Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummers: 23/361 en 23/362
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 23 januari 2023, nummers BRE 20/5094 en 20/5095 in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de inspecteur,
en
de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid),
hierna: de minister.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.1.
De inspecteur heeft een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2011 opgelegd. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht en bij beschikking een boete opgelegd.
1.1.2.
De inspecteur heeft voor het jaar 2012 een verliesbeschikking vastgesteld.
1.2.
Belanghebbende heeft tegen zowel de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking als tegen de verliesbeschikking bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraken op bezwaar gedaan en de bezwaren ongegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.
1.4.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de inspecteur. Belanghebbende heeft tevens verzocht om een getuige via beeldschermverbinding te horen om de reden dat deze ‘niet in de gelegenheid is om op de zitting te verschijnen’. Aangezien zich in het dossier reeds een schriftelijke verklaring van deze persoon bevond, heeft het hof voorgesteld om deze getuige een aanvullende schriftelijke verklaring te laten afleggen. Deze aanvullende verklaring is door belanghebbende ingebracht en doorgestuurd naar de inspecteur.
1.6.
De zitting heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2024 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
Op deze zitting zijn gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld de onderhavige zaken en de zaken met nummers 23/243 tot en met 23/245 en 23/246 tot en met 23/248.
1.7.
Beide partijen hebben tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.
1.8.
Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
2.Feiten
2.1.
Belanghebbende is opgericht op [datum] 2001. Belanghebbende houdt zich bezig met de verkoop van ongevulkaniseerde rubberproducten en grondstoffen.
2.2.
[naam 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende. Zij is gehuwd met [naam 2] . Zij staan tezamen met hun zoon, [naam 3] , en dochter, [naam 4] , in dienstbetrekking tot belanghebbende.
2.3.
[naam 1] voert daarnaast sinds 2005 een eenmanszaak die handelt onder de naam ‘ [bedrijf 1] ’. [bedrijf 1] houdt zich bezig met de verkoop van rubberproducten waarvoor andere regulering van toepassing is dan de producten die belanghebbende verkoopt. De eenmanszaak heeft een vaste inrichting in Duitsland. [naam 2] voert daarnaast in Duitsland een eenmanszaak die handelt onder de naam ‘ [bedrijf 2] ’.
2.4.
Belanghebbende heeft haar aangiften vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) voor de jaren 2011 en 2012 ingediend naar een belastbare winst van respectievelijk € 90.329 en € 7.964. Bij het bepalen van de winst heeft belanghebbende voor het jaar 2011 € 235.000 en voor het jaar 2012 € 70.000 onder de noemer ‘bemiddelingskosten’ ten laste van de winst gebracht. De betreffende kosten zijn in rekening gebracht door [bedrijf 3] (thans genaamd [bedrijf 4] , hierna: [bedrijf 4] ) gevestigd in Hong Kong.
2.5.
De inspecteur heeft de definitieve aanslagen Vpb 2011 en 2012 vastgesteld conform de ingediende aangiften.
2.6.
De inspecteur heeft bij brief van 27 juni 2013 aangekondigd een boekenonderzoek bij belanghebbende in te stellen naar de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb 2010 en 2011 en de aangiften omzetbelasting en loonheffingen over de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011. Dit onderzoek is later uitgebreid naar de jaren 2012 tot en met 2014. Ook de aangiften IB/PVV van [naam 1] en [naam 2] zijn bij het onderzoek betrokken. De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in het controlerapport van 8 augustus 2017.
2.7.
De inspecteur heeft bij brief van 21 november 2013 tevens aangekondigd een boekenonderzoek bij [bedrijf 1] in te stellen in relatie tot de aangiften IB/PVV 2010 tot en met 2013 van [naam 1] . Omdat de resultaten uit deze onderneming in Duitsland worden belast, is er geen controlerapport opgemaakt.
2.8.
Tot de door de inspecteur in het kader van het boekenonderzoek ten aanzien van belanghebbende verkregen informatie behoort een door haar met [bedrijf 4] gesloten ‘Business Providing Agreement’ (de overeenkomst) en een aantal facturen.
2.9.
De overeenkomst is getekend op 31 maart 2010 door [naam 5] en namens belanghebbende door [naam 1] . In de overeenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“
§ 1 Terms of Agreement
§ 1 Terms of Agreement
1. The client hereby grants the contractor the assignment to support him with the
following decisions/intentions:
- Development of the Asian market for unvulcanized rubber (raw) materials, unvulcanized rubber waste streams are excluded.
2. Parts of this contract are:
- The attached performance list (…)
§ 2 Performance of the contractor
To fulfill the tasks mentioned in § 1, the contractor will provide in particular:
- The ongoing servicing of intermediated customers
§ 3 Compensation
The contractor will receive from client a total flat-rate fee of 235.000,- euro (two-three-five-zero-zero-zero euro) for the year 2011 which includes travel expenses, and all other expenses that are incurred by the contractor.
- The compensation fee is due upon completion of the assignment, on demand by the contractor.
§ 4 Time and place of performance
1. The contractor independently determines his time and place of performance.
2. The contractor shall inform the client on a regular basis, i.e. phone, Skype etc.”
2.10.
De ‘performance list’ als bedoeld in paragraaf 1, lid 2, van de overeenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“The contractor will provide all, but not limited to, the services listed hereafter:
- Acquisition of orders
- Price negotiations
- Visit trade fairs and exhibitions to acquire information about new (market)developments
- Complete all required formalities etcetera
- Obtain all required governmental permits etcetera
- Profound commercial relationships with existing clients and servicing clients
- All other activities that are necessary to maintain a mutually beneficial business relationship, even if this is not explicitly mentioned.”
2.11.
De facturen vermelden de volgende gegevens:
- op de factuur met datum 30 juni 2011 (invoice no: 110602):
“According our business providing agreement dated 11-12-2010.
First part of flat-rate fee 2011 € 115.000.”
- op de factuur met datum 31 december 2011 (invoice no: 111202):
“According our business providing agreement dated 11-12-2010.
Second part of flat-rate fee 2011 € 120.000.”
- op de factuur met datum 30 april 2012 (invoice no: 110401):
“According our business providing agreement dated 31-03-2010.
Flat-rate fee 2012 € 70.000.”
2.12.
Uit de administratie van belanghebbende volgt dat op 24 augustus 2012 een bedrag van € 64.000 is betaald aan [bedrijf 4] .
2.14.
De belastingdienst van Hong Kong heeft op 24 maart 2015 informatie verstrekt. Uit deze informatie volgt dat [bedrijf 4] op 24 maart 2010 is opgericht door:
“ [adres 1]
("For and on behalf of": [bedrijf 6] )”
De bestuurders en aandeelhouder van [bedrijf 4] in de periode 24 maart 2012 tot en met 2014 zijn volgens de verstrekte informatie:
“
Name Address
Name Address
Director: [naam 5] [adres 2]
Shareholder: [bedrijf 7]
”
De bestuurders en aandeelhouders van [bedrijf 7] zijn tot en met 6 december 2013:
“
Name Address
Name Address
Directors: [adres 4]
Shareholder: [adres 5]
”
2.15.
Naast bovenstaande informatie zijn ook de aangiften winstbelasting 2011/2012 en 2012/2013 en de jaarstukken van [bedrijf 4] van de gebroken boekjaren 24 maart 2010 tot en met 31 maart 2012 en 1 april 2012 tot en met 31 maart 2013 door de belastingdienst van Hong Kong verstrekt.
2.16.
De inspecteur heeft zich naar aanleiding van zijn bevindingen in het controlerapport van 8 augustus 2017 op het volgende standpunt gesteld:
“de genoemde bestuurders en aandeelhouders van [bedrijf 4] /RRC vallen in de categorie "nominees", ze besturen/houden vermoedelijk nog andere rechtspersonen (trustkantoor).”
2.17.
Uit de jaarrekeningen van [bedrijf 4] over de boekjaren die eindigen op 31 maart 2013 en 31 maart 2012 blijken de volgende opbrengsten (+) kosten (-):
2.18.
Belanghebbende heeft op 4 januari 2010 een ‘Geschäftsbesorgungsvertrag’ gesloten met [bedrijf 1] .
2.19.
De inspecteur heeft in het controlerapport de belastbare winst van belanghebbende voor de jaren 2011 en 2012 als volgt gecorrigeerd.
Berekening belastbare winst 2011
Belastbare winst volgens aangifte Vpb € 90.329
Bij: minder bemiddelingskosten buitenland €
235
235
Gecorrigeerde belastbare winst 2011 € 325.329
Berekening belastbare winst 2012
Belastbare winst volgens aangifte Vpb € 7.964
Bij: minder bemiddelingskosten buitenland € 70.000
Af: meer loonkosten € 106.700 -/-
Gecorrigeerde belastbare winst 2012 € 28.736 -/-
2.20.
Aan belanghebbende zijn vervolgens de onderhavige navorderingsaanslag, rente- en boetebeschikking voor het jaar 2011 opgelegd en is een verliesbeschikking voor het jaar 2012 vastgesteld naar de onder 2.19 vermelde bedragen.
3.Geschil en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Heeft de inspecteur in strijd met de bepalingen uit het belastingverdrag met Hong Kong informatie verzocht over de jaren 2010 en 2011 en dient de verkregen informatie uitgesloten te worden van het bewijs?
2. Heeft belanghebbende recht op aftrek van de bemiddelingskosten die zijn gefactureerd door [bedrijf 4] ?
3. Heeft de inspecteur vertrouwen gewekt dat een onjuiste verwijzing naar een overeenkomst op facturen, niet aan aftrek in de weg staat?
4. Is de vergrijpboete voor het jaar 2011 ten onrechte opgelegd, omdat belanghebbende een pleitbaar standpunt heeft ingenomen?
3.2.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en vernietiging van de navorderingsaanslag Vpb 2011 en de daarbij behorende heffingsrente- en boetebeschikking en tot wijziging van de verliesbeschikking. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
1. Informatie-uitwisseling met Hong Kong
4.1.
Belanghebbende stelt dat de informatie die de autoriteiten in Hong Kong hebben gedeeld met de inspecteur in strijd met het belastingverdrag is verstrekt, omdat het belastingverdrag werkt met ingang van het jaar 2012 en op grond van dit verdrag geen informatie over de jaren 2010 en 2011 kan worden opgevraagd.
4.2.
Het belastingverdrag met Hong Kong biedt de mogelijkheid om informatie uit te wisselen. Gelet op de inwerkingtreding van dit verdrag geldt deze bepaling pas met ingang van het jaar 2012. Dit neemt niet weg dat het de inspecteur vrij staat om informatie bij derden op te vragen, ook bij buitenlandse autoriteiten. Er bestaat geen wettelijke of internationale bepaling die dat verbiedt. De rechtmatigheid van het handelen van de inspecteur in dit kader moet worden getoetst aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. [2] Het hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inspecteur in dit geval in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld.
Het hof merkt overigens op dat zo belanghebbende bedoelt te stellen dat door de inwerkingtreding van het belastingverdrag met Hong Kong, geen informatie meer mag worden opgevraagd over de jaren voorafgaand aan het jaar 2012, dit belanghebbende niet kan baten. Het belastingverdrag met Hong Kong werkt met ingang van het jaar 2012. Het verdrag zelf biedt dus geen basis voor informatieverstrekking over de jaren 2010 en 2011. Indien het verdrag al zou meebrengen dat niet meer verzocht mag worden om informatie over die jaren, dan heeft het volgende te gelden. De inspecteur heeft aan het [bedrijf 5] informatie gevraagd ten behoeve van de jaren 2010 en 2011. De [bedrijf 5] heeft aan de autoriteiten van Hong Kong echter informatie gevraagd over de jaren 2012 en 2013, ook al worden de jaren 2010 en 2011 in de toelichting wel genoemd. Bijlage 45 bij het verweerschrift dat bij de rechtbank is ingediend betreft een bladzijde 2 van kennelijk de brief van 7 juli 2014 van de belastingdienst in Hong Kong, waarin wordt gemeld dat de informatie voor de jaren 2010 en 2011 niet kan worden verstrekt, omdat het verdrag pas geldt met ingang van 1 januari 2012.
De informatie die uiteindelijk wordt verstrekt door de belastingdienst van Hong Kong heeft deels wel betrekking op 2010 en 2011. Dat heeft te maken met het feit dat het eerste boekjaar van [bedrijf 4] loopt van 24 maart 2010 tot 31 maart 2012. De betreffende jaarstukken die van belang zijn voor het jaar 2012 omvatten dus ook informatie over de jaren 2010 en 2011, maar dat is inherent aan de keuze voor het lange eerste boekjaar. Van de belastingdienst van Hong Kong kan niet worden verlangd dat zij die jaarstukken splitst, zodat alleen informatie over het jaar 2012 zou worden verstrekt. De informatie over de oprichters en de aandeelhouders/bestuurders is uiteraard ook relevant voor de jaren vanaf 2012. De overige informatie ziet niet op de oude jaren. Het hof is dan ook van oordeel dat de door Hong Kong aangeleverde informatie niet in strijd met het belastingverdrag is verstrekt en dus door de inspecteur mag worden gebruikt.
2. Bemiddelingskosten
4.3.
Het hof stelt het volgende voorop ten aanzien van de beoordeling van de zakelijkheid van de bemiddelingskosten. De Hoge Raad heeft in het arrest van 21 september 1994 (ECLI:NL:HR:1994:AA2964) het volgende geoordeeld:
“3.2. Indien vaststaat dat een belastingplichtig lichaam een betaling heeft gedaan zonder dat blijkt van enige tegenprestatie, kan deze uitgave slechts dan tot de kosten van de door de belastingplichtige gedreven onderneming worden gerekend, indien deze aannemelijk maakt dat de uitgave ten behoeve van die onderneming is gedaan. Door in de ten processe geschetste omstandigheden van belanghebbende het bewijs te verlangen dat de betalingen zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming, heeft het Hof derhalve de bewijslast niet onredelijk verdeeld, zodat middel 1, voor zover dit van het tegendeel uitgaat, faalt. Nu het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende voormeld bewijs niet heeft bijgebracht, welk oordeel als van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst, heeft het belanghebbendes standpunt terecht verworpen.”
Voorts heeft de Hoge Raad op dezelfde dag in een andere zaak (ECLI:NL:HR:1994:AA2949) als volgt geoordeeld:
“3.2. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat voornoemde kosten een zakelijk karakter dragen.
3.3.
Vervolgens heeft het Hof - eveneens in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de Inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende heeft bedoeld B te bevoordelen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van belanghebbende door de kosten voor haar rekening te nemen. Het Hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat voor een correctie op dit punt geen plaats is. Het middel, dat zich tegen deze gevolgtrekking keert, slaagt. ’s Hofs oordeel dat de onderhavige uitgaven niet een zakelijk karakter dragen, dwingt immers tot de slotsom dat zij niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht, ook al is niet vastgesteld dat die uitgaven aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen.”
Ten slotte wijst het hof op het zogenoemde renpaarden-arrest van 14 juni 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AB2865), waarin de Hoge Raad als volgt overwoog:
“3.2. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat de kosten van het houden van paarden en het laten deelnemen van deze paarden aan wedstrijden, bezien ook in samenhang met de aanwezigheid van de directeur van belanghebbende bij die wedstrijden en in de businessclub van de drafbaan, op zichzelf beschouwd, op zakelijke gronden zijn gemaakt. Dat de uitgaven, zoals door de Inspecteur gesteld, uitsluitend zijn gemaakt met het oog op de persoonlijke behoeften van de directeur/enig aandeelhouder heeft het Hof niet aannemelijk geacht. Naar het oordeel van het Hof heeft de deelname aan drafwedstrijden op zichzelf echter in slechts beperkte mate tot vergroting van de naamsbekendheid van belanghebbende geleid. Het Hof heeft voorts aannemelijk geacht dat A ook persoonlijk een bijzondere interesse heeft in de paardensport. Uit een en ander heeft het Hof opgemaakt dat tussen de kosten van het houden van paarden en het laten deelnemen van deze paarden aan drafwedstrijden enerzijds en het nut van deze kosten voor de onderneming van belanghebbende anderzijds een zodanige wanverhouding bestaat dat geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden dat de uitgaven ten volle met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn gedaan. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de kosten die een redelijk handelende ondernemer zou hebben moeten maken teneinde de door belanghebbende gerealiseerde en beoogde vergroting van haar naamsbekendheid te realiseren,
f 6658 zouden bedragen.
f 6658 zouden bedragen.
3.3.
Bij de beoordeling van de tegen de in 3.2 vermelde oordelen gerichte klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, nr. 29199, BNB 1995/15, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).
3.4.
De in 3.2 vermelde oordelen moeten aldus worden verstaan dat het Hof op grond van de in zijn uitspraak omschreven wanverhouding die het heeft bevonden tussen de door belanghebbende gemaakte kosten voor het houden van paarden en het laten deelnemen van deze paarden aan drafwedstrijden en het bedrag dat een redelijk handelende ondernemer zou hebben besteed voor het bereiken van een resultaat dat vergelijkbaar is met hetgeen door belanghebbende is gerealiseerd en beoogd, alsmede op grond van de persoonlijke bijzondere interesse van de directeur/ enig aandeelhouder van belanghebbende in de paardensport, tot de gevolgtrekking is gekomen dat de bedoelde kosten niet alleen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn gemaakt, maar ook ter bevrediging van persoonlijke behoeften van de directeur/enig aandeelhouder. Deze oordelen en de daaraan verbonden gevolgtrekking geven, aldus verstaan, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk.
3.5.
Het Hof heeft het gedeelte van de kosten dat niet met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming is gemaakt, gesteld op het gedeelte van de uitgaven dat uitgaat boven hetgeen een redelijk handelende ondernemer, waaronder het Hof kennelijk verstaat een met belanghebbende vergelijkbare vennootschap waarvan het beleid niet mede wordt ingegeven door de persoonlijke behoeften van haar aandeelhouder, zou hebben besteed teneinde een vergroting van naamsbekendheid als door belanghebbende beoogd, te realiseren. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden onderzocht.”
4.4.
Uitgaande van deze rechtspraak, zal het hof beoordelen of tegenover de bemiddelingskosten een reële prestatie van [bedrijf 4] staat.
4.5.
Het hof is van oordeel dat de wijze van totstandkoming, de inhoud en de uitvoering van de overeenkomst tussen belanghebbende en [bedrijf 4] veel vragen oproept.
In de eerste plaats is onduidelijk wie de overeenkomst heeft opgesteld. Zo heeft belanghebbende gesteld dat ene [voornaam 1] de door [bedrijf 4] ondertekende overeenkomst heeft meegenomen naar een bespreking bij de heer [naam 6] . In een brief van 2 april 2014 van de toenmalige gemachtigde [toenmalige gemachtigde] wordt echter gesteld dat de contacten tot eind 2012 liepen met “ [voornaam 2] ” en vanaf 1 januari 2013 met “ [voornaam 1] ”. Het hof acht het opvallend dat de overeenkomst van belanghebbende met [bedrijf 4] zeer grote gelijkenis vertoont met een overeenkomst die belanghebbende op 4 januari 2010 heeft gesloten met [bedrijf 1] . Het hof acht dan ook aannemelijk dat belanghebbende zelf de overeenkomst heeft opgesteld.
Belanghebbende heeft voorts gesteld dat [bedrijf 1] al eerder (dan 31 maart 2010) een overeenkomst met [bedrijf 4] heeft gesloten en dat zij op basis van die ervaringen met [bedrijf 4] in zee is gegaan. Tot de gedingstukken behoort een overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 4] van 31 mei 2012 en facturen van [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] van 20 juni 2012 en 31 december 2012. Dit strookt niet met de stelling van belanghebbende. Daarbij geldt bovendien dat [bedrijf 4] pas is opgericht op 24 maart 2010 en dus niet aannemelijk is dat er voor de datum van de overeenkomst tussen belanghebbende en [bedrijf 4] reeds succesvolle bemiddelingsactiviteiten hebben plaatsgevonden ten behoeve van [bedrijf 1] .
De overeenkomst heeft gelet op paragraaf 3 betrekking op het jaar 2011. Belanghebbende heeft geen duidelijkheid gegeven over de wijze waarop de overeenkomst is verlengd dan wel hoe de vergoeding van € 70.000 voor het jaar 2012 is vastgesteld. Op geen enkele wijze is inzichtelijk gemaakt op welke wijze [bedrijf 4] en belanghebbende contact onderhielden over de voortgang en resultaten van eventuele bemiddelingsactiviteiten. Uit de jaarstukken van [bedrijf 4] over de periode tot en met 31 maart 2012 volgt dat [bedrijf 4] tegenover de consultancy fees van € 577.000 een bedrag van € 564.000 aan uitgaven heeft gedaan (‘Periodical charges’), echter uit de balans blijkt dat het bedrag van € 577.000 nog niet is ontvangen en dat het bedrag van € 564.000 nog niet is betaald. Dit betekent dat feitelijke uitgaven en ontvangsten niet hebben plaatsgevonden. In het jaar erna is het gepassiveerde bedrag alleen nog maar toegenomen. Een en ander roept twijfels op over de vraag of [bedrijf 4] werkelijk activiteiten heeft ontplooid. Het hof acht het overigens opmerkelijk dat de jaarstukken van [bedrijf 4] tevens in euro’s luiden. Belanghebbende heeft daarvoor geen verklaring kunnen geven.
Op twee van de door [bedrijf 4] uitgereikte facturen wordt verwezen naar een overeenkomst van 11 december 2010, terwijl de overeenkomst dateert van 31 maart 2010. Van de twee uitgereikte facturen over het jaar 2011 van in totaal € 235.000 is slechts een bedrag van € 64.000 betaald op 24 augustus 2012. De factuur over het jaar 2012 van € 70.000 is evenmin betaald. In de jaren 2015 tot en met 2018 zijn er nog enkele kleine betalingen gedaan, maar onduidelijk blijft de achtergrond daarvan. Belanghebbende heeft daarover geen duidelijkheid geschapen.
Belanghebbende heeft geen inzicht gegeven in omzet die is gerealiseerd met bemiddelingsactiviteiten van [bedrijf 4] dan wel toezicht dat zij hield op de activiteiten van [bedrijf 4] ten behoeve van haar.
4.6.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat er daadwerkelijk sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen haar en [bedrijf 4] . Het hof acht daarom niet aannemelijk dat de feitelijke betaling van € 64.000 op 24 augustus 2012 een betaling voor bemiddelingsactiviteiten is en dus niet is gedaan voor een reële tegenprestatie. Deze uitgave is – naar het oordeel van het hof – dan ook gedaan op onzakelijke gronden en het hof leidt daaruit af dat zij is gedaan ten behoeve van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder.
3. Vertrouwensbeginsel
4.7.
Belanghebbende heeft zich beroepen op het vertrouwensbeginsel omdat zij de mogelijkheid tot herstel van de discrepanties op de facturen met betrekking tot 2011 tijdens het boekenonderzoek aan de orde heeft gesteld. Door het uitblijven van een reactie van de inspecteur vertrouwt belanghebbende erop dat deze onjuistheden haar niet worden tegengeworpen. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de betreffende gang van zaken geen in rechte te beschermen vertrouwen kan worden ontleend.
4.8.
Het hof is van oordeel dat de inspecteur op geen enkele wijze vertrouwen heeft gewekt dat bij herstel van een eventuele schrijffout op de facturen, hij de aftrek van de bemiddelingskosten zou accepteren. Er zijn vele feiten en omstandigheden die tot het oordeel leiden dat er geen sprake is van zakelijke kosten (zie r.o. 4.5). De inspecteur is daar steeds helder in geweest. Het enkele feit dat hij niet heeft gereageerd op het voorstel van belanghebbende om de schrijffout te herstellen, kan niet tot de conclusie leiden dat bij herstel van die vermeende schrijffout er geen discussie meer zou zijn over de aftrek van de bemiddelingskosten.
4. Vergrijpboete 2011
4.9.
Belanghebbende komt in hoger beroep voor het eerst met de stelling dat zij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Het hof is van oordeel dat het in hoger beroep innemen van dit standpunt – gelet op hetgeen op de zitting bij de rechtbank uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk is gezegd – in strijd is met de goede procesorde. In het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank staat:
“De gemachtigde verklaart:
U vraagt mij naar mijn standpunt met betrekking tot de opgelegde boete indien de rechtbank de inspecteur volgt in zijn standpunt dat de navorderingsaanslag terecht is opgelegd. De boete is in dat geval terecht en naar de juiste hoogte opgelegd. De boete dient echter wel te worden verminderd in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Ik kan mij ermee verenigen dat daarbij hetgeen hiervoor is vastgesteld met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn in verband met de vergoeding van immateriële schade wordt gevolgd.”
4.10.
Indien het hof over de juistheid van de boete zou moeten oordelen, dan is het hof overigens van oordeel dat de inspecteur overtuigend heeft aangetoond dat er geen sprake is van daadwerkelijke bemiddeling door [bedrijf 4] en dat belanghebbende grofschuldig in strijd hiermee kosten ten laste van het resultaat heeft gebracht die in werkelijkheid niet zijn gemaakt. Voor aftrek van deze kosten zijn geen pleitbare argumenten aan te voeren. Van een pleitbaar standpunt kan onder die omstandigheden uiteraard geen sprake zijn.
Tussenconclusie
4.11.
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
Ten aanzien van het griffierecht
4.12.
Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.
Ten aanzien van de proceskosten
4.13.
Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene Pro wet bestuursrecht.
5.Beslissing
Het hof:
- verklaart het hoger beroep ongegrond;
- bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door T.A. Gladpootjes, voorzitter, A.J. Kromhout en M. Ferrier, in tegenwoordigheid van E.A.D. Dockx, als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2025 en een afschrift van de uitspraak is op die datum in Mijn Rechtspraak geplaatst.
De griffier, De voorzitter,
E.A.D. Dockx T.A. Gladpootjes
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
(Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
de dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.