de verschuldigde kwartaalhuur van € 17.667,43 met ingang van 1 oktober 2020, althans tot betaling hiervan totdat [appellant] een andere huurder heeft gevonden, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
- een aanvullende schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
- de proceskosten.
4.2.
[appellant] heeft aan zijn vorderingen op [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als bestuurder van Jenetje onrechtmatig heeft gehandeld tegenover hem, omdat [geïntimeerde] namens Jenetje verplichtingen is aangegaan, waarvan hij als bestuurder wist dat Jenetje die op termijn niet zou kunnen nakomen, en daarom aangesproken kan worden tot betaling van de gevorderde huurtermijnen en schadevergoeding.
4.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.
4.4.
Bij eindvonnis van 25 februari 2021 heeft de kantonrechter de huurovereenkomst tussen [appellant] en Jenetje ontbonden en Jenetje veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde.
Daarnaast heeft de kantonrechter Jenetje veroordeeld tot betaling van een bedrag van
€ 17.667,43 (de huurfactuur van 1 juli 2020 over de periode van 1 juli tot 1 oktober 2020), de kwartaalhuur vanaf 1 oktober 2020 tot de datum van ontbinding van de huurovereenkomst, een schadevergoeding wegens huurderving, op te maken bij staat, en de proceskosten. De kantonrechter heeft de vorderingen op [geïntimeerde] afgewezen. Hij heeft in dat verband overwogen dat [appellant] tegenover het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] als bestuurder een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en dat hij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [appellant] .
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellant] voert twee grieven aan tegen het tussen partijen gewezen vonnis van 25 februari 2021 en vordert in hoger beroep, na eiswijziging, vernietiging van dat vonnis - het hof begrijpt: voor zover de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde] is afgewezen - en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:
- de huurfactuur van 1 juli 2020 ad € 17.667,43, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
- een bedrag van € 41.224,00 aan huur voor de bedrijfsruimte en de hal over de periode van 1 oktober 2020 tot en met 30 april 2021 en een bedrag van € 14.737,80 aan extra huurderving voor de hal over de periode van 1 mei 2021 tot en met 30 april 2022, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
- een bedrag aan € 21.087,83 aan aanvullende schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
- de kosten van beide instanties inclusief de nakosten.
Het hof begrijpt uit de toelichting op de eerste grief dat [appellant] daarnaast vordert [geïntimeerde] te bevelen om de jaarrekeningen van Jenetje en de eenmanszaak [XX] over de jaren 2014 tot en met 2019 in het geding te brengen.
5.2.
Aangezien [geïntimeerde] geen bezwaar maakt tegen de eiswijziging en deze ook niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, gaat het hof bij de beoordeling uit van de gewijzigde eis.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Grondslag vordering
5.3.
[appellant] komt met zijn eerste grief op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat van persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder geen sprake is. [appellant] is van mening dat [geïntimeerde] als bestuurder onrechtmatig tegenover hem heeft gehandeld en daarom naast Jenetje in privé aansprakelijk is voor de achterstallige huur en de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst (huurderving en extra kosten).
Juridisch kader
5.4.1.
Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld.
5.4.2.
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. In deze zaak gaat het om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van een vordering. Van een ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder zal in een dergelijk geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat
(1) de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan, terwijl hij bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn die verbintenis zal kunnen nakomen (wanprestatie) en geen verhaal zal bieden voor de daaruit voortvloeiende schade, of
(2) hij (anderszins) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en evenmin verhaal biedt, kortweg als sprake is van betalingsonwil of frustratie van betaling en verhaal. Hiervan is in ieder geval sprake als de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou (kunnen) nakomen en geen verhaal zou bieden.
Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (vgl. onder meer HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829 en HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:236).
5.4.3.
Het ligt op de weg van [appellant] als benadeelde schuldeiser van Jenetje om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat [geïntimeerde] persoonlijk tegenover hem onrechtmatig heeft gehandeld. Bij de beoordeling van de door [appellant] aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten kan als - niet ter discussie staand - uitgangspunt worden genomen dat Jenetje tegenover [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van haar huurbetalingsverplichtingen en geen verhaal biedt om het bestreden vonnis van de rechtbank te voldoen.
Toepassing maatstaf
5.5.
Het eerste verwijt dat [appellant] [geïntimeerde] maakt, is dat [geïntimeerde] namens Jenetje de huurovereenkomst met [appellant] is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Jenetje de verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou nakomen. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Jenetje heeft gedurende de eerste huurperiode van vijf jaar aan al haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst voldaan. Uit de door [appellant] overgelegde rapportage van Creditsafe, dat algemeen bekende gegevens uit de jaarrekeningen van Jenetje over de jaren 2015 tot en met 2019 vermeldt, leidt het hof daarnaast af dat de financiële situatie van Jenetje ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst nog goed was. Gelet hierop valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [geïntimeerde] al bij het aangaan van de huurovereenkomst tussen [appellant] en Jenetje had kunnen weten of begrijpen dat Jenetje vijf jaar later niet in staat zou zijn om volledig aan haar (betalings)verplichtingen te voldoen en geen verhaal zou bieden.
5.6.
[appellant] verwijt [geïntimeerde] daarnaast dat [geïntimeerde] Jenetje heeft ‘leeggetrokken’ en dat hij vervolgens heeft nagelaten de huurovereenkomst tijdig op te zeggen, terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Jenetje tijdens de tweede huurperiode haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Naar het oordeel van het hof stelt [appellant] in dit verband wel voldoende feiten en omstandigheden, die hij ook onderbouwt, op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.
5.7.
In de eerste plaats staat vast dat het gehuurde feitelijk werd gebruikt door [geïntimeerde] en niet door Jenetje. [geïntimeerde] dreef vanuit het gehuurde zijn eenmanszaak [XX] . [geïntimeerde] heeft tijdens het (hangende deze hoger beroep procedure gehouden) voorlopig getuigenverhoor op 5 januari 2022 verklaard dat de verkopen en het monteren vanuit Jenetje ophielden in de loop van 2016, zodat ervan kan worden uitgegaan dat het gehuurde vanaf dat moment uitsluitend werd gebruikt door [geïntimeerde] voor zijn eenmanszaak. Ook staat vast dat [XX] feitelijk de huur betaalde van het gehuurde. [geïntimeerde] heeft hierover tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat [XX] onderhuurde van Jenetje en huur betaalde aan Jenetje en dat Jenetje die weer doorbetaalde aan [appellant] .
5.8.
Naar het oordeel van het hof staat daarnaast als onvoldoende weersproken vast dat de activiteiten van Jenetje en [XX] (grotendeels) aan elkaar gelijk waren.
Volgens de overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is Jenetje met haar activiteiten gestart op 10 september 2007 en bestonden haar activiteiten uit verkoop, import, export, handel en montage van netten, netmaterialen, touw(materialen) en toebehoren in bouw, sport en spel en industrie en beheer en beleggen. Uit de uittreksels volgt verder dat [geïntimeerde] vanaf 1 december 2014 bestuurder en enig aandeelhouder van Jenetje was. De eenmanszaak van [geïntimeerde] , [XX] , is op 12 december 2014, vlak vóór de totstandkoming van de huurovereenkomst tussen [appellant] en Jenetje, ingeschreven in de handelsregisters. Ook de activiteiten van [XX] worden in de uittreksels (onder meer) omschreven als ‘verkoop, import, export, handel en montage van netten, netmaterialen, touw(materialen) en toebehoren in bouw, sport- en spel en industrie en beheer en beleggen’. [geïntimeerde] voert in de conclusie van antwoord respectievelijk memorie van antwoord aan dat Jenetje ‘zich, kort gezegd, bezig hield met ‘verkoop, import en export van netten en netmateriaal’ en dat [XX] ‘zich, kort gezegd, toelegt op de verkoop en verhuur van ladders, steigers, persoonlijke beschermingsmiddelen en netmaterialen’. Uit door [appellant] overgelegde print screens van de facebook-pagina van Jenetje met op 6 december 2014 en 11 december 2014 geplaatste foto’s kan daarnaast worden opgemaakt dat Jenetje destijds naast netten, doeken en touwen ook klimmaterialen, persoonlijke beschermingsmaterialen en ladders verkocht.
[geïntimeerde] betwist weliswaar dat vanuit beide ondernemingen dezelfde activiteiten werden verricht, maar tegenover het voorgaande heeft hij deze betwisting onvoldoende gemotiveerd. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij.
5.9.
Uit de rapportage van Creditsafe blijkt verder dat de financiële situatie van Jenetje zich over de periode van 2015 tot en met 2019 steeds negatiever heeft ontwikkeld. Zoals hiervoor al overwogen, vermeldt deze rapportage algemeen bekende gegevens uit de jaarrekeningen van Jenetje over de jaren 2015 tot en met 2019. [geïntimeerde] betwist deze gegevens niet, zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan.
Uit de rapportage volgt dat per 31 december 2015 de voorraden een waarde vertegenwoordigden van € 68.666,00, de materiële vaste activa een waarde van € 6.577,00, de vorderingen een waarde van € 25.675,00 en de liquide middelen een waarde van
€ 8.589,00. Per 31 december 2016 en volgende jaren was de waarde van al deze bestanddelen nihil. Het eigen vermogen van Jenetje bedroeg per 31 december 2015
€ 92.880,00 en is vervolgens steeds verder afgenomen: € 88.775,00 per 31 december 2016,
€ 51.507,00 per 31 december 2017, € 26.165,00 per 31 december 2018 en € 1.282,00 per 31 december 2019.
5.10.
Bovengenoemde cijfers geven stellig de indruk dat Jenetje, zoals [appellant] stelt, is ‘leeggehaald’. [geïntimeerde] betwist dit weliswaar, maar geeft geen (afdoende) andere verklaring voor de omstandigheid dat de posten voorraden, materiële vaste activa, vorderingen en liquide middelen ultimo 2016 geen waarde meer vertegenwoordigden en dat het eigen vermogen steeds verder is afgenomen.
5.10.1
Ten aanzien van de voorraden voert [geïntimeerde] aan dat voorraad niet is bedoeld om langdurig in eigendom te hebben, maar om te verkopen en dat het met een goede leverancier niet nodig is om veel eigen voorraad te hebben en het juist van goed ondernemerschap getuigt om risico’s van voorraad en prijsrisico’s te elimineren. Hiermee wordt echter nog geen verklaring gegeven voor het feit dat de voorraden per 31 december 2015 nog een waarde hadden van € 68.666,00 en een jaar later in het geheel geen waarde meer vertegenwoordigden. [geïntimeerde] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat Jenetje in de loop van 2016 is gestopt met haar verkoopactiviteiten. Uit niets blijkt dat Jenetje daaraan voorafgaand al haar aanwezige voorraad nog heeft verkocht/waar die voorraad is gebleven. [geïntimeerde] licht dit niet toe. Waarom Jenetje precies is gestopt met haar verkoopactiviteiten, is niet duidelijk. [geïntimeerde] voert in dat verband niet meer aan dan dat Jenetje is opgericht ten behoeve van zijn dochter die zich bezighield met de bedrijfsvoering en dat deze daarin niet is geslaagd. Hij laat echter na dat standpunt van enige onderbouwing te voorzien.
5.10.2.
[geïntimeerde] meent voorts dat in het geval Jenetje zou zijn leeggehaald, het eigen vermogen zou zijn afgenomen en dat hiervan geen sprake is, omdat de overige reserves (opgespaard resultaat) juist zijn toegenomen van € 74.880,00 per 31 december 2015 tot
€ 88.775,00 per 31 december 2016. Ook hieraan gaat het hof voorbij. Het totale eigen vermogen, waarvan de overige reserves onderdeel uitmaken, bedroeg per 31 december 2015 € 92.880,00 en is, zoals hiervoor al overwogen, in de jaren daarna steeds verder afgenomen. Overigens erkent [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord dat het eigen vermogen van Jenetje in de loop van de tijd is afgenomen. Voor zover [geïntimeerde] aanvoert dat het eigen vermogen van Jenetje is gebruikt om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen, gaat het hof hieraan eveneens voorbij. Niet alleen wordt dit niet onderbouwd, maar [geïntimeerde] geeft tegelijkertijd aan dat Jenetje in staat bleef al haar verplichtingen, waaronder de huurbetalingsverplichting tegenover [appellant] , na te komen doordat [XX] haar een passende vergoeding betaalde voor het gebruik van het gehuurde.
5.10.3.
De omstandigheid dat de waarde van de post overige activa in 2016 is toegenomen van nihil tot € 101.753,00 kan [geïntimeerde] evenmin baten. Ook hier geldt dat de waarde van deze post in de jaren daarna steeds verder is afgenomen en per 31 december 2019 nog slechts € 17.268,00 bedroeg, wat toen ook meteen de waarde van de totale activa was.
5.11.
Bij gebreke van een andere verklaring voor het voorgaande en gelet op de omstandigheid dat in ieder geval vanaf medio 2016 uitsluitend [geïntimeerde] het gehuurde gebruikte voor zijn eenmanszaak [XX] , hij hiermee vanuit het gehuurde (grotendeels) dezelfde activiteiten verrichtte als Jenetje (had gedaan) en hij zowel bestuurder en enig aandeelhouder van Jenetje als eigenaar van [XX] was, gaat het hof ervan uit dat alle activa van Jenetje zijn overgeheveld naar [XX] en dat laatstgenoemde de activiteiten van Jenetje heeft overgenomen.
5.12.
Het hof betrekt hierbij de inhoud van een door [persoon A] opgemaakt verslag van een bespreking die op 5 juni 2020 heeft plaatsgevonden. Volgens dit verslag waren bij de bespreking naast de hiervoor genoemde [persoon A] (onder meer) [geïntimeerde] , [appellant] en [persoon B] (financieel adviseur van [geïntimeerde] ) aanwezig en heeft [persoon B] daarbij onder meer medegedeeld dat de activiteiten van Jenetje plaatsvonden in de eenmanszaak van [geïntimeerde] , dat er geen funding meer was in Jenetje als de activiteiten voortaan vanuit een andere onderneming plaatsvonden en dat daarom voorzien werd dat Jenetje op korte termijn in betalingsonmacht kwam wat betreft de huurpenningen. [geïntimeerde] betwist dat het verslag een juiste weergave van de bespreking is. Wat dan wel tijdens de bespreking aan de orde is gekomen, licht hij niet toe. Hij verwijst in dat verband nog wel naar de door [persoon B] afgelegde verklaring tijdens het voorlopig getuigenverhoor. Het hof acht deze verklaring echter niet geloofwaardig. Deze verklaring houdt, kort samengevat, in dat [persoon B] op verzoek van [geïntimeerde] bij een bespreking is geweest waarbij ook [geïntimeerde] , [appellant] en [persoon A] aanwezig waren, dat hij zich kan herinneren dat de aankoop van het gehuurde door [geïntimeerde] onderwerp van gesprek was, maar zich niet kan herinneren dat de bespreking is gegaan over de beëindiging van de huurovereenkomst en dat hij alleen [geïntimeerde] privé kent en niet Jenetje en alleen naar de cijfers van [geïntimeerde] privé heeft gekeken.
Het hof acht het in de eerste plaats niet aannemelijk dat [persoon B] als financieel adviseur van [geïntimeerde] niets wist over Jenetje. [geïntimeerde] was immers enig bestuurder en aandeelhouder van Jenetje en niet valt in te zien waarom [persoon B] anders werd gevraagd om bij de bespreking aanwezig te zijn.
Daarnaast kan uit de brief van de toenmalige juridisch adviseur van [geïntimeerde] van 16 juli 2020, waarvan de inhoud niet ter discussie staat, worden opgemaakt dat er tijdens een overleg wel degelijk is gesproken over tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst vanwege het feit dat Jenetje niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. Nu niet is gesteld of gebleken dat er in die periode nog een ander overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden, gaat het hof ervan uit dat met dit overleg de bespreking op 5 juni 2020 wordt bedoeld. De inhoud van de brief van 16 juli 2020 komt in zoverre overeen met de inhoud van het besprekingsverslag dat ook deze brief vermeldt dat Jenetje het gehuurde aan een derde (waarvan dus vaststaat dat die derde [geïntimeerde] is met [XX] ) in gebruik heeft gegeven, dat deze gebruiker elders een bedrijfsruimte zal betrekken en dat Jenetje niet in staat is aan haar betalingsverplichtingen te voldoen, omdat zij zelf geen onderneming exploiteert.
5.13.
Om te voorkomen dat de huurovereenkomst tussen Jenetje en [appellant] opnieuw voor een periode van vijf jaar zou worden aangegaan, had [geïntimeerde] als bestuurder van Jenetje deze vóór 1 januari 2019 moeten opzeggen (zie hiervoor onder 3.1.2). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] eind 2018 wist, althans redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Jenetje afhankelijk was van de huurbetaling door [XX] om de huur aan [appellant] te kunnen voldoen en bij het wegvallen hiervan in betalingsonmacht zou komen te verkeren en voorts dat [geïntimeerde] Jenetje door overheveling van de activiteiten van Jenetje naar [XX] in die situatie heeft gebracht.
5.14.
Desalniettemin heeft [geïntimeerde] ervoor gekozen om de huurovereenkomst niet op te zeggen waardoor deze weer met een periode van vijf jaar is verlengd.
Voor zover [geïntimeerde] aanvoert dat hij in de veronderstelling was dat opzegging van de huurovereenkomst per 1 januari 2020 niet nodig was, omdat hij zich had gericht op koop van het gehuurde en hem daarom geen verwijt treft, gaat het hof hieraan voorbij. [geïntimeerde] stelt in het geheel geen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat partijen destijds in onderhandeling waren over de aankoop van het gehuurde door [geïntimeerde] , laat staan dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat daadwerkelijk een koopovereenkomst tot stand zou komen. De door hem overgelegde print van een whatsapp-correspondentie tussen partijen op 5 februari 2019, waarin [geïntimeerde] verzoekt om een tekening van het pand waarop alles staat ‘om te kijken hoe we pand bij koop in zouden delen’ en waarop [appellant] antwoordt dat er zeker tekeningen zijn en dat hij die gaat opzoeken, is in ieder geval onvoldoende. Hieruit kan hooguit worden afgeleid dat [geïntimeerde] zijn interesse in de aankoop van het gehuurde aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt. Bovendien dateert het bericht van een latere datum dan de datum waarop de huurovereenkomst uiterlijk had moeten worden opgezegd.
Het verweer van [geïntimeerde] dat hij, althans Jenetje ervan uitging dat de huurovereenkomst na ommekomst van de eerste periode van vijf jaar zou worden voortgezet voor onbepaalde tijd met steeds een opzegmogelijkheid kan hem evenmin baten. De (tekst van) de huurovereenkomst, zie hiervoor onder 3.1.2, is op dit punt duidelijk. [geïntimeerde] licht ook niet toe waarom hij ervan uitging en mocht uitgaan dat de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd werd voortgezet. Als al sprake is geweest van een onjuiste lezing van de huurovereenkomst moet dit voor zijn rekening en risico komen.
5.15.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] medio 2020, korte tijd na de aanvang van de tweede huurperiode, een nieuw pand gekocht om daarin de activiteiten van [XX] voort te zetten, terwijl hij wist, althans redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de huurovereenkomst met [appellant] nog voortduurde tot en met 31 december 2024 en Jenetje zonder de huurbetaling door [XX] niet in staat was om aan haar betalingsverplichtingen tegenover [appellant] te voldoen. [geïntimeerde] heeft ook tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat de reden waarom Jenetje de huur niet meer kon betalen, was dat [XX] naar een ander pand was verhuisd en geen huur meer betaalde aan Jenetje. Uit de rapportage van Creditsafe volgt dat Jenetje destijds nagenoeg leeg was (het eigen vermogen bedroeg per 31 december 2019 nog slechts € 1.282,00), zodat Jenetje ook vrijwel geen verhaal bood. Uiteindelijk is Jenetje medio april 2021 ontbonden wegens gebrek aan baten, niet lang nadat bij het bestreden vonnis van 25 februari 2021 de huurovereenkomst tussen [appellant] en Jenetje is ontbonden en Jenetje is veroordeeld tot betaling van achterstallige huurtermijnen en schadevergoeding wegens huurderving.
5.16.
Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd dat Jenetje haar betalingsverplichtingen tegenover [appellant] niet kon nakomen en dat de huurvordering van [appellant] niet op Jenetje kon worden verhaald. Dit levert een persoonlijk ernstig verwijt aan [geïntimeerde] op. Op grond daarvan kan [geïntimeerde] dan ook persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van het niet nakomen door Jenetje van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst.
5.17.
[geïntimeerde] voert nog aan dat [appellant] ervan op de hoogte was dat hij zijn eenmanszaak (ook) vanuit het gehuurde exploiteerde en in dat verband (onder)huurde van Jenetje. Ook als dat het geval zou zijn geweest, wat [appellant] betwist, leidt dat niet tot een ander oordeel. Vaststaat dat [appellant] niet wist dat er vanuit Jenetje geen activiteiten meer werden verricht. [geïntimeerde] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij het niet relevant vond om aan [appellant] te vermelden dat de onderneming van Jenetje niet meer actief was, omdat de huur gewoon werd betaald. Daarnaast is niet aangevoerd en is ook anderszins niet gebleken dat [appellant] ervan op de hoogte was dat de huur feitelijk werd betaald door [XX] .
5.18.
De conclusie is dat de eerste grief slaagt. Dit brengt mee dat het door [appellant] gemaakte verwijt aan [geïntimeerde] dat de jaarcijfers van Jenetje niet tijdig zijn gepubliceerd geen nadere bespreking behoeft. Dit geldt eveneens voor de vordering van [appellant] om [geïntimeerde] te bevelen de jaarrekeningen van Jenetje en [XX] in het geding te brengen. [appellant] heeft hierbij immers geen belang meer.
Schade
5.19.
[appellant] stelt als gevolg van het hiervoor genoemde handelen van [geïntimeerde] schade te hebben geleden. Hierop ziet zijn tweede grief.
Huurderving
5.20.
De door hem geleden schade bestaat volgens [appellant] in de eerste plaats uit een bedrag van € 17.667,43 aan achterstallige huur over de maanden juli tot en met september 2020 (huurfactuur d.d. 1 juli 2020), een bedrag van € 41.224,00 aan achterstallige huurtermijnen/huurderving over de periode van 1 oktober 2020 tot en met 30 april 2021 en een bedrag van € 14.737,80 aan extra huurderving over de periode van 1 mei 2021 tot en met 30 april 2022 voor [adres 2] . [appellant] geeft in dat verband aan dat [adres 1] per 1 mei 2021 opnieuw is verhuurd aan een derde en dat op 1 mei 2022 een nieuwe huurder is gevonden voor [adres 2] .
5.21.
Het hof stelt voorop dat Jenetje tot de datum van ontbinding huur aan [appellant] is verschuldigd en dat zij op grond van artikel 7:277 lid 1 BW Pro daarnaast aansprakelijk is voor de schade die [appellant] lijdt doordat geen nakoming, maar ontbinding van de huurovereenkomst heeft plaatsgevonden. Aangezien de niet-nakoming door Jenetje aan [geïntimeerde] persoonlijk kan worden verweten, is [geïntimeerde] naast Jenetje aansprakelijk voor de schade die [appellant] lijdt. Die schade bestaat behalve uit de niet betaalde huur uit schade als gevolg van huurderving: de huurinkomsten die [appellant] zou hebben ontvangen gedurende de resterende duur van de huurovereenkomst (dus tot en met 31 december 2024), indien Jenetje de huurovereenkomst behoorlijk was nagekomen. [appellant] is op grond van artikel 6:101 BW Pro verplicht zijn schade te beperken. Dit houdt in dat hij zich moet inspannen om [adres 1] en [adres 2] opnieuw te verhuren. Aan die verplichting heeft hij voldaan. [adres 1] is met ingang van 1 mei 2021 opnieuw verhuurd en [adres 2] met ingang van 1 mei 2022.
5.22.
[geïntimeerde] meent evenwel dat [appellant] de schade verder had kunnen beperken of heeft beperkt. [geïntimeerde] voert in dat verband aan dat de huurder voor [adres 1] al eerder in beeld was, maar dat de huurovereenkomst pas op 1 mei 2021 is ingegaan, omdat [appellant] eerst nog wijzigingen in het gehuurde heeft aangebracht dan wel heeft laten aanbrengen. Vanaf wanneer die huurder dan al in beeld was, geeft [geïntimeerde] niet aan en het komt het hof niet vreemd voor dat [appellant] eerst nog wijzigingen in [adres 1] heeft moeten aanbrengen om het voor de nieuwe huurder gebruiksklaar te maken. Zo betwist [geïntimeerde] bijvoorbeeld niet dat ten behoeve van de huur door Jenetje de muur tussen [adres 1] en de hal in [adres 2] is doorgebroken en dat dit weer moest worden hersteld (de nieuwe huurder huurt immers alleen [adres 1] ).
[geïntimeerde] werpt daarnaast op dat [adres 2] al veel eerder dan op 1 mei 2022 opnieuw in gebruik is genomen, namelijk voor de commerciële exploitatie van een corona-teststraat. [appellant] brengt hier echter tegen in dat de exploitatie van de corona-teststraat plaatsvond in een deel van [adres 2] dat Jenetje nooit heeft gehuurd, wat [geïntimeerde] op zijn beurt weer niet weerspreekt. Vaststaat ook dat [geïntimeerde] enkel de hal en niet de gehele bedrijfsruimte aan [adres 2] huurde.
[geïntimeerde] voert ten slotte aan dat [appellant] het gehuurde direct na het vertrek van Jenetje (en [XX] ) zelf in gebruik heeft genomen. Ook hieraan gaat het hof voorbij, aangezien [geïntimeerde] deze betwisting tegenover de stelling van [appellant] dat hij het gehuurde niet zelf heeft gebruikt, onvoldoende onderbouwt. Hij verwijst in dat verband enkel naar door hem in eerste aanleg overgelegde foto’s (productie 10), maar hieruit kan de juistheid van zijn betwisting niet worden afgeleid.
[geïntimeerde] voert ook verder geen feiten en omstandigheden aan waaruit volgt dat [appellant] het gehuurde eerder had kunnen verhuren of heeft verhuurd en daarmee zijn schade meer had kunnen beperken of heeft beperkt.
5.23.
Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [appellant] zijn schadebeperkingsverplichting voldoende is nagekomen. Dit betekent dat de door hem gevorderde bedragen ter zake van huurderving van totaal € 73.629,23 (€ 17.667,43 + € 41.224,00 + € 14.737,80), welke bedragen [geïntimeerde] voor het overige niet betwist, toewijsbaar zijn. [appellant] vordert die bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Hoewel [geïntimeerde] hiertegen geen afzonderlijk verweer voert, zal het hof in plaats van de gevorderde wettelijke handelsrente de wettelijke rente toewijzen. Immers, in dit geval gaat het niet om toewijzing van een vordering wegens niet tijdige betaling van een geldsom voortvloeiende uit een handelsovereenkomst (vgl. artikel 6:119a BW), maar om toewijzing van een vordering op een privé persoon tot betaling van schadevergoeding op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.
Aanvullende schade
5.24.
[appellant] stelt daarnaast als gevolg van de aan [geïntimeerde] toe te rekenen ontbinding van de huurovereenkomst aanvullende schade te hebben geleden, bestaande uit:
- Makelaarskosten i.v.m. bemiddeling huur [adres 1] ( [---] Vastgoed) € 3.025,00
- Makelaarskosten i.v.m. bemiddeling huur [adres 2] ( [---] Vastgoed) € 5.740,24
- Funda ( [---] Vastgoed) € 242,00
- Fotograaf (Soo Media) € 277,70
- Doorbraak tussen hal [adres 1] & [adres 2] dichtmaken ( [Timmerbedrijf] ) € 411,04
- Materialen herstel doorbraak ( [Bouwmaterialen] ) € 55,10
- Herstel verlichting (45 % werkte niet meer) ( [XY Holding]) € 3.106,31
- Dichten gaten muur, schoonmaken en schilderen wanden (Inter Ev) € 6.534,00
- Achterstallig onderhoud CV ketels en heaters ( [ZZ] ) € 359,39
- Accountantskosten (Rendus Accountants & Belastingadviseurs) € 1.337,05
5.25.
De makelaarskosten voor [adres 1] zien volgens de overgelegde factuur van [---] Vastgoed van 3 mei 2021 op kosten voor het opmaken van de huurovereenkomst, die voor [adres 2] volgens de factuur van [---] Vastgoed van 10 mei 2022 op de courtage die de makelaar ontvangt voor zijn geleverde diensten (bemiddeling) bij de verhuur van het pand. Naar het oordeel van het hof dient [geïntimeerde] deze kosten te vergoeden. [appellant] heeft deze kosten gemaakt, omdat de huurovereenkomst als gevolg van de niet nakoming door Jenetje, die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, eerder is geëindigd en [appellant] daardoor een nieuwe huurder heeft moeten zoeken om zijn schade te beperken. [appellant] heeft ook bewijzen van betaling van de facturen overgelegd.
Voor zover [geïntimeerde] aanvoert dat de inschakeling van de makelaar de eigen keuze is geweest van [appellant] en daarom niet als schade kan worden gevorderd, verwerpt het hof deze betwisting. Aannemelijk is dat de inschakeling van de verhuurmakelaar ertoe heeft bijgedragen dat het gehuurde sneller opnieuw is verhuurd. Dit is ook in het belang van [geïntimeerde] , aangezien hierdoor de schade waarvoor hij aansprakelijk is, bestaande uit de derving van huurinkomsten, is beperkt.
5.26.
Ook de kosten voor verlenging van Funda Business (factuur van [---] Vastgoed van 21 december 2021 ad € 242,00) en voor het maken van foto’s van [adres 2] (factuur van Soo Media van 5 februari 2022 ad € 277,70) komen voor vergoeding in aanmerking. Niet in geschil is dat deze kosten eveneens zijn gemaakt ten behoeve van het vinden van een nieuwe huurder voor het gehuurde als gevolg van de eerdere beëindiging van de huurovereenkomst tussen [appellant] en Jenetje . [appellant] heeft ook hiervan betalingsbewijzen overgelegd. De omstandigheid dat de facturen niet zijn gericht aan [appellant] persoonlijk maar respectievelijk aan [XY Holding]. en [Beheer B.V.] doet daaraan niet af. Vast staat dat beide ondernemingen gelieerd zijn aan [appellant] . Bovendien blijkt uit het bewijs van betaling van de factuur van Soo Media dat deze factuur is betaald van de persoonlijke bankrekening van [appellant] .
5.27.
De factuur van [Timmerbedrijf] van 22 november 2022 ad € 411,04 heeft volgens de omschrijving betrekking op ‘plaatsen wand pand De Vest’. [geïntimeerde] betwist niet dat ten behoeve van de verhuur aan Jenetje van zowel [adres 1] als [adres 2] (de hal) de wand tussen beide panden is doorgebroken en deze doorbraak bij einde van de huurovereenkomst moest worden ongedaan gemaakt. Hij betwist evenmin dat de kosten daarvan zien op schade die [appellant] lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] voert in dit verband enkel als verweer dat de factuur niet is gericht aan [appellant] persoonlijk en dat [appellant] geen betalingsbewijs overlegt. Ook hier geldt dat de factuur is gericht aan een onderneming van [appellant] ( [appellant] Holding). [appellant] heeft daarnaast bij akte alsnog een betalingsbewijs overgelegd waaruit bovendien blijkt dat de factuur is betaald van de persoonlijke bankrekening van [appellant] . Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat ook deze factuur voor vergoeding door [geïntimeerde] in aanmerking komt.
5.28.
De factuur van [Bouwmaterialen] van 18 mei 2021 ad € 55,10 ziet op gipsplaten en wapeningsgaas voor gipsplaten. Volgens [appellant] is dit materiaal gebruikt voor het herstel van de doorbraak van de muur tussen [adres 1] en [adres 2] . Uit de factuur is echter niet op te maken dat het gaat om door [appellant] dan wel een van zijn ondernemingen gemaakte kosten die betrekking hebben op het gehuurde. Uit de hiervoor genoemde factuur van [Timmerbedrijf] voor het plaatsen van de betreffende wand volgt bovendien dat het daarbij aan [appellant] gefactureerde bedrag inclusief materialen is. De factuur van [Bouwmaterialen] komt dus niet voor vergoeding in aanmerking.
5.29.
Dit geldt eveneens voor de factuur van [XY Holding]. Blijkens de omschrijving van deze factuur zou het hier gaan om kosten voor het schoonmaken van verlichtingsarmaturen en PL spots, vervanging van defecte tl buizen en defecte lampen en steigerhuur. Gelet op de betwisting door [geïntimeerde] dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, had het op de weg van [appellant] gelegen om nader te onderbouwen dat dit wel het geval is. Dit geldt temeer, nu de factuur afkomstig is van een onderneming van [appellant] .
5.30.
Ook de factuur van [ZZ] Installatiebedrijf van 31 mei 2021 ad € 359,39 komt niet voor vergoeding in aanmerking. Volgens de omschrijving van de factuur heeft deze betrekking op het onderhoud van de CV ketel en de heater. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze kosten moeten worden aangemerkt als schade als gevolg van de niet-nakoming van de huurovereenkomst door Jenetje die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend.
5.31.
De factuur van Inter Ev van 30 april 2021 ad € 6.534,00 ziet volgens de omschrijving op schilderwerk, reparatie stucwerk, folie reclame verwijderen van glas, stoppen van pluggaten, reparatie baliemuur en lakken van beschadigde kozijnen. Ook hier geldt dat zonder nadere toelichting, die hier eveneens ontbreekt, niet valt in te zien dat deze kosten moeten worden aangemerkt als schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] . Voor zover [appellant] hiermee bedoelt dat deze kosten zijn aan te merken als schade als gevolg van het niet opleveren door Jenetje van het gehuurde in oorspronkelijke dan wel goede staat bij einde van de huurovereenkomst, had het op zijn weg gelegen dit nader te stellen en te onderbouwen.
5.32.
[appellant] vordert ten slotte een bedrag van € 1.377,05 aan accountantskosten. Deze kosten komen evenmin voor toewijzing in aanmerking, aangezien [appellant] ook deze kosten niet nader toelicht/onderbouwt.
5.33.
Uit het bovenstaande volgt dat ter zake van aanvullende schadevergoeding een totaalbedrag van € 9.695,04 kan worden toegewezen (makelaarskosten [adres 1]
€ 3.025,00 + makelaarskosten [adres 2] € 5.740,00 + Funda € 242,00 + fotograaf Soo Media € 277,00 + herstelkosten doorbraak [Timmerbedrijf] € 411,04). De hierover gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar.
5.34.
De conclusie is dat de tweede grief deels slaagt.
Bewijsaanbod
5.35.
Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Geen van partijen biedt, voor zover de bewijslast op hen zou rusten, bewijs aan van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, zouden leiden tot een ander oordeel. Aan levering van tegenbewijs wordt evenmin toegekomen, aangezien [geïntimeerde] zijn verweer onvoldoende heeft gemotiveerd.
6.De slotsom
6.1.
Aangezien de grieven van [appellant] grotendeels slagen, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen.
6.2.
[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Deze kosten begroot het hof aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op € 91,46 aan dagvaardingskosten, op € 499,00 aan griffierecht en op
€ 746,00 aan salaris gemachtigde (1 punt x € 746,00) en in hoger beroep op € 106,01 aan dagvaardingskosten, op € 783,00 aan griffierecht en op € 3.235,50 aan salaris advocaat (1,5 punt x tarief IV).
6.3.
[appellant] vordert daarnaast veroordeling van [geïntimeerde] in de nakosten. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal daarom de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
7.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 25 februari 2021;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van:
- een bedrag van € 17.667,43 aan huur over de periode van 1 juli tot en met 30 september 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2020 tot de dag van algehele voldoening;
- een bedrag van € 41.224,00 voor huurderving over de periode van 1 oktober 2020 tot en met 30 april 2021 en een bedrag van € 14.737,80 voor huurderving over de periode van 1 mei 2021 tot en met 30 april 2022, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2020 tot de dag van algehele voldoening;
- een bedrag van € 9.695,04 voor aanvullende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding in hoger beroep (7 mei 2021) tot de dag van algehele voldoening.
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en begroot die kosten tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] op € 91,46 aan dagvaardingskosten, op € 499,00 aan griffierecht en op € 746,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en tot op heden op € 106,01 aan dagvaardingskosten, op € 783,00 aan griffierecht en op € 3.235,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en A.J. Swelheim en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2023.
griffier rolraadsheer