ECLI:NL:GHSHE:2023:3865

• Datum uitspraak: 21 november 2023
• Publicatiedatum: 21 november 2023
• Zaaknummer: 200.284.140_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.W.A. van Geloven; E.H. Schulten; J.J. Verhoeven
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevestiging vergoedingsplicht Dexia wegens advisering effectenlease door niet-vergunde tussenpersoon

Deze civiele zaak betreft een geschil tussen Dexia Nederland B.V. en een afnemer over effectenleaseovereenkomsten die via NBG Finance tot stand kwamen. De kernvraag was of NBG Finance als tussenpersoon zonder vereiste vergunning de afnemer had geadviseerd en of Dexia hiervan op de hoogte was of had moeten zijn. De kantonrechter had de vordering van de afnemer tot schadevergoeding deels toegewezen. In hoger beroep bevestigt het hof deze uitspraak.

Het hof overweegt dat NBG Finance als effectenbemiddelaar optrad zonder vergunning voor beleggingsadvies, maar wel onder de generieke vrijstelling viel om cliënten bij Dexia aan te brengen. De tussenpersoon overschreed echter de vrijstelling door gepersonaliseerd advies te geven, wat Dexia had moeten weten. Dexia had onderzoek moeten doen naar de aard van de advisering door NBG Finance alvorens de overeenkomsten aan te gaan.

Verder verwierp het hof het verweer van Dexia dat de vordering was verjaard, omdat de afnemer tijdig de verjaring had gestuit met sommatiebrieven. Ook het betwiste causaal verband tussen schending waarschuwingsplicht en schade werd door Dexia onvoldoende onderbouwd. Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis en veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitkomst: Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis en veroordeelt Dexia tot volledige schadevergoeding en proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.284.140/01

arrest van 21 november 2023

in de zaak van

Dexia Nederland B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna in mannelijk enkelvoud aan te duiden als: de afnemer,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van

6 mei 2020, gewezen tussen Dexia als gedaagde en de afnemer als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7868803 / CV EXPL 19-4441)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- het anticipatie-exploot;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord met producties;

- de akte uitlaten producties van Dexia;

- de akte uitlating jurisprudentie met producties van de afnemer;

- de antwoordakte van Dexia;

- de antwoordakte van de afnemer;

- de schriftelijke toelichting/het schriftelijk pleidooi van Dexia, met productie;

- de schriftelijke toelichting/het schriftelijk pleidooi van de afnemer.

De advocaat van de afnemer heeft aangevoerd dat hij de schriftelijke toelichting/pleitnota van Dexia pas op 14 oktober 2022 heeft ontvangen, en dus niet uiterlijk twee weken voor de roldatum van 25 oktober 2022 waarop de toelichting/pleitnota moest worden overgelegd. Dit wordt door Dexia niet betwist. Daarmee heeft Dexia inderdaad in strijd gehandeld met wat voor de gang van zaken bij een schriftelijk pleidooi/toelichting in het procesreglement is bepaald. Nu de afnemer niet stelt daardoor te zijn benadeeld bij het opstellen van diens beknopte reactie op Dexia’s pleidooi/toelichting of anderszins, betekent deze overtreding van Dexia naar het oordeel van het hof niet, zoals de afnemer bepleit, dat het recht op het overleggen van de pleitnota/toelichting, althans de eerste termijn daarvan, voor Dexia is vervallen. Toelating van de pleitnota/toelichting is, gelet op het voorgaande, niet in strijd met de goede procesorde.

Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De kern van de zaak

3.1.

Deze zaak gaat over twee effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon ( NBG Finance ) tot stand zijn gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van de afnemer tot schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van de afnemer opnieuw.

4. De beoordeling

4.1.

Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

4.2.1.

Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van de afnemer en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.

4.2.2.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van de afnemer gedeeltelijk toegewezen, op de wijze als in het dictum daarvan is bepaald.

4.3.

In hoger beroep heeft Dexia zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de afnemer.

Volmacht

4.4.

Dexia heeft in eerste aanleg betwist dat Leaseproces nog steeds gevolmachtigd is om namens de afnemer deze procedure op te starten. Dexia heeft de kantonrechter daarom verzocht om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van de afnemer om Dexia nog immer in rechte te betrekken.

4.5.

Voor zover Dexia dit verweer in hoger beroep handhaaft, slaagt dit niet. De afnemer, en niet Leaseproces, is partij in deze procedure en de afnemer wordt daarbij vertegenwoordigd door zijn advocaat.

Verjaring

4.6.

Dexia voert het verweer dat de vordering van de afnemer is verjaard. Het hof verwerpt het beroep op verjaring en overweegt daartoe het volgende.

4.7.

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).

4.8.

In de onderhavige zaak heeft de afnemer twee effectenleaseovereenkomsten gesloten, die vervolgens op enig moment zijn beëindigd, waarna Dexia de eindafrekening heeft opgemaakt. Uit de eindafrekening blijkt dat de afnemer een bedrag aan Dexia moest betalen, althans zijn inleg (deels) was kwijtgeraakt, wegens op de effectenportefeuille geleden verliezen. Daarmee is de afnemer op (dan wel kort na) de datum van de afrekening bekend geworden met de schade die de afnemer door het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen.

4.9.

In de eerste sommatiebrief heeft de afnemer zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en zich het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren, en heeft de afnemer Dexia gesommeerd om alle door de afnemer onder de effectenleaseovereenkomsten betaalde bedragen terug te betalen. Vervolgens heeft de afnemer tijdig de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden en onder meer in 2009, 2012, 2015 en 2016 brieven/sommaties gestuurd waarin de afnemer telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Laatstgenoemde brieven waren afkomstig van de gemachtigde van de afnemer, die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk moeten zijn) dat de afnemer hiermee beoogde de verjaringstermijn te stuiten van de vordering tot vergoeding van schade die de afnemer op grond van de effectenleaseovereenkomsten had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift van 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context voldeden de brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW hier geldt, met genoemde brieven de verjaring van de vordering van de afnemer tijdig is gestuit. Toen de afnemer zijn vordering instelde, was deze dan ook nog niet verjaard.

Waarschuwingsplicht en causaal verband

4.10.

Dexia heeft aangevoerd dat de afnemer niets heeft gesteld over het causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten door de afnemer, althans Dexia betwist het bestaan van een dergelijk causaal verband.

4.11.

Het hof overweegt dat de afnemer al bij inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de effectenleaseovereenkomsten door het handelen van Dexia zijn gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de effectenleaseovereenkomsten bij een juist handelen van Dexia niet zouden zijn gesloten, en de afnemer daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer geen specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat afnemer de effectenleaseovereenkomsten ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.

De stellingen van Dexia over het al dan niet bij de afnemer aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om de afnemer, ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de effectenleaseovereenkomsten verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).

Anders dan Dexia betoogt leidt het enkele feit dat de afnemer de effectenleaseovereenkomsten heeft getekend in combinatie met de vaststelling dat er sprake is van bovengenoemd causaal verband, ook niet tot een vermindering van de verderop in dit arrest behandelde vergoedingsplicht van Dexia.

4.12.

Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Het standpunt dat een vordering op basis van schending van (alleen) artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (inzake het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen) verjaard is, welk standpunt Dexia ook in het kader van het bovenstaande aanvoert, heeft het hof bij de beoordeling van de grief over verjaring reeds verworpen.

Advisering NBG Finance en wetenschap Dexia

4.13.

Dexia heeft aangevoerd dat NBG Finance geen vergunningplichtig advies aan de afnemer heeft gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door NBG Finance . Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.14.

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en de afnemer tot stand zijn gekomen door tussenkomst van NBG Finance die als bemiddelaar optrad. Daarmee is NBG Finance bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud).

4.15.

Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. NBG Finance had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond NBG Finance als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).

4.16.

Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten door NBG Finance in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.

4.17.

Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m 2.10.21. In het bijzonder heeft de Hoge Raad in dit arrest geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

4.18.

In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop NBG Finance in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten, onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een medewerker van NBG Finance . Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de medewerker van NBG Finance geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de NBG Finance medewerker geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de medewerker van NBG Finance vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. De medewerker van NBG Finance heeft het aanvraagformulier ingevuld, de afnemer heeft dat aanvraagformulier ondertekend en bij een derde huisbezoek heeft de afnemer de overeenkomsten ondertekend, aldus de afnemer. De aldus jegens de afnemer gevolgde handelwijze stemt volgens de afnemer overeen met de gebruikelijke werkwijze van NBG Finance , waartoe de afnemer heeft verwezen naar de producties die hierna zijn weergegeven.

4.19.

Dexia heeft de stellingen van de afnemer slechts in algemene zin betwist. Volgens haar volgt uit diverse door haar overgelegde producties dan wel verklaringen dat de werkwijze van NBG Finance veelvuldig was beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen.

4.20.

Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van NBG Finance bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia, zoals zij dat onder meer in haar schriftelijk pleidooi onder verwijzing naar de door haar overgelegde opinie heeft gevoerd, dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Regeling 1999 kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde producties, zoals die hierna zijn weergegeven, voldoende dat NBG Finance een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe NBG Finance in zijn geval heeft gehandeld. Daarmee heeft de afnemer zijn stelling dat is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Het in algemene bewoordingen geformuleerd verweer dat NBG Finance zich in veel zaken onthield van het geven van advies, is daartoe onvoldoende. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hierna wordt overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat NBG Finance standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die NBG Finance als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Regeling 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer navraag te doen bij NBG Finance wat de aard van de betrokkenheid van NBG Finance was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden omdat deze zich wel degelijk in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat er in onderhavige zaak geen advies is verleend, komen voor risico van Dexia.

Bovendien heeft Dexia niet uitgelegd op basis waarvan zij in haar memorandum van 26 maart 2007 (zie citaten hierna) tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden van tussenpersonen zelden beperkt zijn gebleven tot het aanbrengen van een klant, maar dat doorgaans daarnaast sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk vooraf is gegaan – zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd. Uit het memorandum volgt niet, zoals Dexia stelt, dat slechts is verondersteld dat door tussenpersonen beleggingsadviezen zijn gegeven.

Dexia heeft dan ook niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van die overeenkomsten heeft gekregen van NBG Finance in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan. Dit betekent dat de afnemer de effectenleaseovereenkomsten is aangegaan na advies door NBG Finance die daarbij de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.

4.21.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten wist dat sprake was van deze advisering door NBG Finance of dit behoorde te weten. Volgens de afnemer dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens de afnemer sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en NBG Finance . Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de afnemer onder meer verwezen naar de volgende producties:

a. a) De toenmalige website van NBG Finance waar over de werkwijze van NBG Finance onder meer vermeld stond:

“ Werkwijze

Ieder mens is uniek. Een goed doordacht financieel advies behoort daarom altijd persoonlijk maatwerk te zijn. Met die gedachte werd NBG Finance opgericht.

Persoonlijk contact

Een goed Financieel Plan begint al bij het maken van een afspraak voor een kennismakingsgesprek met uw persoonlijk financieel adviseur. Tijdens dit eerste gesprek brengen we zorgvuldig uw huidige financiële situatie in kaart. Ook voor ogenschijnlijk eenvoudige onderwerpen is dit belangrijk omdat bij financiële zaken doorgaans uiteenlopende belangen verstrengeld zijn. Goed luisteren is daarom belangrijk in onze werkwijze. Wat zijn uw wensen? Welk doel wilt u bereiken? En waarom? De antwoorden hierop inventariseren we volgens een zorgvuldige methode.

Advies op maat

Afhankelijk van uw doelstellingen stellen we een advies op maat samen. Hierin staat het door u gekozen product centraal. Of het nu een Hypotheekadvies, een Pensioenadvies of een ander Financieel advies betreft, ieder advies wordt gebaseerd op uw persoonlijke situatie en toekomstwensen. (…)

Service en gemak

Zodra het advies tot in detail akkoord is, zorgen wij ervoor dat het ook tot in detail wordt uitgevoerd. Zelf heeft u er nauwelijks omkijken naar. (…) Om u volledig van dienst te zijn, regelen wij eventuele afspraken met een makelaar, notaris en/of andere specialisten. (…).”

Het proces van Financiële Planning (…)

Inventarisatie van uw persoonlijke omstandigheden

Hierbij wordt een analyse gemaakt van uw huidige situatie. De aspecten die aan bod komen zijn: huidige financiële situatie, de huidige gezinssituatie en de relevante wettelijke regelingen.

Inventarisatie van uw persoonlijke wensen

Hierbij besteden we veel aandacht aan uw persoonlijke doelstellingen op het gebied van: Wonen, besteedbaar inkomen, bescherming tegen financiële risico’s, eerder stoppen met werken, studerende kinderen, een jaar er tussenuit of andere (financiële) wensen die u heeft.

Voorbereiden van het Financieel Plan

Op kantoor schrijft de Financieel Planner van NBG Finance uw Financieel Plan. (…) Na een zorgvuldige kwaliteitscontrole legt de Financieel Planner het plan aan u voor. Keuze van de juiste financiële producten : Na uw goedkeuring van het Financieel Plan vult de Financieel Planner van NBG finance het plan verder in met financiële producten. (…)”

b) Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat de bedrijfsomschrijving van NBG Finance destijds luidde:

“Het verlenen van adviezen aan-, alsook de bemiddeling ten behoeve van derden bij de verkoop, aankoop, verhuur en huur van roerende- en onroerende zaken, alsmede de daarmee samenhangende en overige hypothecaire en andersoortige financieringen, assurantiebemiddeling, het doen van taxaties van roerende en onroerende zaken en projectontwikkeling.”

c) Een schriftelijke verklaring van een voormalig werknemer van NBG Finance :

“(…) Van september 1996 tot en met januari 2015 was ik in dienst van NBG Finance als financieel adviseur. Over de werkwijze ten aanzien van de aandelenlease-producten van Labouchere (tegenwoordig Dexia) en Aegon verklaar ik dat wij deze producten middels persoonlijke advisering afsloten. In een persoonlijk gesprek werd de persoonlijke (financiële) situatie en de wensen van de klant in kaart gebracht. Vervolgens werd een aandelenlease-contract geadviseerd dat geschikt werd geacht voor de persoonlijke situatie. Aandelenlease werd geadviseerd voor verschillende doelstellingen zoals opbouw van een pensioen, aflossen van de hypotheek en studie van de kinderen. Een veel voorkomend advies was om de overwaarde op de eigen woning op te nemen middels een hypotheeklening en dit bedrag als vooruitbetaling te investeren in een aandelenlease-product van Labouchere of Aegon. Het advies werd vaak in een persoonlijk financieel plan schriftelijk vastgelegd.

Bovengenoemde werkwijze was gebruikelijk voor alle adviseurs van NBG Finance .”

d) Een emailbericht van [persoon A] , algemeen directeur NBG Finance , van 11 november 2015:

“Labouchere onderhield intensief contacten met NBG. Eerst via [persoon B] en later (nadat [persoon B] directeur werd bij Labouchere) vooral via [persoon C] . Zowel [persoon B] als [persoon C] gaven op regelmatige basis (minstens 6 keer per jaar) presentaties aan onze hypotheekadviseurs. In deze presentaties werd de werking van de software van Labouchere uitgelegd en uitdrukkelijk gewezen op de voordelen van beleggen met geleend geld in het Labouchere product.”

“Zowel [persoon B] als [persoon C] wisten dat het merendeel van de klanten die via remissiers (waaronder NBG) aangebracht werden, belegden met de overwaarde van hun woning (…).”

“NBG gebruikte in alle gevallen de software en instructies van Labouchere mbt informatieverstrekking aan de klant.”

e) Het jaarverslag 1997 van Bank Labouchere, de rechtsvoorganger van Dexia:

“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan een persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”

f) De volgende tekst van de websites van Dexia:

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” (mei 2000)

“De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.” (mei 2000)

“Deze bieden wij u als marktleider aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs, die u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De zorgvuldig geselecteerde tussenpersonen kunnen rekenen op voortdurende training en ondersteuning door de accountmanagers van Bank Labouchere. Deze accountmanagers houden de tussenpersonen tevens op de hoogte van nieuwe producten en de mogelijkheden daarvan. Zo verzekert u zichzelf van een met zorg omkleed maatadvies, toegesneden op uw persoonlijke financiële planning.“ (oktober 2000)

“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.” (augustus 2001)

g) Een memorandum, opgesteld door Dexia, waarin onder meer het volgende staat:

“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”

En in 5.1 van bedoeld memorandum:

“Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”

4.22.

Dexia heeft opgemerkt dat de tekst van de toenmalig website van NBG Finance slechts getuigt van de ambities van NBG Finance , niet van de realiteit. Dexia heeft echter niet, althans onvoldoende, gemotiveerd betwist dat de tekst van de website de algemene werkwijze van NBG Finance ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten correct weergeeft. Daaraan doet niet af dat de werkwijze niet in alle gevallen steeds gevolgd is zoals op de website beschreven.

4.23.

Ten aanzien van het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft Dexia aangevoerd dat uit het uittreksel, waarin slechts een globale beschrijving van de werkzaamheden van NBG Finance staat, niet blijkt dat NBG Finance in individuele gevallen vergunningplichtige beleggingsadviezen gaf. Met betrekking tot de verklaring van de voormalige werknemer van NBG Finance heeft Dexia aangevoerd dat de herkomst van de verklaring, een onderhands document, niet valt vast te stellen, laat staan dat duidelijk is hoe deze “verklaring” tot stand is gekomen en dat de verklaring niets zegt over de vraag of in het onderhavige geval aan de afnemer een vergunningsplichtig advies is gegeven. Als reactie op het emailbericht van de algemeen directeur van NBG Finance heeft Dexia aangevoerd dat niet duidelijk is waarop de antwoorden in dit bericht zien nu de vraagstelling geen onderdeel uitmaakt van de overgelegde productie, dat in dit bericht niet staat dat NBG Finance geregeld beleggingsadvies gaf en evenmin dat Dexia daarmee bekend zou zijn geweest.

Dexia heeft de inhoud van deze laatste drie producties als zodanig evenwel niet betwist. Uit de producties komt het beeld naar voren, zoals de afnemer heeft aangevoerd, dat het geven van gespecialiseerde adviezen onderdeel uitmaakte van de bedrijfsopzet en vaste werkwijze van NBG Finance . Ook heeft Dexia niet betwist dat de website van NBG Finance en de bedrijfsomschrijving in het uittreksel uit het handelsregister haar bekend waren of konden zijn. Evenmin is bestreden dat (de rechtsvoorgangster van) Dexia intensieve contacten onderhield met NBG Finance , noch dat NBG Finance in alle gevallen de software en instructies van Labouchere/Dexia gebruikte teneinde deze in staat te stellen te adviseren over de producten van Labouchere/Dexia.

4.24.

Dexia heeft verwezen naar een getuigenverklaring van [getuige 1] , voormalig medewerker van een franchisenemer van Spaar Select, van 5 september 2018. Dexia heeft daarnaast verwezen naar getuigenverklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] . Uit de getuigenverklaring van [getuige 1] die Dexia heeft overgelegd, leidt het hof niet af dat in de klantgesprekken die deze medewerker voerde niet werd geadviseerd. In elk geval is een enkele verklaring van een medewerker van (een franchisenemer van) Spaar Select van onvoldoende gewicht om af te doen aan hetgeen volgt uit de inhoud van de hiervoor onder 4.13 aangehaalde citaten over de gebruikelijke werkwijze van NBG Finance . De overige getuigenverklaringen waarnaar Dexia verwijst, leggen in dit verband eveneens te weinig gewicht in de schaal, en hebben bovendien niet specifiek betrekking op NBG Finance .

4.25.

Dexia verwijst voorts naar verklaringen en brieven van afnemers ter onderbouwing van haar stelling dat effectenleaseovereenkomsten op verschillende wijze werden afgesloten door tussenpersonen en ter onderbouwing van haar betwisting dat NBG Finance een vaste werkwijze had waarbij zij klanten adviseerde.

Uit deze verklaringen en brieven, voor zover Dexia in de processtukken daarnaar verwijst, volgt niet dat deze betrekking hebben op NBG Finance . Bovendien doet de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet door NBG Finance zou zijn geadviseerd er niet aan af dat uit bovengenoemde citaten onder 4.21 volgt dat dit wel de gebruikelijke werkwijze was van NBG Finance , althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was.

4.26.

Alles overziend, komt het hof in deze zaak tot het volgende oordeel. Dexia was ermee bekend dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van NBG Finance advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer navraag te doen bij NBG Finance om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat de afnemer door NBG Finance was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat NBG Finance de afnemer had geadviseerd, in de zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van NBG Finance tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.

4.27.

Gelet op het voorgaande heeft Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.

Conclusie en proceskosten

4.28.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Dexia falen en/of niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen.

4.29.

Dexia is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. Zij is daarom in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat de daartegen gerichte grief van Dexia faalt. Dexia dient ook in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van de afnemer worden als volgt begroot:

– griffierecht € 332,--

– kosten anticipatie-exploot ((inclusief btw)
€ 100,89

totaal verschotten € 432,89

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

3 punten x tarief II € 1.183,-- € 3.549,--

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Daarom zal het hof de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853).

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de afnemer vast op € 432,89 aan verschotten en op € 3.549,-- aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H. Schulten en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 november 2023.

griffier rolraadsheer