ECLI:NL:GHSHE:2023:118

Uitspraak

Parketnummer : 20-002755-19

Uitspraak : 11 januari 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van de economische kamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 27 augustus 2019, in de strafzaak met parketnummer 82-164598-18 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1969,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet, opzettelijk begaan, veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 3.500,00, subsidiair 45 dagen hechtenis, waarvan € 2.000,00, subsidiair 30 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het Openbaar Ministerie ontvankelijk zal verklaren in de vervolging en dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, behoudens ten aanzien van de in dat vonnis opgelegde straf en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een geldboete ter hoogte van € 3.000,00, subsidiair 40 dagen hechtenis, waarvan € 2.000,00, subsidiair 30 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De verdediging heeft primair bepleit dat het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in de vervolging. Subsidiair heeft de verdediging vrijspraak bepleit en meer subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het hof de verdachte partieel zal vrijspreken, met dien verstande dat het hof niet bewezen zal verklaren dat de verdachte het feit opzettelijk heeft begaan. Met betrekking tot de afdoening heeft de verdediging verzocht dat het hof toepassing zal geven aan het rechterlijk pardon, zoals bedoeld in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, en subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging

Ter terechtzitting heeft de verdediging (primair), op gronden zoals verwoord in de pleitnota, bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Hiertoe heeft de raadsman van de verdachte – kort weergegeven – in de kern aangevoerd dat de vervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, nu de verdachte op grond van hetzelfde feit (het overtreden van artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet op 30 april 2018 een dwangsom heeft verbeurd van € 3.600,00) en er derhalve sprake is van een dubbele bestraffing voor exact hetzelfde feitencomplex. De redenering van de Hoge Raad in het arrest van 3 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:434) gaat eveneens op in onderhavige zaak, aldus de verdediging. Hierbij heeft de verdediging eveneens verwezen naar de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 februari 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:349).

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad bij arrest van 20 maart 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ7078) heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie het recht tot strafvervolging niet verliest door de enkele omstandigheid dat in verband met hetzelfde feit door de overheid reeds een bestuursrechtelijke dwangsom is ingevorderd. Het hof wijst erop dat een last onder dwangsom ertoe strekt herhaling te voorkomen en dat betreft een zogenoemde herstelsanctie. Door overtreding van de last ontstaat een betalingsverplichting van de dwangsom. De last onder dwangsom is opgelegd om te bewerkstelligen dat de verdachte de overtreding van artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet zou beëindigen door te voorkomen dat er verontreinigd terreinwater wordt geloosd op het oppervlaktewater. De dwangsom dient ertoe de uitvoering van die last af te dwingen en het verbeuren daarvan betreft alleen het niet-nakomen van de last en vormt geen (bestraffende) sanctie op de nadien geconstateerde en het thans tenlastegelegde feit. Hiermee kan het opleggen van de last of het verbeuren van de dwangsom niet als ‘criminal charge’ of bestraffende sanctie worden aangemerkt voor zover deze beoogt leed toe te voegen (vgl. artikel 5:2, eerste lid, onder c, van de Awb). Derhalve is het hof van oordeel dat in casu geen sprake is van een dubbele ‘bestraffing’ die zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

Daarbij overweegt het hof dat voornoemd arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, waar de verdediging aansluiting bij heeft gezocht, is beperkt tot de door de Hoge Raad expliciet als ‘uitzonderlijk’ aangemerkte situatie waarin de verdachte wegens de verdenking van rijden onder invloed de onherroepelijk geworden verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma was opgelegd. Bij arrest van de Hoge Raad van 12 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3122) heeft de Hoge Raad vorenbedoeld arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 februari 2017, waar de verdediging naar heeft verwezen, ook vernietigd en teruggewezen, nu de omstandigheid dat een gedraging die, na een vanwege een eerdere overtreding van de Wet Personenvervoer 2000 opgelegde last onder dwangsom, het verbeuren van die dwangsom ten gevolge heeft, tevens aanleiding is voor strafvervolging, niet met zich brengt dat sprake is van de uitzonderlijke situatie zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015 waarin twee procedures over een identieke verweten gedraging hun directe oorsprong vonden in hetzelfde feit met sterk gelijkende gevolgen.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging en derhalve wordt het verweer van de verdediging verworpen.

Hetgeen de verdediging voor het overige naar voren heeft gebracht, maakt dit oordeel niet anders.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis, met verbetering en aanvulling van de gronden waarop dit berust en behalve voor wat betreft de opgelegde straf.

Verbetering verwijzing naar de bewijsmiddelen

Het hof is van oordeel dat de verwijzing naar de bewijsmiddelen in het vonnis verbetering behoeft, nu het dossier van Waterschap [naam Waterschap] niet is doorgenummerd en derhalve vervangt het hof deze verwijzingen voor de navolgende verwijzingen:

Het dossier van Waterschap [naam Waterschap] , met nummer U63471, instantiecode OI0855, afgesloten op 18 juli 2018;

Bewijsmiddel 1: het proces-verbaal, d.d. 18 juli 2018, inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant] ;
Bewijsmiddel 2: de deskundigenverklaring waterkwaliteit [adres] van Waterschap [naam Waterschap] , d.d. 18 juli 2018, opgemaakt door [adviseur] , adviseur watersystemen jr.

Verbetering en aanvulling bewijsoverwegingen

Tevens is het hof van oordeel dat de laatste alinea op pagina 2 van het vonnis (“
De rechtbank merkt daarbij …”)en de eerste alinea op pagina 3 van het vonnis
(“… het oppervlak voorkomend water.”)vervanging behoeft en derhalve worden deze alinea’s geschrapt.

In aanvulling op de bewijsoverwegingen van de rechtbank overweegt het hof het navolgende.

Net als in eerste aanleg heeft de verdediging – kort weergegeven, op gronden zoals verwoord in de pleitnota – (subsidiair) aangevoerd dat de kavelsloot (door de verdachte aangeduid als zaksloot) geen oppervlaktewaterlichaam is in de zin van de Waterwet, nu de sloot niet in verbinding staat/stond met de [naam beek] en het geen van nature waterhoudende sloot betreft, en aldus artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet niet is overtreden. In dit verband is door de verdediging voorts naar voren gebracht dat het ging om de afvoer van overtollig hemelwater, nu de sloot normaal droog staat en als functie heeft om bij hevige neerslag het afvloeiende hemelwater op te nemen. Onder verwijzing naar jurisprudentie – opgenomen in de pleitnota – heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat hemelwater niet wordt beschouwd als een afvalstof of een verontreinigde of schadelijke stof in de zin van de Waterwet.

Daarnaast heeft de raadsman van de verdachte naar voren gebracht dat het niet mogelijk is dat percolaatwater vanaf het bedrijfsterrein in de sloot terecht is gekomen. Ter voorkoming hiervan zijn immers na 3 juli 2017 zanddammen aangelegd. Daarnaast was de aanwezige buis (tussen de sloot en de [naam beek] ) aan beide zijden dichtgemaakt. Herhaaldelijk heeft de verdachte de buis dichtgemaakt, waardoor er ook geen open verbinding tussen de greppel, de sloot en de [naam beek] bestond, waardoor mede om deze redenen de sloot niet is aan te merken als een oppervlaktewaterlichaam. Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de door het Waterschap verrichte metingen in plassen water op het bedrijfsterrein en in de greppel niet relevant zijn, nu dit geen oppervlaktewateren betreffen en dat het monster is genomen in de greppel, waardoor dit niet tot het bewijs kan worden gebezigd.

Bovendien blijkt uit het dossier dat er geen monster is genomen van het water uit de [naam beek] , waardoor nimmer kan worden aangetoond dat de [naam beek] is verontreinigd als gevolg van het van het bedrijfsterrein afgespoelde hemelwater, aldus de verdediging. Metingen bovenstrooms bieden daarenboven geen soelaas als niet wordt gemeten waar de sloot in de [naam beek] terechtkomt.

Tot slot is door de verdediging aangevoerd dat enkel op basis van de gemeten geleidbaarheid van het aangetroffen water en de kleur hiervan niet kan worden gesteld dat er sprake is van een verontreinigde stof. Hierbij is verwezen naar een uitspraak van de bestuursrechter in de rechtbank Oost-Brabant van 1 november 2022, zoals bijgevoegd bij de pleitnota.

Meer subsidiair heeft de verdediging bepleit dat niet bewezen kan worden verklaard dat de verdachte de verweten gedraging opzettelijk heeft gepleegd, omdat door toedoen van het Waterschap de aan weerszijden door de verdachte verstopte buis (tussen de sloot en de [naam beek] ) weer werd opengemaakt en/of de door de verdachte aangebrachte zanddammen werden vernield. Nu de verdachte daarvan niet steeds op de hoogte, terwijl hij er juist alles aan deed om te voorkomen dat enig verontreinigd water vanuit de sloot in de [naam beek] kon terechtkomen, ontbreekt bij hem het opzet.

De verdachte heeft daarnaast ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat medewerkers van het Waterschap bovendien telkens voor de te verrichten metingen de buis (tussen de sloot en de [naam beek] ) openden en dat het genomen monster afkomstig moet zijn uit de bodem, gelet op de kleur. In aanvulling hierop heeft de raadsman van de verdachte naar voren gebracht dat door het op de bodem roeren/steuren zand/bodemsegment is meegenomen en dat dit zorgt voor verkleuring en dat het rottingsproces van de op de bodem aanwezige plantenresten mogelijk van invloed is op de waarden die zijn gemeten.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Met de rechtbank ziet het hof geen enkele reden om te twijfelen aan de door verbalisant [verbalisant] geconstateerde feiten en omstandigheden.

Daarbij is het hof, op grond van de gebezigde bewijsmiddelen, tevens van oordeel dat de kavelsloot wel degelijk als een oppervlaktewaterlichaam in de zin van de Waterwet aangemerkt dient te worden, omdat deze kavelsloot in een directe open verbinding met het oppervlaktewaterlichaam de [naam beek] stond. Verbalisant [verbalisant] heeft immers geconstateerd dat er water vanuit de kavelsloot in de [naam beek] stroomde. Naar het oordeel van het hof is hierdoor sprake van een samenhangend geheel van vrij aan het aardoppervlak voorkomend water (vgl. artikel 1.1, eerste lid, van de Waterwet). Daarbij overweegt het hof voorts dat de constructie zoals deze aanwezig was, te weten een open verbinding tussen de kavelsloot en de [naam beek] , een definitieve constructie betrof, waaruit ook valt af te leiden dat de kavelsloot als een oppervlaktewaterlichaam is te kwalificeren. De verdachte kan in deze situatie geen verandering brengen door een vorm van eigenmachtig ingrijpen, zoals het afdichten van de buis en/of het opwerpen van zanddammen. Ook een omstandigheid als bijvoorbeeld langdurige droogte die ertoe kan leiden dat een kavelsloot tijdelijk droog kan komen te staan, doet aan die kwalificatie niets af. Het verweer van de verdediging dat het niet mogelijk is dat verontreinigd water vanaf het bedrijfsterrein in de sloot terecht is gekomen vindt zijn weerlegging dan ook in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Bovendien had de verdachte geen vergunning of vrijstelling voor het laten afvloeien van stoffen, te weten verontreinigd terreinwater, naar de kavelsloot en de [naam beek] , noch was artikel 6.3 van de Waterwet van toepassing.

Het standpunt van de verdediging dat het ging om de afvoer van overtollig hemelwater, dat niet kan worden beschouwd als een afvalstof of een verontreinigde of schadelijke stof in de zin van de Waterwet deelt het hof niet. De verdachte liet via het terrein van het agrarische bedrijf overtollig water – hemelwater of ander water – afvloeien naar een kavelsloot. De verdachte heeft niets ondernomen om dit afvloeiende terreinwater op andere wijze op te vangen of af te voeren. Uit metingen van verbalisant [verbalisant] volgt bovendien dat dit water dat via het terrein van het agrarisch bedrijf van de verdachte afvloeide, verontreinigd was. Gelet hierop is dus niet enkel hemelwater in de kavelsloot en daardoor in de [naam beek] gebracht. In het verlengde hiervan overweegt het hof dat de door [verbalisant] verrichte metingen in plassen percolaatwater in de sleufsilo’s, op het onverharde deel van het bedrijfsterrein en in de greppel wel degelijk relevant zijn, nu inherent aan percolaatwater is dat het om verontreinigd terreinwater gaat dat via de greppel in de kavelsloot en in de [naam beek] is gebracht.

Het verweer dat stoelt op de stelling dat niet kan worden aangetoond dat de [naam beek] is verontreinigd als gevolg van het van het bedrijfsterrein afgespoelde hemelwater, nu er geen monster is genomen uit het water van de [naam beek] , vindt zijn weerlegging in de bewijsmiddelen. In dat verband overweegt het hof bovendien nog het volgende. Op 1 februari 2018 is het water in de [naam beek] bemonsterd en onderzocht op verschillende parameters. De concentraties totaal stikstof en totaal fosfaat die alstoen werden geloosd vanuit de kavelsloot in de [naam beek] , waren extreem hoog, niet natuurlijk en zeer nadelig voor het waterleven in de sloot en in de [naam beek] . Op 26 en 30 april 2018 zijn rondom het bedrijf van de verdachte opnieuw sterk verhoogde waarden van de geleidbaarheid geconstateerd, waarbij werd waargenomen dat het vervuilde water vanaf het terrein van verdachtes bedrijf via een greppel afstroomde in de kavelsloot die na 300 meter uitmondde in de [naam beek] . Het gemeten vervuilde water werd omschreven als (grijs)bruin afval-/terreinwater. Het hof constateert dat, gezien de bevindingen ter plaatse, de aard van de uitstroom van het verontreinigde terreinwater in de kavelsloot en in de [naam beek] op 30 april 2018 exact hetzelfde was als drie maanden tevoren op 1 februari 2018. Dat er op 30 april 2018 geen nader onderzoek is gedaan naar verschillende parameters in het water van de [naam beek] , laat derhalve onverlet dat de overige bevindingen de conclusie rechtvaardigen dat er sprake was van een vergelijkbare situatie met verontreinigd terreinwater.

Het vorenoverwogene ziet evenzeer op het standpunt van de verdediging dat enkel op basis van de gemeten geleidbaarheid van het aangetroffen water en de kleur niet kan worden gesteld dat er sprake is van een verontreinigde stof. Het hof is van oordeel dat op basis van de combinatie van de gemeten geleidbaarheid en de aard en de kleur van hetgeen verbalisant [verbalisant] heeft waargenomen en heeft beschreven, te weten grijsbruin afvalwater, bruin terreinwater en bruin troebel afvalwater, wel degelijk kan worden vastgesteld dat er sprake is van een verontreinigde stof. Derhalve vindt het verweer weerlegging in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.

Tot slot overweegt het hof met betrekking tot de stelling van de verdachte dat de genomen monsters afkomstig zouden zijn uit de bodem, omdat – zo begrijpt het hof de verdachte – op deze wijze de substanties van de monsters en de meetresultaten daarvan opzettelijk in zijn nadeel kunnen worden gemanipuleerd, dat dit op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt en derhalve schuift het hof dit verweer terzijde.

Het meer subsidiaire verweer van de verdediging, dat het onderdeel opzettelijk niet bewezen kan worden verklaard, wordt ook verworpen. Gelet op de omstandigheid dat er eerdere controles hebben plaatsgevonden, de last onder dwangsom en het gegeven dat er wederom verontreinigd water vanaf het terrein van de verdachte in de kavelsloot en de [naam beek] stroomde, is het hof van oordeel dat bewezen kan worden verklaard dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld.

Het hof verwerpt de verweren van de verdediging in al hun onderdelen.

Al hetgeen de verdediging voor het overige heeft aangevoerd, vindt zijn weerlegging in de bewijsmiddelen en maakt het oordeel van het hof niet anders.

Op te leggen sanctie

Gelet op de ernst van het bewezenverklaarde is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en evenmin kan worden volstaan met de oplegging van een voorwaardelijke geldboete, zoals door de verdediging is verzocht.

Het hof verenigt zich met de door de rechtbank opgelegde straf en de strafmotivering en met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat een geldboete ter hoogte van

€ 3.500,00, subsidiair 45 dagen hechtenis, waarvan € 2.000,00, subsidiair 30 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, passend en geboden is.

Met betrekking tot het procesverloop overweegt het hof het navolgende.

Het hof stelt voorop dat iedere verdachte recht heeft op een openbare behandeling en berechting van zijn of haar zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. In eerste aanleg is naar het oordeel van het hof geen sprake van enige termijnoverschrijding. In hoger beroep ligt dat anders Als uitgangspunt heeft in deze zaak namelijk te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen 2 jaren nadat hoger beroep in ingesteld.

Het hof stelt vast dat in hoger beroep de redelijke termijn is overschreden, te weten een overschrijding van 1 jaar en ruim 4 maanden. Namens de verdachte is op 3 september 2019 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof heden, 11 januari 2023, arrest wijst. Het hof zal deze overschrijding van de redelijke termijn verdisconteren in de op te leggen straf.

Zoals hiervoor overwogen is het hof van oordeel dat zonder schending van de redelijke termijn een geldboete ter hoogte van € 3.500,00, subsidiair 45 dagen hechtenis, waarvan

€ 2.000,00, subsidiair 30 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren passend en geboden is. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van een geldboete ter hoogte van € 3.000,00, subsidiair 40 dagen hechtenis, waarvan € 2.000,00, subsidiair 30 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde straf en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 3.000,00 (drieduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
40 (veertig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat een gedeelte van de geldboete, groot
€ 2.000,00 (tweeduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
30 (dertig) dagen hechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Aldus gewezen door:

mr. A.R. Hartmann, voorzitter,

mr. F.P.E. Wiemans en mr. N.I.B.M. Buljevic, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J. de Leijer, griffier,

en op 11 januari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. N.I.B.M. Buljevic is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.