Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer21/02798
Datum10 juni 2022
PREJUDICIËLE BESLISSING
In de zaak van
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES in eerste aanleg,
hierna: Dexia,
advocaten in de prejudiciële procedure: J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
GEDAAGDE in eerste aanleg,
hierna: [verweerder] ,
advocaat in de prejudiciële procedure: A.C. van Schaick.
1. De prejudiciële procedure
Bij tussenvonnis in de zaak 7523670\CV EXPL 19-789 van 22 juni 2021 heeft de kantonrechter te Enschede op de voet van art. 392 RV Pro prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.
Beide partijen hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv Pro ingediend.
De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal M.H. Wissink strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als weergegeven in 7.2 in de conclusie.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Beantwoording van de prejudiciële vragen
2.1
Deze zaak gaat over de vraag wanneer – in het geval dat een effectenleaseovereenkomst is tot stand gekomen door tussenkomst van een tussenpersoon – sprake is van een (vergunningplichtig) financieel advies als bedoeld in de arresten B/Dexia [1] en T/Dexia [2] .
Verder gaat deze zaak over de vraag wat de rechtsgevolgen zijn als een effectenleaseovereenkomst is tot stand gekomen op grond van een order, doorgegeven door een tussenpersoon die niet beschikte over een vergunning om op te treden als effectenbemiddelaar in de zin van art. 1 (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).
2.2
Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten:
(i) [verweerder] heeft in 1999 een effectenleaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) getekend met (een rechtsvoorganger van) Dexia als wederpartij.
(ii) [verweerder] heeft de overeenkomst afgesloten via een tussenpersoon, die niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning.
(iii) In 2006 heeft Dexia aan [verweerder] een eindafrekening gezonden met daarop een negatief saldo van € 3.384,29. Volgens opgave van Dexia heeft [verweerder] op grond van de overeenkomst in totaal een bedrag van € 6.270,85 aan maandtermijnen en een bedrag van € 3.384,29 aan restschuld aan Dexia betaald, en heeft [verweerder] een bedrag van € 863,11 aan dividenden ontvangen.
(iv) [verweerder] heeft tijdig een opt-outverklaring in de zin van art. 7:908 lid 2 BW Pro ingediend, zodat hij niet gebonden is aan de regeling die het gerechtshof Amsterdam [3] verbindend heeft verklaard op grond van de Wet collectieve afwikkeling massaschade.
(v) In 2018 heeft Dexia aan [verweerder] meegedeeld dat Dexia het geschil wil afwikkelen. Dexia heeft [verweerder] gevraagd of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [verweerder] heeft voldaan en, zo niet, mee te delen en te onderbouwen welk schadebedrag Dexia nog verschuldigd zou zijn. Dit verzoek is herhaald in 2019.
(vi) [verweerder] heeft op het verzoek niet gereageerd.
2.3
In deze procedure vordert Dexia dat voor recht wordt verklaard dat Dexia ten aanzien van de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [verweerder] is verschuldigd.
2.4
[verweerder] heeft als verweer aangevoerd dat de tussenpersoon bij de totstandkoming van de overeenkomst jegens hem als financieel adviseur is opgetreden zonder de daarvoor vereiste vergunning en daarmee handelde in strijd met art. 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) (hierna: NR 1999 [4] ). Dexia wist, althans behoorde te weten dat de tussenpersoon advies heeft gegeven. Voorts heeft Dexia gehandeld in strijd met art. 41 NR Pro 1999 dan wel art. 25 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: NR 1995) door een order aan te nemen van de tussenpersoon terwijl deze niet beschikte over de daardoor vereiste vergunning. Volgens [verweerder] had Dexia hem niet als cliënt mogen accepteren. Om die reden is Dexia jegens hem schadeplichtig zonder dat die vergoedingsplicht wordt verminderd en heeft Dexia nog niet aan al haar verplichtingen voldaan, aldus [verweerder] .
2.5
De rechtbank [5] heeft de volgende – samengevat weergegeven – prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld:
I. Dient het enkele aanbevelen van een effectenleaseproduct aan een afnemer door een cliëntenremisier reeds te worden aangemerkt als het geven van een (vergunningplichtig) financieel advies als bedoeld in de arresten B/Dexia en T/Dexia?
II. Indien vraag I ontkennend wordt beantwoord: welke van de navolgende feitelijke aspecten zijn relevant voor de beoordeling of sprake is van een (vergunningplichtig) financieel advies door een cliëntenremisier als bedoeld in de arresten B/Dexia en T/Dexia?
a. De tussenpersoon presenteert zich als deskundig op het gebied van financiële advisering;
b. de tussenpersoon heeft ongevraagd contact gezocht met de afnemer;
ofde afnemer heeft eigener beweging contact gezocht met de tussenpersoon;
ofde afnemer heeft eigener beweging contact gezocht met de tussenpersoon;
c. afnemer heeft voordien geen contact met de tussenpersoon gehad;
ofde afnemer had voorafgaande aan het onderhavige advies al een relatie met de tussenpersoon (bijvoorbeeld omdat laatstgenoemde de belastingaangifte placht te doen voor afnemer of heeft geadviseerd over verzekeringen of eerdere financieringen);
ofde afnemer had voorafgaande aan het onderhavige advies al een relatie met de tussenpersoon (bijvoorbeeld omdat laatstgenoemde de belastingaangifte placht te doen voor afnemer of heeft geadviseerd over verzekeringen of eerdere financieringen);
d. de tussenpersoon heeft de afnemer thuis bezocht voor een gesprek;
ofde tussenpersoon heeft de afnemer alleen telefonisch gesproken;
ofhet contact tussen afnemer en tussenpersoon is geheel schriftelijk verlopen;
ofde tussenpersoon heeft de afnemer alleen telefonisch gesproken;
ofhet contact tussen afnemer en tussenpersoon is geheel schriftelijk verlopen;
e. de tussenpersoon heeft bij de afnemer geïnformeerd naar diens financiële omstandigheden (inkomen, vermogen, eventueel overwaarde eigen woning, schulden) en diens financiële doelen (waarvoor wil afnemer vermogen vormen);
ofde tussenpersoon heeft dit niet of nauwelijks gedaan;
ofde tussenpersoon heeft dit niet of nauwelijks gedaan;
f. de tussenpersoon heeft zijn advies (mede) neergelegd in een ‘persoonlijk financieel plan’ waarin de financiële omstandigheden, de doelstelling van de afnemer, het voorgestelde effectenleaseproduct en de financiële gevolgen van het afnemen daarvan staan vermeld;
ofde tussenpersoon heeft tijdens het adviesgesprek enkele berekeningen opgeschreven ter illustratie van de mogelijkheden en gevolgen van het afnemen van het desbetreffende product;
ofde tussenpersoon heeft geen (nieuwe) berekeningen gemaakt maar alleen een brochure overhandigd en een mondelinge toelichting gegeven;
ofde tussenpersoon heeft tijdens het adviesgesprek enkele berekeningen opgeschreven ter illustratie van de mogelijkheden en gevolgen van het afnemen van het desbetreffende product;
ofde tussenpersoon heeft geen (nieuwe) berekeningen gemaakt maar alleen een brochure overhandigd en een mondelinge toelichting gegeven;
g. de tussenpersoon heeft, naast het product dat afnemer uiteindelijk heeft afgenomen, ook andere mogelijke effectenleaseproducten genoemd en besproken;
ofde tussenpersoon heeft uitsluitend het uiteindelijk afgenomen effectenleaseproduct genoemd;
ofde tussenpersoon heeft uitsluitend het uiteindelijk afgenomen effectenleaseproduct genoemd;
h. de tussenpersoon heeft naast of in samenhang met het desbetreffende effectenleaseproduct ook een ander financieel product geadviseerd (zoals een hypothecaire lening), wat in het bijzonder veelal het geval is geweest bij het product Overwaarde Effect;
ofer is géén ander financieel product geadviseerd.
ofer is géén ander financieel product geadviseerd.
III. In het bijzonder met betrekking tot het product Overwaarde Effect (beoordeeld in gerechtshof Amsterdam 25 mei 2021 [6] ): is voor het aannemen van een advies als onder II bedoeld voldoende dat (1) de tussenpersoon en de afnemer hebben gesproken over een product waarbij de aankoopsom (hypothecair) wordt gefinancierd uit de overwaarde van de woning en vervolgens een dergelijk product door de afnemer is aangeschaft, of moet (2) tevens vaststaan dat het initiatief om de overwaarde in te zetten is uitgegaan van de tussenpersoon, en/of moet (3) ook vaststaan dat de tussenpersoon dit in berekeningen heeft uitgewerkt, en/of moet (4) vaststaan dat de tussenpersoon betrokken is geweest bij de hypotheek-aanvraag?
IV. Is voor de wijze waarop de billijkheidstoets van art. 6:101 BW Pro moet worden toegepast (wel of niet de volledige schade voor rekening van Dexia laten) relevant op welke wijze (schriftelijk of anderszins) het advies wordt gegeven en/of op wiens initiatief het contact tussen afnemer en tussenpersoon tot stand is gekomen?
V. Kan, indien vaststaat dat een cliëntenremisier wel een vergunningplichtig advies heeft geven zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken, het feit dat een afnemer op grond van de omstandigheden van het geval had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen grond vormen om niet de bovenbedoelde billijkheidscorrectie toe te passen (maar een deel van de schade voor rekening van de afnemer te laten op grond van de bij effectenlease gebruikelijke verdeling op grond van eigen schuld)?
VI. In het geval vraag V bevestigend wordt beantwoord (er was wel sprake van een vergunningplichtig advies door een cliëntenremisier die niet over de vergunning beschikte, desondanks geen of beperkte toepassing van de billijkheidscorrectie): moet de vraag of de afnemer ‘had kunnen begrijpen’ als daar bedoeld dan worden vastgesteld aan de hand van hetgeen een gemiddeld oplettende consument kan begrijpen (objectieve maatstaf), of aan de hand van hetgeen de desbetreffende afnemer (subjectieve maatstaf, gelet op diens leeftijd, opleiding en ervaring) had kunnen begrijpen?
VII. Moeten, uitgaande van de in het vonnis van 22 juni 2021 beschreven feitelijke gang van zaken bij de totstandkoming van een effectenlease-overeenkomst, de handelingen van de tussenpersoon aangemerkt worden als het ontvangen en doorgeven van een order waarvoor een vergunningplicht gold? Zo nee, aan welke voorwaarden moet worden voldaan om dit wel het geval te laten zijn?
VIII. Samenhangend met vraag VII: kan het door de tussenpersoon aan Dexia inzenden van het aanvraagformulier zoals hiervoor beschreven worden aangemerkt als het doorgeven van een order in de zin van de Richtlijn Beleggingsdiensten in combinatie met het daarmee verbonden begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995? En kan het door de tussenpersoon opsturen van de door de afnemer ondertekende overeenkomst (al dan niet in combinatie met het opsturen van het aanvraagformulier) – eventueel zonder dat direct contact tussen de afnemer en Dexia heeft plaatsgevonden – worden aangemerkt als het doorgeven van een order in de zin van de Richtlijn Beleggingsdiensten in combinatie met het daarmee verbonden begrip ‘effectenbemiddelaar’ in de Wte 1995?
IX. Indien het antwoord op vraag VII en VIII afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het geval, welke zijn dit dan en welke daarvan zijn doorslaggevend, althans het belangrijkste?
X. Moeten de overwegingen 3.4.1-3.4.5 van het arrest T/Dexia (zie hierna in 2.8.1-2.8.5) zo worden uitgelegd dat uit het enkele feit dat er sprake was van het accepteren door Dexia van een overeenkomst die is tot stand gekomen na (a) een vergunningplichtig advies door een cliëntenremisier die niet over een vergunning beschikte, en/of (b) een order die is aangebracht door een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor benodigde vergunning, reeds volgt dat (indien Dexia daarvan wist of behoorde te weten) door toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro alle schade door Dexia moet worden gedragen?
XI. Indien en voor zover vraag X ontkennend wordt beantwoord: zijn er bijkomende omstandigheden mogelijk waaronder de afnemer in dat geval wel een dergelijk beroep op de billijkheidscorrectie kan doen en zo ja, welke zijn deze?
XII. In het geval dat de vragen X en XI ontkennend worden beantwoord: wat zijn dan de rechtsgevolgen van het enkele feit dat de tussenpersoon heeft gehandeld op een wijze die vergunningplichtig was zonder over de daarvoor krachtens de Wte 1995 vereiste vergunning te beschikken?
De relevante periode: 1995-2007
2.6
Met de prejudiciële vragen heeft de rechtbank kennelijk het oog op de periode dat het gedragstoezicht op het effectenverkeer wettelijk geregeld was in de Wte 1995, dat wil zeggen vanaf 31 december 1995 tot 1 januari 2007. De in deze beslissing te geven antwoorden hebben derhalve op die periode betrekking.
Samenvatting rechtspraak effectenleaseproducten tot het arrest B/Dexia
2.7.1
In het arrest B/Dexia is een overzicht en samenvatting gegeven van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot effectenleaseproducten. Daarvan is hier het volgende van belang.
2.7.2
Dexia heeft jarenlang en op grote schaal financiële producten aan het publiek aangeboden die als kenmerk hebben dat met geleend geld in effecten wordt belegd. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico's verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel kan blijven zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing).
2.7.3
In verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten rustte op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers. Uit dien hoofde was zij als aanbieder verplicht de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts was zij gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Ook diende zij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestond, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht ging echter – behoudens bijzondere omstandigheden – niet zo ver dat zij diende te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten.
2.7.4
Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van effectenleaseproducten, die aan een breed publiek zijn aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.
2.7.5
Als uitgangspunt bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van de belegger kan worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld, mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.
2.7.6
De schade als gevolg van de niet-inachtneming van de hiervoor in 2.7.3 en 2.7.4 genoemde zorgplicht door de aanbieder dient in verband met de hiervoor in 2.7.5 genoemde eigen schuld van de afnemer in beginsel te worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder.
2.7.7
Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 2.7.6 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.
Oordelen in het arrest B/Dexia
2.8.1
Uit het arrest B/Dexia volgen, voor zover hier van belang, de volgende regels. [7]
2.8.2
De Wte 1995 moet aldus worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, hij over een vergunning dient te beschikken. (rov. 4.7)
De aanbieder van een effectenleaseproduct handelt in strijd met het verbod van art. 41 NR Pro 1999 indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. (rov. 5.6.1)
2.8.3
Deze onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het arrest U/NBG Finance [8] volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht behoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. (rov. 5.6.2)
2.8.4
Indien een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn hiervoor in 2.7.3 en 2.7.4 vermelde zorgplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid hem zwaar worden aangerekend. Het gaat immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat de aanbieder het effectenleaseproduct toch zonder meer aan de afnemer heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW Pro. (rov. 5.6.3)
2.8.5
Gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de hiervoor in 2.8.3 en 2.8.4 vermelde omstandigheden, waaronder de wijze waarop het financiële product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), eist in het hiervoor in 2.8.4 genoemde geval de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. (rov. 5.7 en 6.2.3)
Oordelen in het arrest T/Dexia
2.9.1
In het arrest T/Dexia is de Hoge Raad gebleven bij de hiervoor in 2.8.2-2.8.5 weergegeven beslissingen. In dat arrest is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.
2.9.2
Een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan. In het geval van eerstgenoemde afnemer doen zich immers, kort gezegd, de hiervoor in 2.8.3 en 2.8.4 genoemde omstandigheden voor. (rov. 3.6.2)
2.9.3
De hiervoor in 2.8.3 genoemde omstandigheid (de zorgplicht van een beleggingsadviseur) brengt mee, zoals in het arrest B/Dexia is overwogen, dat een afnemer die is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, niet zonder meer een deel van de schade kan worden toegerekend op de hiervoor in 2.7.5 genoemde grond dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat, kort gezegd, daarmee aan de overeenkomst de nodige risico’s waren verbonden. Die afnemer mag in dat geval immers, kort gezegd, afgaan op zijn adviseur. Daarbij verdient opmerking dat de zorgplicht van de adviseur betrekking heeft op alle gevallen dat wordt geadviseerd over een financieel product, dus ook indien het, zoals in dit geval, om een effectenleaseovereenkomst gaat. Dat volgt zowel uit het hiervoor in 2.8.3 genoemde arrest U/NBG Finance, als uit de hiervoor in 2.8.3 weergegeven rechtsoverweging van het arrest B/Dexia. (rov. 3.6.3)
2.9.4
De kern van het arrest B/Dexia betreft echter niet de hiervoor in 2.9.3 bedoelde positie van de afnemer, maar de omstandigheid dat art. 41 NR Pro 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden (zie hiervoor in 2.8.2). In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar hiervoor in 2.7.3 en 2.7.4 genoemde zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW Pro zwaar moet worden aangerekend (zie hiervoor in 2.8.4). Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Ook in dat geval had Dexia de afnemer immers moeten weigeren. (rov. 3.6.4)
De vragen over advisering door tussenpersonen (vragen I-VI en X-XII)
2.10.1
In de rechtspraak wordt uiteenlopend geoordeeld over de vraag wanneer een beleggingsovereenkomst – in het bijzonder: een effectenleaseovereenkomst – is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon. Het antwoord op deze vraag dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht. De kern van het arrest B/Dexia is immers gelegen in de omstandigheid dat art. 41 NR Pro 1999 Dexia verbood om een effectenleaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon zonder vergunning tevens als financieel adviseur is opgetreden.
2.10.2
Een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten, diende op grond van de Wte 1995 – zoals deze wet luidde tot 1 januari 2007 – te beschikken over een vergunning. Van die verplichting is in art. 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: Vrijstellingsregeling Wte 1995) een generieke vrijstelling verleend aan tussenpersonen die zich – kort gezegd – beperken tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikt. In het arrest B/Dexia (rov. 4.6.2) is geoordeeld dat er geen goede grond is om deze generieke vrijstelling ruim uit te leggen.
Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer – welke wet in 1995 is vervangen door de Wte 1995 – volgt dat een beleggingsadviseur geen vergunning behoefde om als zodanig op te treden, maar dat daarbij wel de eis gold dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. [9] Ook hieruit volgt dat het een cliëntenremisier niet vrijstond zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur.
2.10.3
In de Wte 1995 is de Richtlijn Beleggingsdiensten [10] geïmplementeerd. De Richtlijn Beleggingsdiensten voorziet in minimumharmonisatie. De hiervoor in 2.10.2 genoemde vergunningplicht voor een cliëntenremisier die mede optreedt als beleggingsadviseur, volgt niet uit de Richtlijn Beleggingsdiensten. Op grond van de bijlage bij de Richtlijn Beleggingsdiensten wordt beleggingsadvies met betrekking tot – onder meer – effecten beschouwd als een nevendienst. Het begrip beleggingsadvies is in de Richtlijn Beleggingsdiensten niet nader omschreven.
2.10.4
Voor het antwoord op de hiervoor in 2.10.1 genoemde vraag komt betekenis toe aan de opvattingen van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: de STE), die in haar hoedanigheid van gedelegeerd toezichthouder de NR 1995 en de NR 1999 heeft opgesteld. De STE heeft zich in een beleidsbrief van 5 februari 2002 – reeds aangehaald in rov. 4.6.4 van het arrest B/Dexia – aldus uitgelaten:
“Indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.
De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betreffen.
De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.
Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties.”
2.10.5
Tot de processtukken behoort een brief van 12 juni 2002 van SpaarSelect aan de Stichting Autoriteit Financiële Markten – sinds 1 maart 2002 de nieuwe naam van de STE – (hierna: de AFM), waarin om bevestiging wordt verzocht dat tot de activiteiten die een cliëntenremisier zonder vergunning kan verrichten behoort:
“het met de klant invullen van een aanvraagformulier (waarbij vanzelfsprekend een fondskeuze aangekruist moet worden indien het product die mogelijkheid kent) en het opsturen van dit aanvraagformulier namens de klant naar de instelling waarvoor cliëntenremisieractiviteiten worden verricht”.
Eveneens tot de processtukken behoort een brief van 21 juni 2002 van de AFM aan SpaarSelect, waarin onder meer staat:
“Naar aanleiding van uw brief van 12 juni 2002 bevestigen wij u hierbij dat de door u genoemde activiteiten door cliëntenremisiers zijn toegestaan, met inachtneming van het gestelde in onze brief van 5 februari 2002 (zie bijlage).”
2.10.6
De hiervoor in 2.10.4-2.10.5 weergegeven uitlatingen van de STE/AFM wijzen erop dat een aanbeveling door een cliëntenremisier in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een (potentiële) afnemer om een specifieke effectenleaseovereenkomst aan te gaan, gekwalificeerd moet worden als beleggingsadvies waarvoor een vergunning vereist was.
Dat het begrip (beleggings)advies een ruime betekenis heeft, vindt bevestiging in hierna te noemen latere ontwikkelingen in het financiële toezichtrecht.
2.10.7
Art. 1, onder b, van de op 1 januari 2006 ingevoerde Wet financiële dienstverlening (oud) (hierna: Wfd) houdt de volgende omschrijving in:
“adviseren: het aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten aan een bepaalde consument”.
De memorie van toelichting bij de Wfd vermeldt over adviseren het volgende: [11]
“Zowel de adviseur als de bemiddelaar geven doorgaans advies en als dit advies uitmondt in een aanbeveling om een concreet product aan te schaffen, lopen de activiteiten van de bemiddelaar en de adviseur uitsluitend nog uiteen waar het gaat om het sluiten van de overeenkomst. De bemiddelaar assisteert bij de totstandkoming van een overeenkomst; bij advies zal de consument zelf meer initiatief moeten nemen. (…) Algemeen advies – in de zin dat iemand wordt aangeraden «een levensverzekering of een deelnemingsrecht in een beleggingsfonds» te nemen – valt buiten de reikwijdte van het wetsvoorstel.”
De Wfd had mede betrekking op beleggingsadvies, voor zover niet gegeven door effectenbemiddelaars en vermogensbeheerders. [12] De Wfd strekte zich niet uit tot (beleggingsadvies door) effectenbemiddelaars en vermogensbeheerders, omdat de wetgever niet wilde vooruitlopen op de herziening van de Richtlijn Beleggingsdiensten. [13] Die herziening heeft haar beslag gekregen in de hierna in 2.10.8 te noemen Richtlijn 2004/39/EG.
2.10.8
De Richtlijn 2004/39/EG van 21 april 2004 [14] (hierna: MiFID) rekent beleggingsadvies met betrekking tot effecten tot de ‘beleggingsdiensten’ (art. 4 lid Pro 1, punt 2, in verbinding met bijlage I, deel A, onder (5) en deel C onder (1)). Art. 4 lid Pro 1, punt 4, MiFID omschrijft ‘beleggingsadvies’ als volgt:
“het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden”.
2.10.9
Op de voet van art. 4 lid 2 MiFID Pro kan de Europese Commissie de in art. 4 lid 1 MiFID Pro vervatte definities verduidelijken. Dat is gebeurd in de Richtlijn 2006/73/EG van 10 augustus 2006. [15] Art. 52 van Pro Richtlijn 2006/73/EG houdt de volgende verduidelijking in van het begrip ‘beleggingsadvies’:
“Voor de toepassing van de in artikel 4, lid 1, punt 4, van Richtlijn 2004/39/EG opgenomen definitie van beleggingsadvies is een gepersonaliseerde aanbeveling een aanbeveling die gedaan wordt aan een persoon in diens hoedanigheid van belegger of potentiële belegger of in diens hoedanigheid van agent voor een belegger of potentiële belegger.
Deze aanbeveling moet worden voorgesteld als een aanbeveling die geschikt is voor de betrokken persoon, of moet berusten op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden en moet als oogmerk hebben dat een van de volgende reeks stappen wordt gezet:
a) een bepaald financieel instrument wordt gekocht, verkocht, geruild, te gelde gemaakt, gehouden, overgenomen of er wordt daarop ingetekend;
b) een aan een bepaald financieel instrument verbonden recht wordt uitgeoefend of juist niet uitgeoefend om een financieel instrument te kopen, te verkopen, te ruilen, te gelde te maken of daarop in te tekenen.
Een aanbeveling is geen gepersonaliseerde aanbeveling als deze uitsluitend via distributiekanalen of aan het publiek wordt gedaan.”
2.10.10
Overweging 81 van de Richtlijn 2006/73/EG heeft eveneens betrekking op het begrip ‘beleggingsadvies’. Deze overweging luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(81) Algemeen advies over een soort financieel instrument is geen beleggingsadvies in de zin van Richtlijn 2004/39/EG, omdat in de onderhavige richtlijn wordt aangegeven dat onder beleggingsadvies in de zin van Richtlijn 2004/39/EG alleen advies over bepaalde financiële instrumenten wordt verstaan. (…).”
2.10.11
Op 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ingevoerd. In de Wft is MiFID geïmplementeerd. Art. 1:1 (oud) Wft hield bij invoering – voor zover hier van belang – de volgende omschrijving in:
“
adviseren: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten aan een bepaalde consument (…)”.
adviseren: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten aan een bepaalde consument (…)”.
2.10.12
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) heeft bij arrest van 30 mei 2013 [16] voor recht verklaard:
“Artikel 4, lid 1, punt 4, van richtlijn 2004/39 [MiFID] moet aldus worden uitgelegd dat het aanbieden van een swap aan een cliënt (…) een beleggingsdienst vormt als omschreven in deze bepaling, voor zover de aanbeveling betreffende de intekening op een dergelijke swap aan deze cliënt wordt gedaan in diens hoedanigheid van belegger, zij wordt voorgesteld als een aanbeveling die geschikt is voor die cliënt of op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden berust en zij niet uitsluitend wordt gedaan via distributiekanalen of bestemd is voor het publiek.”
2.10.13
Voor het antwoord op de hiervoor in 2.10.1 genoemde vraag kunnen de hiervoor in 2.10.4-2.10.5 weergegeven uitlatingen van de STE/AFM uit 2002, die nadien bevestiging hebben gevonden in de Wfd, MiFID, Richtlijn 2006/73/EG en de Wft (zie hiervoor in 2.10.7-2.10.12), tot uitgangspunt worden genomen. Aan de hand van die uitlatingen van de STE/AFM, zoals bevestigd in de hiervoor genoemde wetten en richtlijnen, dient de reikwijdte van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 als volgt te worden bepaald:
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
2.10.14
Opmerking verdient nog dat wanneer onduidelijkheid bestaat of in bepaalde omstandigheden gesproken moet worden van ‘(beleggings)advies’, betekenis kan toekomen aan de in 2010 door het Comité van Europese Effectentoezichthouders (CESR) gepubliceerde ‘Questions & Answers. Understanding the definition of advice under MiFID’. [17]
2.10.15
Indien de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens – naar de aanbieder wist of behoorde te weten – als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven in de zin als hiervoor in 2.10.13 omschreven, dan staat daarmee vast dat de aanbieder heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van art. 41 NR Pro 1999, dan wel het daarmee materieel overeenkomende art. 25 NR Pro 1995. Dat brengt op grond van de arresten B/Dexia en T/Dexia voor de toepassing van art. 6:101 BW Pro mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen product niet meer van belang (zie hiervoor in 2.9.4). Ook niet van belang zijn daarbij de navolgende omstandigheden (als bedoeld in vraag II onder a, b, c, d en f), die immers als zodanig – ongeacht of de afnemer de tussenpersoon mocht houden voor een onafhankelijk adviseur die het belang van de afnemer trachtte te dienen – niet toe- of afdoen aan het verwijt dat de aanbieder treft omdat hij het aangaan van de overeenkomst met de afnemer had moeten weigeren:
- de omstandigheid dat de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer eigener beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon;
- de omstandigheid dat er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, bijvoorbeeld in verband met hulp bij belastingaangiften of bemiddeling of advies met betrekking tot verzekeringen of financieringen;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad;
- de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een ‘persoonlijk financieel plan’ of tijdens het adviesgesprek gemaakte schriftelijke aantekeningen, dan wel uitsluitend mondeling bij overhandiging van een brochure.
2.10.16
Voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, kunnen de navolgende omstandigheden (als bedoeld in vraag II onder e, g en h) van belang zijn:
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
De zojuist genoemde omstandigheden zijn van belang voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar ook als dit niet wordt vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als hiervoor in 2.10.13 bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten.
2.10.17
Met hetgeen hiervoor in 2.10.13-2.10.16 is overwogen, zijn de vragen I, II en IV beantwoord.
2.10.18
Met vraag III wordt in het bijzonder met betrekking tot het product Overwaarde Effect ten aanzien van specifieke omstandigheden gevraagd in hoeverre deze voldoende zijn om te kunnen aannemen dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
Wanneer zich de in de vraag genoemde omstandigheden voordoen, volgt daaruit niet zonder meer dat de tussenpersoon de afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft aanbevolen. Of de tussenpersoon heeft geadviseerd, dient te worden beoordeeld met inachtneming van de antwoorden op de vragen I en II. Daarmee is vraag III beantwoord.
2.10.19
Indien de bij het tot stand komen van de effectenleaseovereenkomst optredende tussenpersoon zonder vergunning advies heeft gegeven aan de afnemer, en de aanbieder dit wist of behoorde te begrijpen, zijn de inhoud van het advies en een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product niet meer van belang (zie hiervoor in 2.9.4). Hetzelfde geldt voor de in vraag V bedoelde mogelijkheid dat de afnemer op grond van de omstandigheden van het geval had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen. Dit maakt geen verschil voor het aan de aanbieder te maken verwijt dat deze in verband met die advisering het aangaan van de effectenleaseovereenkomst had moeten weigeren. Het vormt derhalve geen grond om af te wijken van het hiervoor in 2.8.5 bedoelde uitgangspunt dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Vraag V is daarmee beantwoord.
2.10.20
Vraag VI is gesteld voor het geval vraag V bevestigend wordt beantwoord. Gezien het ontkennende antwoord op vraag V (zie hiervoor in 2.10.19) behoeft vraag VI niet te worden beantwoord.
2.10.21
Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 2.10.13-2.10.16 en 2.10.19 is overwogen, brengt de enkele omstandigheid dat de aanbieder een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl de aanbieder wist of behoorde te begrijpen dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een cliëntenremisier die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft op de wijze als hiervoor in 2.8.5 bedoeld. Vraag X wordt derhalve, voor zover zij op advies betrekking heeft, bevestigend beantwoord. Dit brengt mee dat de vragen XI en XII in zoverre geen beantwoording behoeven.
De vragen over het doorgeven van orders door tussenpersonen (vragen VII-IX en X-XII)
2.11.1
In de rechtspraak is de vraag aan de orde gesteld of de aanbieder van een effectenleaseproduct in strijd met art. 41 NR Pro 1999 – en daardoor onrechtmatig jegens de afnemer – heeft gehandeld indien zij van de tussenpersoon het aanvraagformulier van de afnemer heeft ontvangen, terwijl die tussenpersoon niet beschikte over de vergunning die vereist was als de tussenpersoon orders doorgaf. In dat verband is ook de vraag gerezen of de aanbieder in zo’n geval, in afwijking van het hofmodel, in beginsel de volledige schade van de afnemer moet vergoeden. [18]
2.11.2
Over de vraag of een eventueel handelen in strijd met art. 41 NR Pro 1999 als hiervoor in 2.11.1 bedoeld, meebrengt dat de billijkheid in beginsel eist dat de schade tussen de aanbieder en de afnemer moet worden verdeeld op andere wijze dan voortvloeit uit de hiervoor in 2.7.6-2.7.7 genoemde maatstaven (het hofmodel), heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten. In de zaak Ku/Dexia [19] heeft de Hoge Raad overwogen – onder verwijzing naar de prejudiciële vragen in de onderhavige zaak – geen aanleiding te zien om in te gaan op het betoog van Dexia dat, ook als zij het verbod heeft geschonden om een order aan te nemen van een orderremisier zonder vergunning, dit als zodanig geen grond geeft om af te wijken van het hofmodel.
2.11.3
In de arresten B/Dexia en T/Dexia ligt besloten dat de afnemer die door de tussenpersoon is geadviseerd om een bepaald effectenleaseproduct af te nemen, minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan wanneer van zodanig advies geen sprake is. Die afnemer bevindt zich derhalve in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met de aanbieder is aangegaan. Het verbod van art. 41 NR Pro 1999 (en eerder art. 25 NR Pro 1995) strekte er mede toe om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een effectenleaseovereenkomst na financieel advies door een cliëntenremisier die daarvoor geen vergunning heeft. Het is de omstandigheid dat de aanbieder contracteerde in weerwil van het verbod met de zojuist bedoelde strekking, die de aanbieder bij de toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro zwaar moet worden aangerekend.
2.11.4
Indien het inzenden van een ingevuld aanvraagformulier door de tussenpersoon aan de aanbieder van een effectenleaseproduct als het ‘doorgeven van een order’ moet worden beschouwd en de tussenpersoon daardoor derhalve optrad als orderremisier, dan handelde de aanbieder van het effectenleaseproduct door het aangaan van de overeenkomst in strijd met het verbod van art. 41 NR Pro 1999 (dan wel art. 25 NR Pro 1995) als de aldus optredende tussenpersoon niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning op grond van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995. Dat zou anders zijn als de tussenpersoon van de vergunningplicht was vrijgesteld op grond van art. 13 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995, maar die mogelijkheid was in elk geval vanaf 1 februari 1999 niet meer relevant en is met ingang van 19 juni 2003 vervallen. [20]
De omstandigheid dat de aanbieder dan diende te weigeren de aangevraagde effectenleaseovereenkomst aan te gaan, vormt evenwel op zichzelf geen grond om af te wijken van het hofmodel. Anders dan wanneer de tussenpersoon de afnemer heeft geadviseerd om een bepaald effectenleaseproduct af te nemen, bevindt de afnemer van wie het aanvraagformulier door de tussenpersoon aan de aanbieder is doorgegeven, zich niet in een wezenlijk andere positie dan een afnemer van wie het aanvraagformulier niet door een tussenpersoon aan de aanbieder is doorgegeven. Hier doet zich immers niet het (aan advisering verbonden) bezwaar voor dat de afnemer minder snel bedacht hoefde te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoefde te verdiepen in, niet vermelde risico’s. Voorts reikten de gedragsregels die, mede ter bescherming van beleggers, op grond van de NR 1999 voor de orderremisier golden, niet verder dan de gedragsregels die – onverkort ook bij betrokkenheid van een orderremisier – voor de aanbieder golden (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 6.11-6.12.4).
Een en ander was niet anders toen de NR 1995 nog gold.
2.11.5
Gelet op het voorgaande is er in gevallen dat de tussenpersoon het aanvraagformulier heeft doorgegeven onvoldoende aanleiding om de aanbieder de (eventuele) overtreding van het verbod van art. 41 NR Pro 1999 zodanig zwaar aan te rekenen dat dit in beginsel moet leiden tot een verdergaande vergoedingsplicht dan uit het hofmodel volgt.
2.11.6
Uit hetgeen hiervoor in 2.11.3-2.11.5 is overwogen, volgt dat de enkele omstandigheid dat de aanbieder ermee heeft ingestemd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan op de grondslag van een order die – naar Dexia wist of behoorde te begrijpen – is aangebracht door een tussenpersoon zonder de daarvoor vereiste vergunning (of vrijstelling), niet meebrengt dat de billijkheid in beginsel eist dat de aanbieder een groter deel van de schade draagt dan volgt uit het hofmodel. Derhalve dient vraag X, voor zover zij op het doorgeven van orders betrekking heeft, ontkennend te worden beantwoord.
2.11.7
Vraag XI strekt ertoe te vernemen of er in het hiervoor in 2.11.6 bedoelde geval bijkomende omstandigheden mogelijk zijn waaronder de billijkheid wel eist dat de aanbieder een groter deel van de schade draagt dan volgt uit het hofmodel. Deze vraag leent zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. [21]
2.11.8
Vraag XII, voor zover deze betrekking heeft op het doorgeven van orders, strekt ertoe te vernemen wat de rechtsgevolgen zijn van het enkele feit dat de tussenpersoon heeft gehandeld als orderremisier op een wijze die vergunningplichtig was zonder te beschikken over de daarvoor krachtens de Wte 1995 vereiste vergunning. Ook deze vraag leent zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing.
2.11.9
De vragen VII-IX zijn erop gericht meer duidelijkheid te verkrijgen over de omstandigheden waaronder geoordeeld moet worden dat de bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst betrokken tussenpersoon is opgetreden als orderremisier. Deze vragen behoeven, gelet op de wijze waarop de vragen X-XII hiervoor zijn beantwoord, thans geen beantwoording.
3.Beslissing
De Hoge Raad:
- beantwoordt de vragen op de hiervoor in 2.10.17-2.10.21 en 2.11.6-2.11.9 weergegeven wijze;
- begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv Pro op € 1.800,-- aan de zijde van Dexia en op € 1.800,-- aan de zijde van [verweerder] .
Deze beslissing is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op
10 juni 2022.
10 juni 2022.