ECLI:NL:GHSHE:2023:377 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Uitleg begrip daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.310.209/01

arrest van 31 januari 2023

in de zaak van

1.[XX] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[XY] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [XX] en [XY] ,

advocaat: mr. A. Robustella te Ede,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2022 ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis van 28 januari 2021 en het eindvonnis van 3 februari 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [XX] en [XY] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8491967 CV EXPL 20-2690)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en één productie;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling van 11 januari 2023, waarbij [XX] en [XY] spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[geïntimeerde] is op 4 mei 2015 bij [XX] in dienst getreden en is werkzaam als operator in ploegendienst tegen een maandsalaris van € 2.313,57 bruto exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Slagersbedrijf van toepassing (hierna genoemd "de cao").

Eind 2019 zijn de bedrijfsactiviteiten van [XX] overgeheveld naar [XY] en is [geïntimeerde] mee overgegaan naar [XY] . Er is sprake van overgang van onderneming. Met ingang van 1 januari 2020 is [geïntimeerde] in dienst van [XY] en ontvangt hij zijn salaris van [XY] .

De cao bevatte in de periode van 1 april 2015 tot en met 31 december 2018 (01-04-2015 t/m 31-03-2016 en 01-04-2016 t/m 30-09-2017 in artikel 18 lid 2 en Pro 01-10-2017 t/m 31-12-2018 in artikel 24 lid Pro 2) de volgende bepaling met betrekking tot de definitie van ploegenarbeid (productie 6 bij de dagvaarding):

"Onder ploegenarbeid wordt het volgende verstaan.

a. Het betreft 2 groepen van onderscheidende werknemers.

b. Er moet sprake zijn van het daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden.

c. Overlap van diensten maximaal 1 uur per dienst.

d. De diensten dienen afwisselend te zijn en elkaar op te volgen.

e. De diensten bestrijken regelmatig en systematisch ongunstige uren.

f. Werknemers moeten alle voorkomende diensten in het ploegenrooster in regelmaat

draaien.

g. Arbeid verricht in ploegendiensten die in de ochtend en de middag plaatsvinden en

niet in de avond en nacht."

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] na wijziging van eis bij akte van 25 juni 2020 – zakelijk weergegeven – de veroordeling van [XX] en [XY] , hoofdelijk, tot betaling van achterstallige ploegentoeslag over de jaren 2015 tot en met 2018 (€ 14.442,66 bruto), vermeerderd met vakantiegeld hierover (€ 1.155,41 bruto), met de wettelijke verhoging over beide bedragen, met de wettelijke rente over deze drie posten, met buitengerechtelijke incassokosten (€ 930,98) en met de proceskosten, inclusief nakosten, een en ander onder afgifte van een deugdelijke bruto/netto-specificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3.2.2

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij in de periode van 2015 tot en met 2018 voor [XX] werkzaamheden heeft verricht in diensten die zich volgens de toen geldende cao lieten kwalificeren als ploegenarbeid waarvoor een bijzondere toeslag op het overeengekomen loon van toepassing was. [XX] heeft die toeslag niet betaald. Onduidelijk is wie van beide gedaagden, [XX] of [XY] nu de werkgever is. [geïntimeerde] heeft niet ingestemd met een dienstverband bij [XY] , maar kan niet uitsluiten dat sprake is geweest van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:663 BW Pro. Mocht dat al zo zijn, dan is [XX] naast [XY] gedurende een jaar na de overgang nog hoofdelijk verbonden voor de nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die voor dat tijdstip zijn ontstaan.

3.2.3.

[XX] en [XY] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

Nadat een comparitie was bevolen en gehouden, heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 28 januari 2021 (hierna: het tussenvonnis) aan [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hij in zijn functie als operator gedurende de periode van 1 april 2015 tot en met 31 december 2018 werkzaamheden heeft verricht die kwalificeren als het "daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden".

3.2.5.

In het eindvonnis van 3 februari 2022 (hierna: het eindvonnis) heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de kantonrechter geoordeeld dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden inderdaad kunnen worden aangemerkt als ploegenarbeid in de zin van de toentertijd toepasselijke cao’s. Omdat onbetwist was dat de daarvoor verschuldigde ploegentoeslag niet was uitgekeerd, zijn de vorderingen van [geïntimeerde] tegen beide gedaagden hoofdelijk toegewezen, met maximering van de mogelijk te verbeuren dwangsommen.

3.3.

[XX] en [XY] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij concluderen tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . De beslissing dat [XX] en [XY] bij gegrondbevinding van de vorderingen van [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk zijn, wordt in hoger beroep niet aangevochten.

3.4.1.

Het hof zal eerst de grieven I, II en III gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven bestrijden [XX] en [XY] dat de door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden, zoals door de kantonrechter opgesomd in r.o. 4.3 van het tussenvonnis, invulling geven aan de cao-bepaling waar de vordering van [geïntimeerde] op berust. Voorts voeren zij aan dat deze rechtsoverweging aldus moet worden begrepen dat
alleopgesomde feiten en omstandigheden moeten komen vast te staan, wil sprake zijn van “daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden”. Omdat de kantonrechter in het eindvonnis oordeelt dat niet alle door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan, had de kantonrechter niet kunnen concluderen dat sprake is geweest van het daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden.

3.4.2.

Voorts voeren [XX] en [XY] in de toelichting op de grieven I en II aan dat de kantonrechter bij de uitleg van de zinsnede “daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden” in de toepasselijke bepaling van de cao te beperkt heeft getoetst door zich te beperken tot een uitleg van het begrip ‘overdragen’, zonder bij zijn oordeel tevens een uitleg te betrekken van de andere twee kernbegrippen, ‘werkzaamheden’ en ‘daadwerkelijk’. Volgens [XX] en [XY] dienen bij een uitleg van de cao alle relevante begrippen taalkundige te worden uitgelegd. Voorts heeft de kantonrechter volgens [XX] en [XY] geen onderzoek verricht naar de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties, niet gekeken naar de taalkundige betekenis van de bewoordingen in de cao in het normaal maatschappelijk verkeer en naar de omstandigheden in de voorgelegde casus. Bij een juiste uitleg had de conclusie moeten zijn dat van het daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden geen sprake is geweest. De enkele omstandigheid dat informatie wordt uitgewisseld in het kader van een ploegenwissel kan niet gelden als een overdracht van werkzaamheden.

3.5.

Het hof overweegt nu als volgt.

De tussen partijen bestaande discussie beperkt zich tot de vraag of is voldaan aan de in artikel 18, lid 2, dan wel 24, lid 2 van de telkens geldende cao onder b. genoemde voorwaarde. De constatering van de kantonrechter dat partijen het erover eens zijn dat aan alle overige voorwaarden van de daar gegeven definitie van ’ploegenarbeid’ is voldaan, is in hoger beroep niet aangevochten en dit heeft daarom ook in hoger beroep als uitgangspunt te gelden. Het geschil beperkt zich dus tot de vraag wanneer nu sprake is van het ‘daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden’ in de zin van de onder b. genoemde voorwaarde.

3.6.

Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een cao de zogenoemde cao-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. (Zie onder meer HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678).

Het hof stelt in dit geval vast dat een toelichting op de desbetreffende cao-bepalingen ontbreekt, zodat de bewoordingen van de omstreden bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn.

3.7.1.

Het hof neemt als uitgangspunt dat de discussie over de uitleg van het begrip ‘daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden’ zich afspeelt binnen het kader van de vraag of sprake is van ploegenarbeid in de zin van de cao. Het is een voorwaarde die naast een zevental andere voorwaarden is opgenomen in de desbetreffende cao-artikelen en die ook gelezen moet worden binnen de context van de overige voorwaarden. In dit geval staat met name ook vast dat is voldaan aan de onder c. opgenomen voorwaarde dat er een overlap van diensten moet zijn. De kennelijk bestaande noodzaak om een overlap te hebben, maakt dat het niet onaannemelijk is dat deze dient om bij een wisseling van de ploegen het productieproces ongestoord en veilig te kunnen laten voortgaan.

3.7.2.

Uit de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen [persoon A], [persoon B] en [persoon C] volgt genoegzaam dat het tot de functie van een operator (zoals [geïntimeerde] ) behoort om toezicht te houden op het productieproces, dat tijdens en na een ploegenwisseling ongestoord voortgaat. Om dat toezicht te kunnen uitoefenen dient een operator te beschikken over actuele informatie met betrekking tot de lopende productie bij wisseling van de ploegen. Uit de verklaringen van de genoemde getuigen volgt ook dat bij een wisseling van de ploegen deze kennis wordt overgedragen door de vertrekkende operator aan de komende operator. Het verwerven van die kennis bij aanvang van een dienst behoort dus tot de werkzaamheden van een operator en – daarmee – ook het doorgeven van die kennis aan de nieuwe operator bij een wisseling van de ploegen aan het eind van een vroege dienst.

3.7.3.

In de toelichting op de grieven I en II maken [XX] en [XY] ten onrechte een onderscheid tussen het overdragen van “werkzaamheden” en het doorgeven van “informatie”. Zoals hiervoor is overwogen, behoort het doorgeven van informatie tijdens de overlap die er is tot de werkzaamheden van een operator en volgt uit de omstandigheid dat een overlap van diensten bestaat (waarvoor de operator overigens ook beloond wordt) dat [XX] en [XY] het kennelijk ook noodzakelijk vinden dat een dergelijke overdracht plaatsvindt en een opvolgend operator niet aan de start van zijn dienst eerst zelf onderzoek moet gaan doen naar alle feiten en omstandigheden die van invloed zijn op het lopende productieproces.

3.7.4.

In het bestreden tussenvonnis verwijst de kantonrechter in r.o. 4.3 naar een tiental omstandigheden die, indien zij komen vast te staan, maken dat wordt voldaan aan de uitleg die [geïntimeerde] geeft aan het ‘daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden’. In de toelichting op de grieven I en II voeren [XX] en [XY] onderdeel voor onderdeel aan dat de door de kantonrechter genoemde omstandigheden niet duiden op het ‘daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden’. Deze bezwaren berusten op de aanname dat een onderscheid bestaat tussen ‘overdragen van werkzaamheden’ en ‘het verstrekken van informatie’ en dat het overdragen van informatie niet hetzelfde is als het overdragen van werkzaamheden. Het hof kan dat standpunt niet delen. Het hof is van oordeel dat dat onderscheid niet bestaat, omdat het verstrekken van informatie bij een wisseling van ploegen nu juist behoort tot de werkzaamheden van een operator. Het hof is daarom met de kantonrechter van oordeel dat de in r.o. 4.3. genoemde feiten en omstandigheden relevant kunnen zijn voor de vraag of sprake is van een ‘daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden’. Voor zover de grieven I en II hiertegen zijn gericht falen zij op dit onderdeel.

3.8.1.

In de toelichting op de grieven I en II voeren [XX] en [XY] ook aan dat het opgedragen bewijs ten onrechte bewezen is verklaard, omdat niet alle in r.o. 4.3. genoemde omstandigheden volgens de kantonrechter zijn bewezen. Het hof is van oordeel dat dit standpunt berust op een onjuiste lezing van het bestreden tussenvonnis. Dat
allegenoemde omstandigheden bewezen zouden moeten worden is niet opgenomen in de tekst van (r.o. 4.7 laatste zin van) het tussenvonnis. Dit is ook niet te bewijzen opgedragen. Volgens r.o. 4.6. van het tussenvonnis diende [geïntimeerde] te bewijzen dat hij in de periode 2015 tot en met 2018 werkzaamheden heeft verricht die zijn te kwalificeren als het “daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden”. Het probandum is ook aldus geformuleerd, waarbij geen direct verband is gelegd met de in r.o. 4.3 opgesomde feiten en omstandigheden. Anders dan [XX] en [XY] menen, is het dus niet zo dat het bewijs van dit feit pas is geleverd wanneer alle in r.o. 4.3 van het tussenvonnis genoemde feiten en omstandigheden zouden zijn bewezen. Ook op dit punt falen de grieven I en II, evenals grief III.

3.8.2.

In dit verband merkt het hof nog op dat slechts van twee omstandigheden het bewijs niet geleverd is geoordeeld. Dat betrof de vraag of [geïntimeerde] een relevante cursus voor het overdragen van werkzaamheden had gehad en de omstandigheid dat [geïntimeerde] meer dan 38 uur per week zou werken om de overdracht mogelijk te maken. Naar het oordeel van het hof zijn deze omstandigheden niet van doorslaggevende betekenis voor de vraag of [geïntimeerde] werkzaamheden verricht die zich laten kwalificeren als ‘daadwerkelijk overdragen van werkzaamheden’. De omstandigheid dat die feiten in rechte niet zijn komen vast te staan staat daarom niet in de weg aan een oordeel dat het opgedragen bewijs geleverd is.

3.9.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [XX] en [XY] nog gewezen op de tekstuele wijziging van de cao zoals die per 1 januari 2019 in werking is getreden. Het hof merkt dienaangaande op dat dit niet relevant is voor de vraag hoe de in de periode 2015-2018 geldende cao’s moeten worden uitgelegd. Namens [XX] en [XY] is bepleit dat aan de tekstuele wijziging de bedoeling ten grondslag heeft gelegen om een regeling te treffen die afweek van de tot dan toe geldende regeling. Zoals hiervoor al is overwogen, kan aan de bedoeling van de onderhandelende cao-partijen geen betekenis worden toegekend, althans niet voor zover daarvan niet blijkt uit een schriftelijke toelichting op de cao. Die ontbreekt, zowel voor wat betreft de periode 2015-2018, als voor de cao zoals die vanaf 1 januari 2019 is geformuleerd en algemeen verbindend is verklaard.

Daarbij merkt het hof op dat niet duidelijk is of met de tekstuele wijziging in de cao per 1 januari 2019 is beoogd een van de eerdere cao’s afwijkende regeling te treffen, dan wel is beoogd om een bestaande interpretatie te codificeren, schriftelijk vast te leggen. [XX] en [XY] bepleiten het eerste, maar het tweede kan niet worden uitgesloten.

3.10.1.

[XX] en [XY] hebben verder nog betoogd dat de kantonrechter heeft verzuimd te onderzoeken wat de aannemelijkheid is van de rechtsgevolgen waartoe op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden kunnen leiden, wat de taalkundige betekenis is van de bewoordingen van de cao-bepaling in het maatschappelijk verkeer en daarbij de omstandigheden in de voorgelegde casus te betrekken. Het hof kan daarin echter geen aanleiding vinden om anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan.

3.10.2.

In r.o. 4.5 van het tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld over de taalkundige betekenis van het woord ‘overdragen’, waarbij hij aansluiting heeft gezocht bij de omschrijving in Van Dale’s Woordenboek der Nederlandse Taal. Dat de taalkundige betekenis van ‘overdragen’ in het maatschappelijk verkeer een andere is dan daar vermeld, is niet gesteld of gebleken. Dat daadwerkelijk wordt gehandeld volgt genoegzaam uit de verklaringen van de genoemde getuigen en dat het doorgeven van informatie valt onder de overeengekomen werkzaamheden is hiervoor al geoordeeld. Het hof is ook van oordeel dat het feitelijk handelen van de operators tijdens de overlap van diensten in deze casus in het normaal maatschappelijk verkeer pleegt te worden aangeduid met ‘overdracht van werkzaamheden’ of ‘overdracht van diensten’, zoals bijvoorbeeld ook in ziekenhuizen pleegt te gebeuren.

3.10.3.

Voor wat betreft de rechtsgevolgen van de tekstinterpretatie van de kantonrechter merkt het hof op dat de grond voor het toekennen van een toeslag voor ploegenarbeid (onder meer) zal zijn gelegen in de omstandigheid dat een werknemer in zijn sociale verkeer belemmerd wordt doordat hij in wisselende diensten moet werken. De zeven voorwaarden waar in deze casus wel aan wordt voldaan vormen een dergelijke belemmering, met name ook de onder d., e. en f. genoemde voorwaarden. Daaruit volgt dat in dit geval de reden om een toeslag voor deze vorm van arbeid te geven (ongemakscompensatie) bestaat. Bij een andere uitleg dan die zoals die door de kantonrechter wordt gegeven, ontstaat een situatie waarin een werknemer (bovenmatig) wordt belast in zijn sociaal verkeer, zonder dat daarvoor enige compensatie wordt geboden, hoewel de cao de mogelijkheid daartoe wel biedt. Een vergelijking van deze twee verschillende interpretaties geeft geen contra-indicatie voor de juistheid van het oordeel van de kantonrechter.

3.10.4.

Welke omstandigheden in deze casus nog meer een rol spelen dan door de kantonrechter in de bestreden vonnissen en door het hof zijn meegenomen, hebben [XX] en [XY] verder niet gesteld. Waar zij aanvoeren dat rekening gehouden moet worden met de omstandigheden van deze casus, is – afgezien van hetgeen hiervoor is beoordeeld – niet gesteld aan welke andere omstandigheden voorbij is gegaan en waarom die tot een andere beslissing zouden moeten leiden.

3.11.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de grieven I, II en III niet slagen. Grief IV is een veeggrief die zelfstandige betekenis mist. De grief betreft het dictum van het bestreden eindvonnis en kent geen andere toelichting dan de stellingname dat de eerste drie grieven slagen. Nu dat niet het geval is, faalt ook grief IV. Het hof zal de bestreden vonnissen dan ook bekrachtigen. [XX] en [XY] heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal op die grond worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de in hoger beroep bestreden vonnissen;

veroordeelt [XX] en [XY] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 783,= aan griffierecht en op € 3.342,= aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, R.J.M. Cremers en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2023.

griffier rolraadsheer