ECLI:NL:GHSHE:2024:3166 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep tegen ontslag op staande voet van klokkenlui...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 10 oktober 2024

Zaaknummer : 200.340.633/01

Zaaknummer eerste aanleg : 10775940 \ AZ VERZ 23-137

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. R.C. Breuls te Geleen,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. R.A.M. Golsteijn te Maastricht.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 14 februari 2024.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en een productie, ingekomen ter griffie op 29 april 2024;
een brief van [de werknemer] met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter, ingekomen ter griffie op 15 mei 2024;
het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 28 augustus 2024;
een brief van [de werknemer] met producties 10 tot en met 15, ingekomen ter griffie op 6 september 2024;

- de op 18 september 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. R.C. Breuls;

- [medewerker 1] en [medewerker 2] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. R.A.M. Golsteijn;

- de ter zitting door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

Samenvatting

3.1.1.

Deze zaak heeft betrekking op het ontslag van de klokkenluider in de zaak die in de media bekend is geworden als de ‘verstervingszaak zorgcentrum [zorgcentrum/verpleegtehuis] ’.

3.1.2.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [de werknemer] (on)terecht op staande voet is ontslagen.

3.1.3.

[de werknemer] was in dienst van [de werkgever] werkzaam als verzorgende in verpleegtehuis [zorgcentrum/verpleegtehuis] . [de werknemer] was betrokken bij de verzorging van een bewoonster voor wie op zeker moment een beleid in gang is gezet dat inhield het onthouden van voedsel en vocht om haar spoedig te laten versterven. Volgens [de werknemer] was dat tegen de wil van de bewoonster. [de werknemer] heeft meermaals zijn twijfels geuit over dit beleid. Hij heeft zowel intern als extern hiervan melding gemaakt.

3.1.4.

[de werknemer] heeft, op een aantal momenten nadat hij niet meer was belast met de verzorging van de bewoonster, haar dossier geraadpleegd en een deel daarvan naar zijn privémail gestuurd.

Vaststaat dat [de werknemer] daarmee regelingen heeft geschonden die betrekking hebben op de bescherming van de privacy van de bewoonster en op geheimhouding van haar gegevens.

Volgens [de werknemer] heeft hij dat heeft gedaan omdat hij vreesde dat er niets werd gedaan met zijn melding als klokkenluider.

3.1.5.

Toen [de werkgever] ontdekte dat [de werknemer] het dossier had geraadpleegd en een deel daarvan had gedownload en naar zijn privémail had gestuurd, heeft zij hem om die reden op staande voet ontslagen.

3.1.6.

Volgens [de werknemer] heeft hij als ‘klokkenluider’ ontslagbescherming. Volgens [de werkgever] is dat niet zo, omdat zij [de werknemer] niet heeft ontslagen omdat hij een klokkenluidersmelding heeft gedaan, maar omdat hij onbevoegd het dossier van de bewoonster heeft geraadpleegd en een deel daarvan op een onbeveiligde manier naar zichzelf heeft gestuurd.

3.1.7.

De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat [de werknemer] geen beroep kan doen op de Wet bescherming klokkenluiders en dat het ontslag terecht was (zie ECLI:NL:RBLIM:2024:711).

Het hof oordeelt anders en vernietigt de uitspraak van de kantonrechter. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] zich wel terecht op de klokkenluidersregeling heeft beroepen en dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen.

Feiten

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.1.

[de werknemer] is geboren op [geboortedatum] 1988. Hij is op 1 november 2017 bij [de werkgever] in dienst getreden als verzorgende 1. Zijn laatstverdiende salaris was € 2.682,00 exclusief onregelmatigheidstoeslag en vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst was de cao Ziekenhuizen van toepassing.

3.2.2.

[de werknemer] werkte in verpleegtehuis [zorgcentrum/verpleegtehuis] in [plaats] .

3.2.3.

Bij [de werkgever] gelden diverse gedrags- en beroepscodes, zoals de gedragscode integriteit, de gedragscode Care, de gedragscode voor het gebruik van ICMT diensten, het privacyreglement voor patiënten en cliënten, een faq (veelgestelde vragen) over avg en privacy en de beroepscode van Verpleegkundigen en Verzorgenden.

3.2.4.

Medio mei 2023 is [de werknemer] betrokken geweest bij de verzorging van een bewoonster, over wiens behandeling en verzorging bij [de werknemer] en bij het team waarin [de werknemer] werkzaam was, morele bezwaren zijn gerezen. Het ging om het plan om deze bewoonster eten en drinken te onthouden (zie hierover nader bij de beoordeling van de belangrijkste reden voor het ontslag op staande voet). [de werknemer] kon zich niet vinden in het uiteindelijke besluit hierover. Hij heeft hierover zijn toenmalige manager op 25 mei 2023 het volgende bericht gestuurd:

“Geachte [toenmalige manager] ,

Als verzorgende-IG bij [de werkgever] voel ik het mijn plicht om mijn standpunt duidelijk te

maken met betrekking tot het huidige geldende beleid met betrekking tot de zorg en het

contact met een specifieke cliënt en diens familie. Na zorgvuldige afweging en reflectie heb

ik besloten on mij hier vanwege fundamentele bezwaren van te distantiëren.

Het is van essentieel belang dat ik mijn verantwoordelijkheden als professional serieus neem

en mijn professionele integriteit behoud. Als zorgverlener is het cruciaal dat ik in staat ben

om de beste zorg te verlenen aan de cliënten die aan mijn zorg zijn toevertrouwd. Echter, op

basis van mijn persoonlijke overtuigingen en waarden, ben ik niet in overeenstemming met

het huidige beleid tot deze specifieke cliënt en diens familie.

Ik wil benadrukken dat deze beslissing niet lichtvaardig is genomen en dat ik mijn

verantwoordelijkheden als professional serieus neem. Ik heb grondig nagedacht over de

mogelijke gevolgen van mijn standpunt en de impact die het kan hebben op de cliënt, diens

familie en de organisatie als geheel. Daarom acht ik het noodzakelijk om dit standpunt

formeel aan u kenbaar te maken.

In lijn met mijn professionele ethiek en verantwoordelijkheden zal ik geen verdere zorg

verlenen aan de betreffende cliënt en zal ik afstand houden van elk contact met zowel de

cliënt als diens familie. Ik begrijp dat dit gevolgen kan hebben voor de continuïteit van de

zorg en ben bereid om samen te werken met mijn collega’s en de organisatie om te zorgen

voor een passende overdracht van verantwoordelijkheden en de continuïteit van de zorg voor

de betreffende cliënt te waarborgen.

Ik ben bereid mijn standpunt verder toe te lichten en in gesprek te gaan om te kijken naar

mogelijke alternatieven die recht doen aan zowel mijn persoonlijke overtuigingen als de

behoeften van de cliënt. Ik ben er namelijk van overtuigd dat het mogelijk is om tot een

oplossing te komen waarin de belangen van betrokkenen worden gerespecteerd.

Ik waardeer uw begrip en sta open voor discussie over dit onderwerp. Dank u bij voorbaat

voor uw aandacht en tijd. Ik vertrouw erop dat we samen naar een constructieve oplossing

kunnen streven.

Hoogachtend,

[de werknemer] ".

3.2.5.

Op 28 mei 2023 heeft [de werknemer] zich als klokkenluider telefonisch tot het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport gewend. Het Ministerie heeft meegedeeld hier geen bemoeienis mee te zullen hebben, omdat het een individuele casus betrof.

3.2.6.

Op 29 mei 2023 heeft [de werknemer] zich ziek gemeld.

3.2.7.

Op 30 mei 2023 heeft [de werknemer] telefonisch contact opgenomen met een medewerker van [de werkgever] die toeziet op de klokkenluidersregeling van [de werkgever] . Op diezelfde dag heeft [de werknemer] contact opgenomen met Veilig Thuis. De dag daarna is [de werknemer] teruggebeld door Veilig Thuis en hem is gevraagd een formele/officiële melding te doen. Dat heeft [de werknemer] vervolgens schriftelijk gedaan.

3.2.8.

Na 25 mei 2023 heeft [de werknemer] nog een aantal keren het elektronisch patiëntendossier van de bewoonster geraadpleegd. Ook heeft [de werknemer] informatie uit dat dossier gedowndload en op 31 augustus 2023 vanuit zijn werkmail naar zijn privémail gestuurd.

3.2.9.

Op 18 september 2023 is [de werknemer] per aangetekende brief uitgenodigd voor een gesprek op 19 september 2023. Tijdens dit gesprek is [de werknemer] op staande voet ontslagen. Dat ontslag is met een brief van 19 september 2023 schriftelijk bevestigd. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“(…)

U bekend is dat er binnen dit zorgcentrum een aantal buitengewone complexe kwesties aan

de orde waren, waaronder de kwestie met betrekking tot het overlijden van een van de

bewoonsters/cliënten van Zorgcentrum [zorgcentrum/verpleegtehuis] . In het kader van de uitoefening van uw

functie was u bij deze kwestie ((in-)direct) betrokken.

(…)

Op 27 mei 2023 heeft u aan uw leidinggevende schriftelijk kenbaar gemaakt op basis van

gewetensbezwaren niet langer betrokken te willen zijn bij de verzorging van de hiervoor

bedoelde bewoonster/cliënte op de afdeling waar u werkzaam bent. Vanaf dat moment heeft

u niet meer voor/bij deze bewoonster/cliënte gewerkt. Kort daarop, op 29 mei 2023, heeft u

zich ziekgemeld

Onderzoek heeft uitgewezen dat u in de periode dat u ziek dan wel vrij was veelvuldig

het dossier van de betreffende bewoonster/cliënte in het systeem van [de werkgever]

( [systeem] ) heeft geraadpleegd (geopend en ingezien) en dat dossier herhaaldelijk (deels)

heeft gedownload. Ter indicatie:

- op 27 mei 2023 om 12:22 is (een gedeelte van) het dossier van betreffende

bewoonster/cliënte van uw [de werkgever] emailadres (emailadres behorend bij uw

personeelsnummer [personeelsnummer] ) als bijlage verstuurd naar datzelfde emailadres:

- op 28 mei 2023 om 10:40 is (een gedeelte van) het dossier van betreffende

bewoonster/cliënte van uw [de werkgever] emailadres (emailadres behorend bij uw

personeelsnummer [personeelsnummer] ) als bijlage verstuurd naar datzelfde emailadres;

- op 1 juni 2023 om 12:24 is (een gedeelte van) het dossier van betreffende

bewoonster/cliënte van uw [de werkgever] emailadres (emailadres behorend bij uw

personeelsnummer [personeelsnummer] ) als bijlage verstuurd naar datzelfde emailadres;

- op 3 l augustus 2023 om 11:29 is (een gedeelte van) het dossier van betreffende

bewoonster/cliënte van uw [de werkgever] emailadres (emailadres behorend bij uw

personeelsnummer [personeelsnummer] ) als bijlage verstuurd naar datzelfde emailadres.

Vervolgens is dit naar een extern (eigen privé) e-mailadres verstuurd tezamen met 2

bijlages. De inhoud van deze bijlages betreffen dossiergegevens uit [systeem]

aangaande bewoonster/cliënte.

Verder is geconstateerd dat er in uw [de werkgever] e-mailaccount een (hoogst ongebruikelijke)

opruimactie heeft plaatsgevonden in de map ‘’verwijderde items”.

Deze feiten en omstandigheden vormen tezamen en ieder afzonderlijk de dringende reden tot

het ontslag op staande voet.

(…)

Wij hebben u de vraag voorgelegd of er omstandigheden zijn waarmee wij bij onze besluitvorming omtrent de te treffen maatregelen rekening moeten houden. U heeft daarop gezegd dat u de situatie emotioneel gezien niet los kon laten. U wilde daarom zelf een dossier opbouwen omdat de casus uitzonderlijk was en wijzigingen gedocumenteerd waren.

(…)

Onder andere het om niet (noodzakelijk) functionele en/of niet legitieme redenen raadplegen

en/of gebruiken van een cliëntendossier alsook het downloaden en versturen van strikt

vertrouwelijke/privacygevoelige informatie uit/van een cliëntendossier naar een privé emailadres is niet toegestaan.

Daarnaast vormt dit een schending van de door u in acht te nemen geheimhoudingsverplichtingen en een schending van de privacy van de betreffende

bewoonster/cliënte.

Door dat (wel) te doen - terwijl u wist of had behoren te weten dat dit niet is toegestaan -

heeft u de binnen onze organisatie geldende gedragscodes, regels en normen rondom het

gebruik van de ICMT diensten, integriteit en privacy van [de werkgever]

alsook uw verplichtingen voortvloeiende uit de beroepscode V&V, uw arbeidsovereenkomst

en de daarop van toepassing zijnde cao daaromtrent grovelijk verwaarloosd.

De door u aangevoerde omstandigheden kunnen uw handelwijze niet rechtvaardigen. Gelet

op het vorenstaande en de ernst daarvan rest ons geen andere optie dan uw

arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op grond van een dringende reden te

beëindigen.

Uw handelwijze zoals hiervoor weergegeven, tezamen maar ook ieder afzonderlijk,

vormt voor [de werkgever] . een dringende reden om uw

arbeidsovereenkomst per vandaag te beëindigen.

(…)”.

De verzoeken en het oordeel van de kantonrechter

3.3.1.

[de werknemer] heeft aanvankelijk de kantonrechter verzocht (samengevat weergegeven) de opzegging te vernietigen en [de werkgever] te veroordelen hem weer in de gelegenheid te stellen het werk te verrichten en het loon aan hem door te betalen. Subsidiair heeft hij de kantonrechter verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de zogenaamde gefixeerde schadevergoeding en de eindafrekening. Meer subsidiair heeft [de werknemer] verzocht om [de werkgever] te veroordelen de eindafrekening te betalen, alles met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.

3.3.2.

[de werkgever] heeft als tegenverzoek de kantonrechter verzocht (samengevat weergegeven) [de werknemer] te veroordelen tot betaling van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging en [de werknemer] te veroordelen tot vernietiging van de gedownloade bestanden op straffe van een dwangsom. [de werkgever] heeft voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter de opzegging zou vernietigen, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van een transitievergoeding en/of billijke vergoeding, alles met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

3.3.3.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de werknemer] de zogenaamde ‘switch’ gemaakt en verklaard te berusten in het ontslag. Daarmee waren de verzoeken van [de werknemer] beperkt tot een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een billijke vergoeding, de transitievergoeding en een eindafrekening. De door [de werkgever] verzochte ontbinding was daardoor niet langer aan de orde.

3.3.4.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [de werkgever] een dringende reden had om [de werknemer] op staande voet te ontslaan.

De kantonrechter heeft de verzoeken van [de werknemer] afgewezen (ook het verzoek om de eindafrekening).

Op de (resterende) verzoeken van [de werkgever] heeft de kantonrechter beslist dat het verzoek om de vergoeding wegens onregelmatige opzegtermijn te laat is ingediend. De kantonrechter heeft [de werkgever] niet-ontvankelijk verklaard in dat verzoek. Het verzoek tot vernietiging van de gedownloade documenten heeft de kantonrechter afgewezen omdat (kort gezegd) vaststaat dat laptop en telefoon van [de werknemer] zijn ingevorderd, zodat [de werknemer] aan dat verzoek niet kan voldoen. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.

De verzoeken in hoger beroep

3.4.

[de werknemer] heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en (samengevat weergegeven) [de werkgever] alsnog te veroordelen om aan hem te betalen:

- € 6.426,51 bruto aan transitievergoeding;

- € 25.000,00 bruto als billijke vergoeding;

- € 8.559,42 bruto als gefixeerde schadevergoeding;

met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.

De beroepsgronden 2, 3 en 4: ‘misstand’ in de zin van de Wet bescherming klokkenluiders (Wbk)

3.5.1.

In artikel 1 Wbk Pro wordt ‘misstand’ gedefinieerd als:

a. (…)

b. een handeling of nalatigheid waarbij het maatschappelijk belang in het geding is bij:

1°. een schending of een gevaar voor schending van een wettelijk voorschrift of van

interne regels die een concrete verplichting inhouden en die op grond van een

wettelijk voorschrift door een werkgever zijn vastgesteld, dan wel

2°. een gevaar voor de volksgezondheid, voor de veiligheid van personen, voor de

aantasting van het milieu of voor het goed functioneren van de openbare dienst of

een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.

Het maatschappelijk belang is in ieder geval in het geding indien de handeling of nalatigheid niet enkel persoonlijke belangen raakt en er sprake is van oftewel een patroon of structureel karakter dan wel de handeling of nalatigheid ernstig of omvangrijk is.

3.5.2.

De kantonrechter heeft voor een nadere bepaling van wat moet worden beschouwd als ‘het maatschappelijk belang’, zoals vermeld in de definitie, de parlementaire geschiedenis geraadpleegd. De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat in dit geval geen sprake is van een ‘misstand’, omdat het ging om een individuele casus en dat niet gesteld of gebleken is dat de gekozen behandeling van deze bewoonster valt binnen een patroon of structureel handelen van [de werkgever] .

3.5.3.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] met de beroepsgronden 2, 3 en 4 terecht heeft aangevoerd dat de kantonrechter daarmee een te beperkte uitleg en/of toepassing heeft gegeven aan de Wbk. [de werknemer] had het vermoeden dat in strijd werd gehandeld met de euthanasiewetgeving en dat een misdrijf werd gepleegd, een levensdelict. Hij had het vermoeden dat de veiligheid en gezondheid en zelfs het leven van de bewoonster in gevaar was. Deze bewoonster kon vanwege haar medische situatie niet voor haar eigen belangen opkomen. Het hof is van oordeel dat juist voor zo’n ernstige situatie de Wbk is bedoeld. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, was daarvoor geen patroon of structureel karakter nodig. Het oordeel van de kantonrechter zou erop neerkomen dat de Wbk pas bescherming zou bieden wanneer er sprake zou zijn van (het vermoeden van het) meermaals in strijd handelen met de euthanasiewetgeving. Dat kan niet juist zijn en dat staat ook niet in de betreffende bepaling. Daarin staat (zie de laatste passage) dat het maatschappelijk belang
in ieder gevalin het geding is indien de handeling of nalatigheid niet enkel persoonlijke belangen raakt en ernstig is. Een handelen in strijd met de euthanasiewetgeving is ernstig en raakt niet enkel persoonlijke belangen. Het ging niet om het persoonlijke belang van [de werknemer] en ook niet enkel om het persoonlijke belang van de bewoonster. Het hof is van oordeel dat het vermoeden van een handelen in strijd met de euthanasiewetgeving en/of een tegen het leven gericht misdrijf, het openbaar belang raakt. In ieder geval ontstijgt het een persoonlijk belang, te meer omdat het vermoeden bestond dat dit werd gepleegd in het verpleegtehuis, althans met betrokkenheid van het verpleegtehuis. Het hof acht het zelfs evident dat in een situatie als deze een melder daarvan moet kunnen rekenen op de door de Wbk vastgelegde rechtsbescherming. Een melder heeft in de regel niet een zodanige kennis van de Wbk om net zo specifiek als de kantonrechter heeft gedaan, erachter te komen of sprake is van een ‘misstand’. Van zo’n melder kan niet worden verwacht dat hij eerst de parlementaire geschiedenis raadpleegt om dat te weten te komen. Een gemiddelde melder zal begrijpen dat het niet moet gaan om zijn persoonlijke belang (een privébelang). Een (vermoeden van een) misdrijf gericht tegen het leven is dat duidelijk niet.

3.5.4.

Het hof voegt daar uitdrukkelijk aan toe, dat niet vast staat dat een strafbaar feit is gepleegd. [de werknemer] had (en heeft) het vermoeden dat dit aan de orde was en de Wbk biedt uitdrukkelijk bescherming tegen het melden van een
vermoedenvan een misstand.

Klaarblijkelijk heeft de kantonrechter het beleid met betrekking tot de bewoonster gezien als een moeilijke beleidskeuze die uiteindelijk door de hoofdbehandelaar moet worden gemaakt. Het hof ziet ook onder ogen dat er soms moeilijke keuzes moeten worden gemaakt in de gezondheidszorg en dat dit ethische vraagstukken betreft en tot gewetensbezwaren kan leiden. Niet valt echter in te zien dat wanneer de keuze een vermoeden oplevert van een tegen het leven gericht misdrijf, het ‘slechts’ gaat om een moeilijke beslissing. De kantonrechter heeft overwogen dat nergens uit blijkt dat de keuze van de behandelend arts onbegrijpelijk of onverdedigbaar zou zijn. Dat oordeel kan het hof niet volgen. De Officier van Justitie heeft afgifte gevorderd van de documentatie van [de werknemer] en daarvoor is toestemming verleend door de Rechter-Commissaris. Dat had voor de kantonrechter aanleiding moeten zijn om ervan uit te gaan dat er sprake was van een strafrechtelijke verdenking, zodat [de werknemer] wel degelijk een vermoeden kon hebben dat sprake was van een misstand. Anders dan [de werkgever] heeft aangevoerd was de melding van [de werknemer] niet slechts gebaseerd op een ‘gevoel’, maar als het dat wel was, dan had hij een goed rechtsgevoel, zo blijkt uit de strafrechtelijke verdenking. Tussen partijen is (in ieder geval in hoger beroep) niet in geschil dat de arts als verdachte wordt beschouwd.

3.5.5.

Kortom, het hof is dus van oordeel dat [de werknemer] wel een beroep toekomt op de bescherming die de Wbk biedt.

3.5.6.

[de werknemer] heeft ook nog terecht aangevoerd dat de vraag of sprake was van een misstand moet worden beoordeeld aan de hand van de bij [de werkgever] geldende interne klokkenluidersregeling. In hoofdstuk 1, artikel 5 van Pro die regeling wordt vermeld:

Vermoeden van een Misstand: een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden van een wantoestand, te weten een illegale of immorele praktijk, die plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de zorginstantie en waarbij een groot maatschappelijk belang in het geding is, in verband met:

a. een (dreigend) strafbaar feit, zoals diefstal, corruptie en valsheid in geschrifte;

b. een (dreigende) schending van wet- en regelgeving;

c. een gevaar voor de volksgezondheid, de veiligheid of het milieu;

d. een (dreiging van) bewust onjuist informeren van publiek organen;

e. een (dreigende) verspilling van maatschappelijke / collectieve middelen;

f. een (dreigen van) het bewust achterhouden, vernietigen of manipuleren van informatie over deze feiten.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] mocht afgaan op de regeling van [de werkgever] en dat hij, gelet op deze definitie, ervan uit kon gaan dat hij een vermoeden had van een misstand waarover hij een melding kon doen én die rechtsbescherming bood (vastgelegd in hoofdstuk 4 van de interne regeling).

Het gevolg van het slagen van de beroepsgronden 2,3 en 4

3.6.1.

[de werkgever] heeft aangevoerd dat het ontslag niets te maken heeft met de melding van [de werknemer] . [de werknemer] is niet ontslagen omdat hij een melding heeft gedaan, maar omdat hij het dossier van de bewoonster onbevoegd heeft geraadpleegd en deels heeft verstuurd naar zijn privémailadres. Volgens [de werkgever] is er geen causaal verband tussen de melding van [de werknemer] en de reden waarom hij is ontslagen.

3.6.2.

Zoals hiervoor is geoordeeld, komt [de werknemer] wél een beroep toe op de bescherming die de Wbk biedt. Die bescherming houdt in dat uitgegaan moet worden van het vermoeden dat [de werknemer] is ontslagen vanwege zijn melding van de misstand. Dat volgt uit de bepalingen van hoofdstuk 2a Wbk, in onderling verband gelezen.

Het is dus aan [de werkgever] om dat vermoeden te ontzenuwen. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] dat vermoeden niet heeft ontzenuwd. Maar zelfs als het hof niet zou uitgaan van het op de Wbk gegronde vermoeden, dan kan het [de werkgever] niet volgen in haar standpunt dat de reden voor het ontslag niets van doen heeft, althans niet in (voldoende) causaal verband staat, met de melding van de misstand. Het hof zal dat hierna motiveren.

De belangrijkste reden voor het ontslag op staande voet en het oordeel daarover

3.7.1.

[de werknemer] heeft erkend dat hij het dossier van de bewoonster heeft geraadpleegd, ook toen hij niet meer belast was met de verzorging van de bewoonster. Evenmin is tussen partijen in geschil dat [de werknemer] delen van het dossier van zijn werkmail heeft gestuurd naar zijn privé mailadres. Daarmee staat vast dat [de werknemer] heeft gehandeld in strijd met de gedragscodes en regelingen die voor hem golden (zie 3.2.3). De reden voor het ontslag op staande voet is dus op zichzelf beschouwd juist. Het gaat er om of dat in dit specifieke geval een ontslag op staande voet rechtvaardigde gelet op het beroep dat [de werknemer] heeft gedaan op de bescherming van de Wbk. Hij heeft aangevoerd dat hij het dossier van de bewoonster heeft ingezien omdat hij wilde weten of er iets met zijn melding werd gedaan, en omdat hij bewijsmateriaal wilde verzamelen, omdat zijn meldingen waren gericht tegen [de werkgever] en hij bang was dat er iets aan het dossier zou worden gewijzigd of dat er informatie zou worden achtergehouden.

3.7.2.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] gegronde redenen heeft gehad om achterdochtig te zijn over de vraag wat er nu eigenlijk werd gedaan met zijn melding en om bewijsmateriaal te willen verzamelen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

3.7.3.

[de werknemer] heeft in zijn inleidende verzoekschrift een beschrijving gegeven van het beleid ten aanzien van het aanbieden van voeding en vocht aan de bewoonster. De beslissingen daarover zijn wisselend geweest en ondanks de bevestiging dat het beleid strafrechtelijk niet door de beugel kon, is dat beleid uiteindelijk toch doorgezet en uitgevoerd.

De gang van zaken, die niet, althans onvoldoende, is betwist door [de werkgever] , is (samengevat en voor zover van belang) als volgt geweest.

23 mei 2023

- Op die dag heeft een “moreel beraad” plaatsgevonden over het laten versterven van de bewoonster; bij dat moreel beraad was een deel van het team, de manager en een arts aanwezig. [de werknemer] heeft toen aangegeven dat hij dacht dat de behandeling in strijd was met artikel 294 lid 2 Sr Pro en een arts heeft toen bevestigd dat de zienswijze van [de werknemer] juist was.

- Diezelfde dag heeft na dat moreel beraad een familiegesprek plaatsgevonden. Toen is toch afgesproken dat gestopt zou gaan worden met het regelmatig geven van eten en drinken. Er zou alleen nog eten en drinken aangereikt worden op drie vast eetmomenten.

- Nadat [de werknemer] door zijn manager hierover in kennis was gesteld en [de werknemer] hierover zijn ongenoegen uitte, heeft de manager aangegeven dat zij het ook niet eens was met de wijziging van het beleid, maar dat de arts het zo had besloten en zij de arts niet had willen afvallen. De manager zou het een dag later oppakken.

- ’ s Avonds heeft [de werknemer] zijn manager nogmaals per Whatsapp geattendeerd op artikel 294 lid 2 Sr Pro.

24 mei 2023

- Op die dag heeft een arts gerapporteerd dat de bewoonster toch eten en drinken aangereikt moest krijgen.

- Later die dag werd dat nogmaals bevestigd en toen werd ook bevestigd dat het onthouden van voeding strafrechtelijk niet mag.

- Diezelfde dag werd door een arts gerapporteerd dat na overleg met dochter en schoonzoon was besproken dat [de werknemer] en zijn collega’s zelf moesten beoordelen of de bewoonster naar voeding zou reiken en wanneer zij zou vragen om drinken dat de bewoonster dan een lemonswab diende te krijgen.

- Later die dag heeft de dochter zich bemoeid met het aanreiken van eten en drinken (gepoogd te verhinderen dat de bewoonster eten en drinken tot zich nam), terwijl de bewoonster wel aanstalten maakte om daarmee te beginnen. Dat heeft meermaals zo plaatsgevonden die dag.

25 mei 2023- [de werknemer] heeft het hiervoor in 3.2.4 geciteerde bericht gestuurd naar zijn manager.

26 mei 2023

- Een arts heeft gerapporteerd dat de bewoonster op geen enkele wijze door de dochter mag worden beïnvloed tijdens het aanreiken van eten en drinken.

- Diezelfde dag gaf een arts toestemming aan de dochter om de bewoonster hele dagen mee naar huis te nemen tot uiterlijk 20:00 uur, waarbij de afspraak werd gemaakt dat de bewoonster geen maaltijd meer zou worden aangereikt wanneer zij na 18:00 uur zou worden teruggebracht.

27, 28, 29 mei 2023

- De bewoonster is met de dochter mee naar huis gegaan.

- De bewoonster heeft bij een collega van [de werknemer] aangegeven dat zij wilde eten maar dat mocht niet en dat zij voelde dat zij doodging maar dat zij niet dood wilde.

3.7.4.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] terecht heeft aangevoerd dat de interne klokkenluidersregeling niet op juiste wijze is uitgevoerd door [de werkgever] . Het hof is van oordeel dat het er eenvoudigweg op neerkomt dat [de werknemer] is afgepoeierd en dat zijn melding niet serieus is genomen en niet is opgepakt op een manier zoals dat had gemoeten. Daartoe overweegt het hof het volgende.

[de werknemer] heeft op 30 mei 2023 telefonisch een melding gedaan bij mevrouw [vertrouwenspersoon klokkenluidersregeling] , zijnde de door [de werkgever] aangestelde vertrouwenspersoon klokkenluidersregeling. Volgens de door [de werkgever] in het geding gebrachte verklaring van [vertrouwenspersoon klokkenluidersregeling]

- is zij gebeld door iemand die anoniem een melding wilde doen;

- heeft zij na overleg met de collega vertrouwenspersoon besloten om navraag te doen bij de regiomanager;

- gaf de regiomanager aan dat de casus bekend was en had geleid tot overleg en de aandacht had van directie en management;

- betrof het een individueel medisch inhoudelijk dossier;

- om al deze redenen was [vertrouwenspersoon klokkenluidersregeling] van mening dat er geen rol was voor haar als de vertrouwenspersoon klokkenluidersregeling en dat heeft zij die dag aan de melder teruggekoppeld.

[de werknemer] heeft betwist dat hij de melding anoniem heeft gedaan. Dat is volgens hem niet besproken en in ieder geval was het de vertrouwenspersoon duidelijk dat het om hem ging (hij is door haar teruggebeld). Het hof acht aannemelijk dat [de werknemer] de melding niet anoniem heeft gedaan, omdat hij eerder meermaals in alle openheid duidelijk te kennen had gegeven het niet eens te zijn met het beleid. Het hof acht echter onvoldoende relevant of de melding nu wel of niet anoniem is gedaan en of de vertrouwenspersoon dat redelijkerwijs kon denken. Ook als ervan uitgegaan moet worden dat de melding anoniem is gedaan, dan is de regeling niet nageleefd door de vertrouwenspersoon.

Immers, volgens de interne klokkenluidersregeling moet de vertrouwenspersoon de melding met vermelding van de ontvangstdatum schriftelijk vastleggen en voor akkoord laten ondertekenen door de melder, die daarvan een afschrift ontvangt. Vervolgens moet de Raad van Bestuur, respectievelijk de Raad van Toezicht op de hoogte worden gesteld op een met de melder overeengekomen wijze. Daarna moet een ontvangstbevestiging volgen en wordt een onderzoek gestart, waarbij de melder wordt gehoord.

Dat is allemaal niet gebeurd. Het komt erop neer dat de vertrouwenspersoon alleen maar even intern navraag heeft gedaan en vervolgens aan [de werknemer] te kennen heeft gegeven dat het geen zaak was voor de klokkenluidersregeling.

3.7.6.

Om deze redenen, in samenhang bezien (enerzijds het wisselende beleid met betrekking tot de bewoonster en de tegenstrijdige berichten daarover en anderzijds het niet in acht nemen van de eigen klokkenluidersregeling), acht het hof het begrijpelijk dat [de werknemer] achterdochtig werd en dat hij bewijsmateriaal wilde verzamelen. Dat [de werknemer] het dossier heeft geraadpleegd om te zien of er iets was gewijzigd in het beleid, acht het hof niet correct, maar wel begrijpelijk (daarin zou dan niet een beslissing worden vermeld, maar [de werknemer] had dat wel kunnen zien aan de rapportages van zijn collega’s over de verzorging van de bewoonster). Dat [de werknemer] had laten weten niet meer bij de zorg voor de bewoonster te willen worden ingeschakeld, doet daaraan onvoldoende af. Volgens [de werknemer] kon hij de casus niet loslaten en het hof acht dat gelet op de ernst van de situatie begrijpelijk. Het getuigt van veel betrokkenheid en dat wordt bevestigd door het feit dat [de werknemer] in het Pinksterweekeinde op 28 mei 2023 ’s nachts de melding bij het Ministerie heeft gedaan. Dat hij het dossier deels heeft gedownload acht het hof kwalijker en dat hij het naar zijn privé mailadres heeft verzonden, was riskant.

[de werkgever] heeft dus terecht aangevoerd dat [de werknemer] niet het dossier mocht inzien, dat hij daarvan niet delen had mogen downloaden en al helemaal niet (onbeveiligd) naar zijn privémail adres had mogen sturen.

[de werknemer] had dat niet mogen doen, maar gelet op zijn vrees dat er niets zou gebeuren met zijn melding en dat hij bewijsmateriaal nodig zou hebben, (en dat alles in het licht van de zeer ernstige situatie en het vermoeden van een levensdelict en de betrokkenheid van [de werkgever] daarbij) is het hof toch van oordeel dat dit [de werknemer] niet zodanig kwalijk kan worden genomen, dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigt.

3.7.7.

Daarbij heeft het hof de zwaarwegende belangen van [de werkgever] onder ogen gezien en in de beoordeling betrokken. Het hof overweegt daarover het volgende.

[de werkgever] hecht terecht veel belang aan de geheimhouding van het dossier van de bewoonster. Dat dossier bevat immers uiterst vertrouwelijke informatie over de bewoonster. Dat dossier is niet hetzelfde als het medisch dossier van de arts, maar uit dat dossier kunnen wel medische gegevens / beslissingen worden afgeleid. Het medisch dossier is geheim en de arts heeft een geheimhoudingsverplichting. Ook het verzorgend personeel heeft een geheimhoudingsplicht. De geheimhoudingsverplichting van het verzorgend personeel hangt samen met de geheimhoudingsplicht die op de arts rust. De ratio van de geheimhoudingsplicht en het daaraan verbonden verschoningsrecht van de arts is dat een ieder die zich tot een arts wendt voor geneeskundige hulp zich verzekerd weet dat al hetgeen hij aan de arts toevertrouwt, geheim blijft en niet zonder zijn instemming naar buiten mag worden gebracht. De geheimhoudingsplicht (en het verschoningsrecht) waarborgen niet alleen het individuele belang van de patiënt, maar ook het algemene belang dat de medische zorg toegankelijk moet zijn voor iedereen (zie de conclusie van Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken van 2 juli 2024 (ECLI:NL:PHR:2024:673) in het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar aanleiding van het overlijden van de bewoonster, HR 17 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1170).

Anders gezegd, de zekerheid dat artsen hetgeen hun wordt toevertrouwd geheim zullen houden en (behoudens uitzonderlijke omstandigheden) geheim kunnen houden vanwege hun verschoningsrecht, zou eenvoudig doorbroken kunnen worden wanneer het verpleegkundig dossier niet zou zijn omgeven met dezelfde waarborgen.

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] om deze reden terecht veel waarde hecht aan de geheimhoudingsverplichting van haar personeel. Het hof acht daarom begrijpelijk dat [de werkgever] zwaar heeft getild aan het feit dat [de werknemer] een deel van het dossier heeft gedownload en aan zijn privé mailadres heeft gestuurd.

3.7.8.

Desalniettemin is het hof van oordeel dat - het geheel van de hiervoor genoemde omstandigheden in ogenschouw genomen - [de werkgever] geen dringende reden had om [de werknemer] op staande voet te ontslaan. [de werknemer] heeft zich weliswaar schuldig gemaakt aan overtreding van de regels en codes die zijn op geheimhouding, maar hij heeft dat niet gedaan uit persoonlijk gewin of nieuwsgierigheid, maar enkel en alleen uit bezorgdheid voor de bewoonster, uit gewetensnood en vanwege de vrees dat er door of vanwege [de werkgever] iets zou worden achtergehouden of verdonkeremaand omtrent de doodsoorzaak van de bewoonster.

[de werknemer] heeft de documentatie niet geopenbaard, althans dat wordt niet aangevoerd door [de werkgever] . Hij heeft de documentatie wel moeten afstaan aan het Openbaar Ministerie, maar daarvoor was toestemming verleend door de rechter-commissaris en alvorens dat te doen heeft [de werknemer] zijn raadsman daarover geraadpleegd.

De andere reden voor het ontslag op staande voet

3.8.

[de werkgever] heeft ook nog aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat een hoogst ongebruikelijke opruimactie heeft plaatsgevonden in de map ‘verwijderde items’ in het e-mail account van [de werknemer] . [de werknemer] heeft betwist dat hij zijn mailbox heeft opgeschoond en hij heeft aangevoerd dat overigens niet valt in te zien waarom dit een reden zou zijn voor een ontslag op staande voet. [de werkgever] is daar niet op ingegaan. Dat betekent dat het hof er niet vanuit kan gaan dat [de werknemer] zijn mailbox heeft opgeschoond. En als het hof daar wel van uit zou gaan, valt nog niet in te zien waarom dat een dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet. [de werkgever] heeft dat niet toegelicht.

De gevolgen van deze oordelen voor de verzoeken

3.9.1.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [de werkgever] geen dringende reden had om [de werknemer] op staande voet te ontslaan. Dat heeft tot gevolg dat de verzoeken van [de werknemer] in beginsel toewijsbaar zijn.

3.9.2.

Het hof zal de verzochte transitievergoeding toewijzen. Uit het voorgaande volgt immers dat het hof van oordeel is dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro.

[de werkgever] heeft de juistheid van het verzochte bedrag niet betwist.

3.9.3.

Aangezien de opzegging is geschied zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen is ook de door [de werknemer] in verband daarmee verzochte gefixeerde schadevergoeding toewijsbaar. Tegen het door [de werknemer] genoemde bedrag is geen verweer gevoerd.

3.9.4.

Op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW Pro zal het hof een billijke vergoeding aan [de werknemer] toekennen. [de werknemer] heeft verzocht om € 25.000,00 bruto. Het hof zal de hoogte bepalen met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle). Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [de werknemer] verklaard dat hij tot eind december 2023 werkloos is geweest en geen uitkering heeft ontvangen en dat hij toen voor 24 uur per week is gaan werken. In april 2024 zat hij weer op het inkomensniveau dat hij had bij [de werkgever] , zo heeft hij verklaard. Uit de door [de werkgever] overgelegde productie 14 leidt het hof af dat [de werknemer] niet pas eind december maar al begin december ander werk had. De toewijsbaar geachte gefixeerde schadevergoeding dekt het inkomensverlies tot 1 december 2023.

De inkomensschade van [de werknemer] bestaat dan nog uit ongeveer één maandsalaris (drie maanden van 24 in plaats van 36 uur), dus ongeveer € 3.000,- bruto (inclusief vakantietoeslag en onregelmatigheidstoeslag). Het hof ziet echter in de gegeven omstandigheden aanleiding om een hoger bedrag toe te wijzen. Het hof weegt mee de wijze waarop is omgegaan met de interne melding van [de werknemer] , de beslissing van [de werkgever] om niet een minder vergaande sanctie toe te passen (daarbij laat het hof in het midden of dat rechtsgeldig was gelet op de Wbk) en de omstandigheid dat [de werknemer] ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt was. Maar het hof rekent met name de schending van de Wbk zwaar aan en ziet dit als de belangrijkste reden om een hoger bedrag vast te stellen. Het moet voor [de werkgever] volstrekt helder zijn wat de strekking is van de klokkenluidersregeling en zij moet ervoor zorgen dat een melding wordt opgevolgd op de manier zoals in haar eigen regeling is omschreven.

Het hof acht gelet op alle omstandigheden een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto billijk.

Slotsom

3.10.1.

Het hof is tot een ander oordeel gekomen dan de kantonrechter. Er is daarom reden om de bestreden beschikking te vernietigen. Niet alle beslissingen van de kantonrechter zijn in hoger beroep aan de orde. De beschikking van de kantonrechter is dus niet volledig aan het oordeel van het hof onderworpen. Om die reden zal het hof de bestreden beschikking niet volledig maar deels vernietigen. De in hoger beroep door [de werknemer] gedane verzoeken zullen worden toegewezen op de wijze als hiervoor is beslist.

3.10.2.

Het hof zal [de werkgever] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [de werknemer] zullen worden vastgesteld op:

griffierecht € 86,00
salaris advocaat/gemachtigde € 1.086,00 (2 punten x tarief € 543,00)

Totaal € 1.172,00

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de werknemer] zullen vastgesteld worden op:

griffierechten € 349,00
salaris advocaat € 3.142,00 (2 punt(en) x tarief III)
nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 3.669,00

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] te betalen:

€ 6.426,51 bruto ter zake de transitievergoeding;

€ 8.559,42 bruto ter zake de vergoeding voor de onregelmatige opzegging;

€ 10.000,00 bruto als billijke vergoeding;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg, begroot op € 1.172,00 en van het hoger beroep, begroot op € 3.669,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [de werkgever] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

veroordeelt [de werkgever] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Pro Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M. van der Schoor en E.L. Traag en is in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2024.

Hoger beroep tegen ontslag op staande voet van klokkenluider in zorgcentrumverstervingszaak

Uitspraak

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De beslissing