ECLI:NL:GHSHE:2025:2680 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Non-conformiteit van handdesinfectiemiddelen en ontbindin...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.308.064/01

arrest van 30 september 2025

in de zaak van

DK Trade Company B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als DK Trade,

advocaat: mr. R.R.E. Roosjen te Amsterdam,

tegen

Docmorris N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als DocMorris,

advocaat: mr. N.E. Kuijer te Amsterdam.

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 10 mei 2022, 26 maart 2024 en 11 februari 2025 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/286786 / HA ZA 20-647 gewezen vonnis van 1 december 2021.

11.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 11 februari 2025;
het bericht van partijen van 10 maart 2025 dat zij eenstemmig verzoeken om een akte te mogen nemen naar aanleiding van rov. 9.41 in het tussenarrest van 11 februari 2025;
de akte van DK Trade met producties;
de antwoordakte van DocMorris met producties.

DK Trade heeft bezwaar gemaakt tegen randnummers 1.1 t/m 3.3 en 6.1 t/m 6.2 van de antwoordakte van DocMorris. DocMorris heeft hierop gereageerd. Het hof heeft partijen daarop laten weten dat in het arrest zal worden beslist op het bezwaar van DK Trade.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

12.De verdere beoordeling

12.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof (kort samengevat) geoordeeld dat op 23 april 2020 een koopovereenkomst tussen DK Trade en DocMorris voor 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen tot stand is gekomen voor een prijs van € 2,50 per stuk (rov. 9.36). Voorts heeft het hof overwogen dat het debat tussen partijen omtrent de hoogte van de schade nog onvoldoende was uitgekristalliseerd (rov. 9.41). Partijen hebben vervolgens aktes genomen.

Bezwaar DK Trade

12.2.

Voor zover door DK Trade bezwaar is gemaakt tegen de randnummers 1.1 t/m 3.3 en 6.1 t/m 6.2 van de antwoordakte en zij het hof heeft verzocht de antwoordakte wat dat betreft buiten beschouwing te laten, passeert het hof dat bezwaar voor zover DocMorris haar standpunt in de akte heeft toegelicht in lijn met de twee-conclusie-regel. Op nieuwe stellingen of standpunten van DocMorris die geen betrekking hebben op de hoogte van de schade, zal het hof evenwel geen acht slaan. In zoverre is het bezwaar van DK Trade gegrond. Als gevolg van deze beslissing van het hof is geen sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor en leidt een en ander ook niet tot onnodige vertraging.

Non-conformiteit?

12.3.

DocMorris heeft aangevoerd dat de producten die DK Trade heeft aangeboden non-conform waren, in die zin dat de producten niet geschikt waren voor verkoop op de Duitse markt. DK Trade had als professionele en verantwoordelijke partij ervoor moeten zorgen dat de producten over een toelating beschikten om op de markt te kunnen worden verhandeld. Bovendien beschikten de producten niet over het juiste etiket. Vast staat dat de producten ten tijde van het aanbieden van de producten door DK Trade en de leveringsdata uit het initiële leverschema, niet over de vereiste toelatingen beschikten, zo betoogt DocMorris verder. De toelatingen zijn respectievelijk pas op 5 juni 2020, 17 juni 2020 en 5 oktober 2020 verkregen. DK Trade had dus de koopovereenkomst niet kunnen nakomen, omdat de producten niet door haar in de handel gebracht mochten worden (althans niet voor 17 juni 2020 respectievelijk 5 oktober 2020). Daarom is er geen toerekenbare tekortkoming aan de zijde van DocMorris en rust er op DocMorris geen schadevergoedingsplicht, aldus nog steeds DocMorris.

12.4.

Voor zover door DocMorris in haar akte na tussenarrest als stelling naar voren is gebracht dat DK Trade op grond van artikel 3, onder (i), (j) en (p) van de Biocidenverordening als verantwoordelijke voor het in de handel brengen van de desinfecterende handgels verplicht was om er zorg voor te dragen dat de producten verkocht mochten worden op de EU-markt, geldt dat DocMorris deze stelling niet eerder naar voren heeft gebracht in deze procedure. Het hof gaat hieraan dan ook voorbij.

12.5.

Het hof oordeelt verder als volgt. Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW moet een afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. In lid 2 van dit artikel is onder meer bepaald dat een zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Lid 5 van artikel 7:17 BW bepaalt dat als het gebrek de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs kon zijn, de koper zich niet op de non-conformiteit kan beroepen. Voor het antwoord op de vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, is niet alleen van belang van welke eigenschappen de verkoper is uitgegaan en hetgeen hij daarover aan de koper heeft meegedeeld, maar ook wat de koper ten tijde van sluiten van de koopovereenkomst wist dan wel redelijkerwijs had kunnen weten (HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295). Aan de hand van de Haviltex-maatstaf (vgl. rov. 6.5 en 9.7 in de eerdere tussenarresten) zal moeten worden beoordeeld of de producten aan de tussen partijen op 23 april 2020 tot stand gekomen koopovereenkomst beantwoorden.

12.6.

Voor zover door DocMorris in haar akte nu het standpunt wordt ingenomen dat de producten volgens het initiële leverschema zoals dat tussen Holt en DocMorris was afgesproken, DocMorris noemt hierbij 11 mei 2020 – 12 juni 2020, in Rotterdam zouden worden geleverd, betreft ook dit een nieuwe stelling. DocMorris heeft in deze procedure nadrukkelijk het standpunt ingenomen dat in de relatie DK Trade - DocMorris niet relevant is welk leverschema met Holt was afgesproken (nr. 5.58 memorie van antwoord).

12.7.

Wat hier verder ook van zij, uit het e-mailbericht van 23 april 2020 (of uit enig ander gegeven) volgt niet dat DK Trade de (resultaats)verplichting op zich heeft genomen dat de producten volgens een vast afgesproken leverschema in Rotterdam zouden worden geleverd. Het hof heeft vastgesteld als feit in deze procedure dat door [persoon C] namens DocMorris wel is verzocht om het originele leverschema (zoals overeengekomen met Holt) zoveel als mogelijk aan te houden (rov. 9.12 tussenarrest 11 februari 2025), maar niet is gebleken dat DK Trade op 23 april 2020 (of op enig ander moment) de (resultaats)verbintenis op zich heeft genomen dat de producten volgens een vast leverschema (of het tussen DocMorris en Holt afgesproken leverschema) zouden worden geleverd. Uit het e-mailbericht van 23 april 2020 blijkt dat DK Trade van plan was om via drie
“shippings”de 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen vanuit China te verschepen, waarbij de aankomstdatum van de eerste lading in Rotterdam waarschijnlijk (
“most likely”) 29 mei 2020 zal zijn. Voor de andere twee ladingen wordt nog geen aankomstdatum vermeld (
“to be updated”) (rov. 6.1.15 tussenarrest 26 maart 2024).

Uit het e-mailbericht van 23 april 2020 en de nadien tussen partijen gevoerde correspondentie volgt veeleer dat DK Trade (op verzoek van DocMorris) zich zou inspannen om de producten zo snel als mogelijk vanuit China naar Nederland te laten verschepen (vgl. bijvoorbeeld rov. 6.1.21 tussenarrest 26 maart 2024). Dit past bovendien binnen de uitzonderlijke situatie bij het begin van de COVID-19 pandemie, waarbij er een tekort was aan handdesinfectiemiddelen en DocMorris geïnteresseerd was in (een substantiële hoeveelheid) handdesinfectiemiddelen (vgl. rov. 6.7 tussenarrest 26 maart 2024).

12.8.

In het tussenarrest van 11 februari 2025 heeft het hof in de rechtsoverwegingen

9.28 - 9.30

onder het kopje
“De inhoud van de producten, de etikettering en verkoopbaarheid op de Duitse markt”het volgende overwogen:

“9.28. [persoon C] heeft als getuige verklaard over de bijeenkomst op 23 april 2020 dat DocMorris haar bedenkingen had over het product en over de deugdelijkheid van het product op de markt. Volgens [persoon C] wees [persoon D] erop dat het product niet in het verkeer goedgekeurd zou worden. [persoon D] heeft als getuige verklaard dat hij aanwezig was op 23 april 2020 om het product waar het concreet om ging in ogenschouw te nemen en te beoordelen. [persoon D] heeft het etiket bekeken en was er door verrast, omdat de receptuur niet klopte. Het alcoholische gehalte was te laag; het zou bij minstens 80% moeten liggen en dat was minder. Bovendien moest het bestanddeel alcohol in volume worden aangegeven en het was in gram aangegeven en er stond niet bij waar dat betrekking op had. De certificaten ontbraken van de firma’s die de analyses hadden uitgevoerd. Er waren drie of vier verdere punten die niet juist waren. De conclusie van [persoon D] was dat het product zo niet op de markt gebracht kon worden. Ook [persoon E] heeft verklaard dat op de meeting aan de orde is gekomen dat het alcoholpercentage niet goed was; bovendien was er iets mis met het label en de certificering.

9.29.

Het e-mailbericht van 23 april 2020 van [persoon A] bevat de volgende mededelingen over het product: “Viprotect 75% Ethanol Händedesinfektionsmittel”. Voorts wordt vermeld: “certification as listed in product sheet (in particular EN 14476 “conditionally viricidal”) before goods arrive” en “75% alcohol solution tested by independent notified body e.g. SGS each batch (batch=shipping)”. Op 24 april 2020 stuurt [persoon A] het testrapport van het door DK Trade aangeboden Viprotect.

Het hof stelt vast dat, indien tijdens de bijeenkomst aan de orde is geweest dat het alcoholgehalte sowieso te laag was, maar minstens 80% diende te zijn, de berichten van DK Trade hier niet op aansluiten. In het geval dit op de bijeenkomst zo aan de orde zou zijn geweest, valt niet goed in te zien dat DK Trade diezelfde dag alsnog in haar e-mailbericht een product met 75% in plaats van 80% alcoholpercentage noemt. De getuigenverklaring van [persoon D] dat hij het e-mailbericht van 23 april 2020 vluchtig heeft doorgekeken, maar dat hij niet heeft gereageerd omdat hij wachtte op informatie waarom hij had verzocht (zoals ontbrekende certificaten) en dat die informatie er niet in stond, is niet toereikend. Niet valt in te zien welke informatie DocMorris in dat geval verder nog wenste of waarom het zin had de contacten met DK Trade voort te zetten, aangezien evident (in de visie van DocMorris) de receptuur van het door DK Trade aangeboden product niet klopte en dus niet verkoopbaar was op de Duitse markt.

9.30.

Verder blijkt uit de ‘Proforma invoice’ tussen Jiangsu Minnuo Groep Co, Ltd (als verkoper) en Holt (als koper) dat het bij de eerdere overeenkomst tussen Holt en DocMorris ging om 1.000.000 stuks 500 ml 75% Hand Sanitizer (rov. 6.1.6). Hieruit volgt dat DocMorris eerder bij Holt dus kennelijk handdesinfectiemiddelen met een alcoholpercentage van 75% had besteld. Zoals hiervoor vastgesteld had DocMorris vertrouwen dat de producten die ze bij Holt had besteld in orde waren en ging DocMorris ervan uit dat de producten toelaatbaar waren binnen de EU en verkoopbaar waren in Duitsland. DK Trade heeft naar voren gebracht dat het product in ieder geval de certificeringen EN14476 en EN1500 zou krijgen, gelijk aan hetgeen DocMorris eerder met Holt had afgesproken. Ook de etikettering, gelijksoortig aan hetgeen DK Trade DocMorris aanbood, was geen probleem ten tijde van de deal met Holt. Onder deze omstandigheden behoefde DK Trade er voorafgaand aan de bespreking niet op bedacht te zijn dat voor DocMorris op 23 april 2020 de certificeringen, de etikettering, de inhoud van het product en de toelaatbaarheid en verkoopbaarheid op de Duitse markt nog ter discussie zou staan. De vraag of door DocMorris op de bijeenkomst van 23 april 2020 aan DK Trade voldoende duidelijk is gemaakt dat deze of andere onderdelen voorwaarde zouden zijn om zich te binden aan een koopovereenkomst, beantwoordt het hof ontkennend, nu uit de e-mailberichten van DK Trade volgt dat zij dit niet zo heeft begrepen. Het had op de weg van DocMorris gelegen om deze voorbehouden, die volgens DocMorris van cruciaal belang waren voor haar, na het mailbericht van 23 april 2020 direct schriftelijk aan DK Trade mede te delen. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft DK Trade er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat op 23 april 2020 mondeling een koopovereenkomst voor (in totaal) 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen tot stand was gekomen. Dat op 4 mei 2020 door DK Trade in een e-mailbericht nog wordt ingegaan op de samenstelling en compliance van de producten doet aan het voorgaande niet af.”

12.9.

Voor zover DocMorris heeft verzocht om op voormelde overwegingen terug te komen, ziet het hof daarvoor geen aanleiding, nu niet is gesteld of gebleken dat de overwegingen berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van DocMorris gelegen om haar (in deze procedure gestelde) voorbehouden (de certificeringen, de etikettering, de inhoud van het product en de toelaatbaarheid en verkoopbaarheid op de Duitse markt) na het e-mailbericht van 23 april 2020, welk bericht kan worden beschouwd als het vastleggen van de mondelinge koopovereenkomst tussen partijen, direct schriftelijk aan DK Trade mede te delen. Nu zij dit heeft nagelaten is op 23 april 2020 een koopovereenkomst tot stand gekomen voor (in totaal) 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen. Het hof zal, in het licht van de gemaakte afspraken tussen partijen, beoordelen of de producten aan de overeenkomst beantwoorden.

12.10.

DK Trade heeft in haar e-mailbericht van 23 april 2020, waarin zij de afspraken van partijen heeft vastgelegd, medegedeeld dat zij ervoor zou zorgdragen dat de producten zouden beschikken over
“certification as listed in product sheet (in particular EN 14476 “conditionally viricidal”) before first goods arrive”en dat de producten
“75% alcohol solution tested by independent notified body e.g. SGS for each batch (batch=shipping)”. Voorts is van belang dat op 23 april 2020 DK Trade ervan uitging dat de 75% Viprotect producten, die eerder door Holt aan DocMorris waren verkocht en waarvoor DK Trade als leverancier zou optreden, door DocMorris tijdens de bijeenkomst op 23 april 2020 waren goedgekeurd. Op 24 april 2020 stelt DK Trade DocMorris op de hoogte van het bericht van het lab “regarding test planning”. Door het lab is gemeld: “
for your products Viprotect liquid and Viprotect Gel, the EN 14476 test reports supporting your 15 s claim “Limited virucidal” as required for enveloped viruses like Corona, HIV and influenza has been emailed to you earlier today.”(rov. 6.1.16 tussenarrest 26 maart 2024).

12.11.

Zoals het hof in rechtsoverweging 9.30 van het tussenarrest van 11 februari 2025 heeft overwogen, behoefde DK Trade er voorafgaand aan de bespreking op 23 april 2020 niet op bedacht te zijn dat voor DocMorris op 23 april 2020 de certificeringen, de etikettering, de inhoud van het product en de toelaatbaarheid en verkoopbaarheid op de Duitse markt nog ter discussie zou staan. De vraag of door DocMorris op de bijeenkomst van 23 april 2020 aan DK Trade voldoende duidelijk is gemaakt dat deze of andere onderdelen voorwaarde zouden zijn om zich te binden aan een koopovereenkomst, heeft het hof ontkennend beantwoord, nu uit de e-mailberichten van DK Trade volgt dat zij dit niet zo heeft begrepen en op grond van die e-mailberichten van DK Trade ook DocMorris redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat DK Trade ervan uitging dat de gebondenheid van DocMorris aan de koopovereenkomst onvoorwaardelijk was. Gelet daarop had DocMorris DK Trade onverwijld na ontvangst van de hiervoor bedoelde e-mailberichten van DK Trade moeten laten weten dat haar contractuele gebondenheid nog een voorwaardelijke was. Dat heeft zij nagelaten. In de relatie DK Trade – DocMorris gold DocMorris bovendien als de partij die ten tijde van sluiten van de koopovereenkomst met DK Trade wist, dan wel redelijkerwijs had kunnen weten, wat de status was van de 75% Viprotect producten en of deze producten toelaatbaar en verkoopbaar waren op de Duitse markt.

12.12.

Dat tijdens de meeting op 23 april 2020 niet is gesproken over het voldoen van de producten aan de Biocidenverordening en/of de Vrijstelling wordt bevestigd door het feit dat [persoon C] op 1 mei 2020 een korte tussenvraag stelt waarin hij dit aan de orde stelt. Het had voor de hand gelegen dat indien daarover tussen partijen al eerder was gesproken, dit uit de contacten op of direct na 23 april 2020 tussen DK Trade en DocMorris was gebleken. Op 1 mei 2020 zijn kennelijk bedenkingen aan de zijde van DocMorris ontstaan over de toelaatbaarheid en verkoopbaarheid van de producten, naar aanleiding van een bericht van de Duitse advocaat van DocMorris (rov. 6.1.24 tussenarrest 26 maart 2024). Op 1 mei 2020 vraagt [persoon C] aan [persoon A] : “
sind die Wirkstoffhersteller (v.a. Ethanol & Glycerin) nach Art. 95 der BiozidVO bei der BAuA gelistet?”.Daarop wordt door [persoon A] ontkennend geantwoord als volgt:
Nein, haben eine Ausnahmegenehmigung bei Baua angefragt für die ersten 3 Container basiert auf EN Testergebnissen. Alle weiteren werden nach WHO Rezeptur produziert und sind somit vorläufig von der BiozidVO ausgenommen.”(rov. 6.1.25 tussenarrest 26 maart 2024). Op 5 mei 2020 meldt [persoon A] aan [persoon C] per e-mail:
“Please see in attachment the final label of 80% alcohol (v/v) product following WHO guideline. Label design is according to BAuA guideline; please check if any amendments have to be made (also following CLP guidelines). We double checked today with BAuA this morning; the exemption of BiozidVO applies for EU companies. The distributing company which sells the goods into the German market has to be written on the label.”(rov. 6.1.27 tussenarrest 26 maart 2024).

12.13.

Door DocMorris is in het kader van de non-conformiteit niet aangevoerd dat de producten niet aan de mededelingen van DK Trade in het e-mailbericht van 23 april 2020 voldoen. Dat DocMorris los van de mededelingen van DK Trade in het e-mailbericht van 23 april 2020 er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat DK Trade ervoor zou zorgen dat de 75% Viprotect producten voldeden aan artikel 95 Biocidenverordening heeft DocMorris onvoldoende gemotiveerd. Naar aanleiding van de vraag van DocMorris van 1 mei 2020 (en dus ná het sluiten van de koopovereenkomst op 23 april 2020) of de leverancier beschikte over een artikel 95 listing van de Biocidenverordening heeft DK Trade deze procedure wel in gang gezet. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat DK Trade dit deed omdat ook zij ervan uitging dat het beschikken over die listing een voorwaarde was in de koopovereenkomst en ook niet dat DK Trade daarmee tegenover DocMorris alsnog de verplichting op zich heeft genomen dat de 75% Viprotect producten bij het moment van aflevering zouden voldoen aan artikel 95 Biocidenverordening. Voorts heeft DK Trade besloten om de nog niet geproduceerde 350.000 producten volgens de WHO-formule te laten produceren, hetgeen leidde tot een verhoging van het alcoholpercentage naar 80% (productie 36 bij akte DK Trade). Ook daaruit kan niet worden afgeleid dat DK Trade een verbintenis op zich heeft genomen zoals door DocMorris wordt aangevoerd.

12.14.

Uit het dossier blijkt voorts dat de eerste lading 151.200 producten Viprotect handdesinfectiemiddelen 75% op 3 juni 2020 in Rotterdam is aangekomen (productie 57 bij akte). De tweede lading 161.280 producten Viprotect handdesinfectiemiddelen 80% is op 19 juni 2020 in Rotterdam aangekomen (productie 58 bij akte), terwijl de derde lading 80.640 producten Viprotect handdesinfectiemiddelen 80% op 9 juli 2020 in Rotterdam is aangekomen (productie 59 bij akte DK Trade). Dat de verschillende ladingen op de hiervoor genoemde respectievelijke data zijn aangekomen in Rotterdam is door DocMorris niet, althans onvoldoende, weersproken.

12.15.

Op 5 juni 2020 heeft de European Chemicals Agency (hierna: ECHA) de Chinese fabrikant van de Viprotect handdesinfectiemiddelen het volgende bericht:
“The outcome of the assessment is that your application for inclusion in the Article 95 list is approved.”en
“In accordance with Article 95(1) of the Biocidal Products Regulation, this decision supports your inclusion in the active substances and suppliers list (Article 95 list), published on ECHA’s website.”(productie 40 DK Trade). Vervolgens zijn de Viprotect handdesinfectiemiddelen 75% op 17 juni 2020 en de Viprotect handdesinfectiemiddelen 80% op 5 oktober 2020 door DK Trade bij het Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAuA) geregistreerd (productie 41 DK Trade). Hieruit volgt, aldus de door DK Trade geraadpleegde expert, dat door de toevoeging van de producent aan de Artikel-95 lijst de handdesinfectiemiddelen (zowel de 75% als de 80%) voldoen aan artikel 95 van de Biocidenverordening (
“compliant”). De producten waren ook (met ingang van de data van registratie) verkoopbaar op de Duitse markt (productie 39 DK Trade). Dit is niet, althans onvoldoende, door DocMorris betwist.

12.16.

Uit de mededelingen van DK Trade in het e-mailbericht van 23 april 2020 onder het kopje
“Security”waarbij DK Trade heeft vermeld
“certification as listed in product sheet (in particular EN 14476 “conditionally viricidal”) before first goods arrive”en dat de producten
“75% alcohol solution tested by independent notified body e.g. SGS for each batch (batch=shipping)”leidt het hof af dat DK Trade haar wederpartij DocMorris hiermee comfort wenste te bieden, gelet op de eerder misgelopen deal met Holt. DK Trade heeft aangevoerd dat zij hetzelfde aanbood als Holt richting DocMorris had aangeboden. Deze mededelingen van DK Trade plaatst het hof binnen het kader van de algemene mededeling van DK Trade dat sprake was van een mondelinge tot stand gekomen overeenkomst, waarbij
“all parties are aware that this points are based on oral agreements made during the first meeting at DocMorris”en “
Execution and details might differ but general intention persists. Both parties will do their best endeavors to find for any problem a suitable and reasonable solution in favor for a sustainable long term business relationship.”. In het licht van deze mededelingen is begrijpelijk dat DK Trade zich, na vragen van DocMorris waaruit volgens DK Trade bleek dat DocMorris haar interne due dilligence niet goed had uitgevoerd, onverplicht heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat de producten door DocMorris zo snel als mogelijk na aankomst in Europa door DocMorris zouden kunnen worden verkocht op de Duitse markt. DK Trade heeft haar Chinese fabrikant aangemeld bij ECHA en heeft, alhoewel DocMorris toen al had afgezegd, alsnog zorggedragen voor registratie bij BAuA.

12.17.

Ten aanzien van de eerste lading (75% Viprotect handdesinfectiemiddelen) geldt dat bij aankomst in Rotterdam op 3 juni 2020 de producten nog niet toelaatbaar waren volgens de ECHA en verkocht/verhandeld konden worden op de Europese markt. Deze tijdelijke verhindering is evenwel opgeheven met de toevoeging van de Chinese fabrikant aan de artikel-95 lijst op 5 juni 2020. Ten aanzien van de tweede en de derde lading (80% Viprotect handdesinfectiemiddelen) geldt, gelet op de aankomstdata van respectievelijk 19 juni 2020 en 9 juli 2020, dat de handdesinfectiemiddelen voldeden aan artikel 95 van de Biocidenverordening.

12.18.

De omstandigheid dat de 151.200 producten Viprotect handdesinfectiemiddelen 75% op 3 juni 2020 nog niet beschikten over de toelating levert dan ook geen tekortkoming aan de zijde van DK Trade in de nakoming van de koopovereenkomst jegens DocMorris op. Het hof merkt hierbij nog op dat de producten op 5 juni 2020 wel over deze toelating beschikten.

12.19.

Over de vereiste registratie bij de BAuA is bovendien door de Duitse expert het volgende opgemerkt:
“The placing on the market of the products Viprotect Liquid and Viprotect 80% (…) by a customer would currently be possible at any time without any problems. The customer would only have to register online with the BAuA in accordance with the German Biocides Notification Ordinance. This takes a maximum of 15 minutes and is free of charge.”

Dat tussen partijen is afgesproken dat het DK Trade zou zijn die zorg zou dragen voor de registratie bij de BAuA blijkt niet uit de gewisselde correspondentie tussen partijen. DocMorris heeft in deze procedure aangevoerd dat zijzelf (ook) zorg diende te dragen voor registratie (spreekaantekeningen DocMorris bij de rechtbank pagina 9). Ook daarom kan ook niet worden aangenomen dat bij niet handelen van DK Trade op dit punt DK Trade tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. DK Trade is, na de afzegging van DocMorris op 7 mei 2020, wel overgegaan tot registratie, namelijk op respectievelijk 17 juni 2020 voor de 75% Viprotect handdesinfectiemiddelen en 5 oktober 2020 voor de 80% Viprotect handdesinfectiemiddelen. Dit kan evenwel worden beschouwd als schadebeperkend handelen van DK Trade omdat de producten op die manier konden worden verkocht op de Duitse markt. In ieder geval geldt dat de door DK Trade verrichte registratie op 17 juni 2020 en 5 oktober 2020 bij de BAuA geen tekortkoming kan opleveren van DK Trade, nu niet is komen vast te staan dat deze verplichting voor DK Trade voortvloeide uit de tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst.

Tekortkoming

12.20.

Zoals het hof heeft overwogen in het tussenarrest van 11 februari 2025 is op 23 april 2020 een koopovereenkomst tot stand gekomen, waarbij DocMorris 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen heeft gekocht van DK Trade (rov. 9.36 tussenarrest 11 februari 2025). Op 3 augustus 2020 heeft DK Trade DocMorris gesommeerd tot betaling van het bedrag van € 982.800,- binnen vijf dagen voor de 393.120 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen die zijn verscheept en die op dat moment lagen opgeslagen in een opslagruimte. DocMorris heeft niet betaald en wenste de goederen ook niet af te nemen, zo heeft zij in haar brief van 24 augustus 2020 laten weten. Bij brief van 25 september 2020 heeft DK Trade aangedrongen op betaling van € 982.800,-, alsmede dat DocMorris de bestelling zou afnemen. Op 7 oktober 2020 heeft DocMorris nogmaals geweigerd te betalen en bleek DocMorris niet bereid de bestelling af te nemen. Daarmee is DocMorris tekortgeschoten in haar afname- en betalingsverplichtingen uit de overeenkomst en is sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van DocMorris.

Verzuim

12.21.

Op 3 augustus 2020 heeft DK Trade DocMorris bij ingebrekestelling aangemaand tot nakoming onder de overeenkomst ter zake van de resterende 393.120 stuks Viprotect producten binnen vijf dagen. DocMorris heeft geen gehoor gegeven aan deze aanmaning en heeft geweigerd de producten af te nemen. Dat betekent dat DocMorris op grond van artikel 6:82 lid 1 BW met ingang van 8 augustus 2020 in verzuim is geraakt.

Ontbinding

12.22.

Ingevolge artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van haar verbintenissen de andere partij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. De ontbinding kan ook door de rechter worden uitgesproken (artikel 6:267 lid 2 BW). Deze ontbinding zal het hof uitspreken in dit arrest, nu niet is aangevoerd of gebleken dat de tekortkoming van DocMorris de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

12.23.

Artikel 6:271 BW bepaalt dat een ontbinding de partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor de nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Nu DocMorris steeds heeft ontkend een koopovereenkomst te hebben gesloten met DK Trade, DocMorris niets heeft betaald en de handdesinfectiemiddelen niet heeft afgenomen, en er dus in zoverre geen sprake is geweest van enige nakoming door DocMorris, ontstaan door de gerechtelijke ontbinding geen verbintenissen tot ongedaanmaking jegens DK Trade.

Causaal verband

12.24.

Anders dan door DocMorris is aangevoerd, bestaat tussen de tekortkoming van DocMorris en de door DK Trade geleden schade causaal verband. De weigering van DocMorris om te voldoen aan haar betalings- en afnameverplichtingen heeft tot gevolg gehad dat DK Trade schade heeft geleden. Die schade is niet ontstaan doordat, zoals DocMorris heeft aangevoerd, de producten niet verhandelbaar waren.

Tussenconclusie

12.25.

De vorderingen van DK Trade onder (primair) II sub a, b en c zijn toewijsbaar. DocMorris is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met DK Trade op 23 april 2020 gesloten koopovereenkomst voor 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen. Voorts is DocMorris aansprakelijk voor de door DK Trade geleden en te lijden schade, welke is en zal ontstaan als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door DocMorris. Het hof zal de koopovereenkomst gerechtelijk ontbinden bij dit arrest. Ten slotte vordert DK Trade schadevergoeding. De omvang van de door de wanprestatie verschuldigde schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar te vergelijken, enerzijds de hypothetische situatie waarin DK Trade zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming, en anderzijds, de feitelijke situatie waarin DK Trade na de ontbinding van de overeenkomst verkeert (vgl. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402). Bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding is tussen partijen niet in geschil dat de 393.120 stuks handdesinfectiemiddelen een houdbaarheidsdatum hebben van twee jaar na productiedatum. Dat betekent dat de handdesinfectiemiddelen niet meer verkocht kunnen worden (op de EU-markt) en derhalve op dit moment, en dus ten tijde van het uitspreken van de ontbinding door het hof, geen waarde meer vertegenwoordigen.

Schade nakoming koop en gederfde winst

12.26.

Het hof begrijpt de eerste schadevordering van DK Trade aldus dat DK Trade onderscheid maakt tussen de 393.120 stuks Viprotect producten die zijn verscheept vanuit China en zijn opgeslagen en de 106.880 stuks Viprotect producten die DK Trade, als gevolg van de mededeling van DocMorris op 7 mei 2020, heeft weten te annuleren.

De verscheepte 393.120 stuks Viprotect producten

12.27.

Voor wat betreft de schadepost ter zake van de 393.120 stuks Viprotect producten gaat DK Trade uit van de verkoopprijs die zij had afgesproken met DocMorris, te weten

€ 2,50 per stuk. Dit leidt tot een bedrag van € 982.800,- (€ 2,50 x 393.120 = € 982.800,-). DK Trade voert ten aanzien van deze schadepost aan dat DK Trade € 673.017,61 aan kosten heeft gemaakt zodat een bedrag van € 309.782,39 aan gederfde winst resteert (nr. 30 akte DK Trade). In totaal leidt dat tot een bedrag aan schade van € 982.800,- (€ 673.017,61 +

€ 309.782,39 = € 982.800,-).

12.28.

Zoals hiervoor onder rov. 12.25 is overwogen, zijn de 393.120 stuks Viprotect producten niet meer verkoopbaar omdat de houdbaarheidsdatum is verstreken. Het hof begrijpt dat DK Trade haar geleden schade begroot op de verkoopprijs van de 393.120 stuks. Omdat de waarde van de producten waarmee DK Trade blijft zitten op het moment dat het hof de gerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst uitspreekt nihil bedraagt, is de schade niet gelijk aan de kostprijs, zoals DocMorris lijkt te betogen, maar is de schade gelijk aan de verkoopopbrengst die DK Trade bij correcte nakoming door DocMorris zou hebben ontvangen. De omvang van deze schadepost bedraagt derhalve € 982.800,-. Voor zover door DocMorris is betwist dat DK Trade kosten heeft gemaakt (het bedrag van

€ 673.016,61), zijn deze betwistingen ten aanzien van deze schadepost in zoverre niet relevant omdat de schade niet gelijk is aan de kostprijs, maar aan de verkoopopbrengst. Die verkoopopbrengst wordt in deze zaak bepaald door de met DocMorris overeengekomen koopprijs. De omvang van de kosten die zijn gemoeid met het aan DocMorris kunnen leveren van de producten behoort in de onderlinge verhoudingen tussen DK Trade en DocMorris tot het ondernemersrisico van DK Trade. Realiter zal DK Trade die kosten voldoen uit de van DocMorris te verkrijgen koopprijs, en wat daarvan resteert na aftrek van de kosten is de aan DK Trade toekomende winst. Dit rechtvaardigt dat DK Trade tegenover DocMorris aanspraak maakt op de koopprijs voor de totale leverantie van 393.120 stuks.

De geannuleerde 106.880 stuks Viprotect producten

12.29.

Als gevolg van de afzegging door DocMorris op 7 mei 2020 heeft DK Trade haar order bij de Chinese fabrikant weten te annuleren ten aanzien van 106.880 stuks Viprotect producten. DK Trade heeft haar winstmarge over de 106.880 stuks berekend op basis van de verkoopprijs van € 2,50 ter zake van de verscheepte producten minus de kostprijs van de verscheepte producten. DK Trade komt dan op een winstmarge van € 0,79 per stuk en vordert een gederfde winst over de geannuleerde 106.880 stuks van € 84.435,20.

12.30.

Als feit is in deze procedure komen vast te staan dat DK Trade op enig moment de productie en verzending van 106.880 producten heeft gestopt (rov. 6.1.29 tussenarrest 26 maart 2024). Daarmee heeft zij in zoverre voldaan aan haar verplichting tot schadebeperking. DocMorris heeft de hoogte van de door DK Trade becijferde winstmarge onvoldoende betwist. Voor zover DocMorris opmerkingen heeft gemaakt over de door DK Trade gestelde kosten ter zake van de wel verscheepte producten leest het hof daarin niet een voldoende, concrete betwisting van de door DK Trade gestelde gederfde winst ten aanzien van de 106.880 producten. De schadepost gederfde winst ter hoogte van € 84.435,20 komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.

Schade als gevolg van de wanprestatie

12.31.

DK Trade heeft in de memorie van grieven aangevoerd dat overeengekomen was tussen partijen CIF levering in de haven van Rotterdam. Wanneer DocMorris de koopovereenkomst zou zijn nagekomen, had zij de drie daadwerkelijk in de haven van Rotterdam aangekomen ladingen (in totaal 393.120 producten) moeten afhalen in de haven van Rotterdam. Alle kosten die daarna gemaakt zijn (invoerrechten, kosten van overslag en vervoer), komen mitsdien voor rekening van DocMorris. DK Trade heeft extra kosten moeten maken omdat de producten opgeslagen moesten worden. Dit is in eerste instantie in Nederland gebeurd (in Badhoevendorp/Nieuw-Vennep) en daarna in Duitsland. Aangezien het vloeibaar handdesinfectiemiddel was verpakt in 500 ml flessen (grootverpakking) die bestemd waren om gebruikt te worden door medische afnemers, konden de producten niet op de gewone markt verkocht worden. Op de gewone (massa)markt werden kleinere verpakkingen verkocht in de vorm van handgel (en niet vloeibaar). Ingangen bij medische afnemers (zoals ziekenhuizen en verzorgingstehuizen) had DK Trade niet. De producten zijn niet langer meer verkoopbaar vanwege de houdbaarheid en dienen vernietigd te worden omdat ze geen gewoon afval betreffen. Een aanzienlijk deel van de kosten betreft facturen die DK Trade niet tijdig kon betalen. Op verzoek van DK Trade is een deel van de kosten daarom aan DK Food Products gefactureerd en door DK Food Products voorgeschoten. Door DK Trade, noch door DK Food zijn andere producten in China besteld, met de boot aangeleverd in Rotterdam en in eerste instantie in Badhoevedorp/Nieuw Vennep opgeslagen en daarna voor goedkopere opslag naar Duitsland vervoerd.

12.32.

In de akte na tussenarrest heeft DK Trade de feitelijke goederenstromen van de drie leveringen nader onderbouwd, te weten (i) 151.200 Viprotect 75% handdesinfectiemiddelen in drie containers, (ii) 161.280 Viprotect 80% handdesinfectiemiddelen in vier containers en (iii) 80.640 stuks Viprotect 80% in twee containers. Met de producties 57-59 heeft DK Trade deze goederenstromen toegelicht, terwijl zij voorts heeft aangegeven welke facturen betrekking hebben op ieder vervoer en de noodzakelijke transportbewegingen. DK Trade heeft herhaald dat op basis van de Incoterm de kosten voor de producten vanaf het moment van aankomst in Rotterdam voor rekening van DocMorris zouden zijn geweest (het lossen, inklaren en de verdere doorvoer naar de eindbestemming). DK Trade heeft onverwachts en op korte termijn (nood)maatregelen moeten nemen en capaciteit voor transport en opslag moeten regelen tijdens de COVID-19 pandemie en de als gevolg daarvan geldende lockdowns en andere overheidsrestricties in zowel Nederland als Duitsland. Door de beperkt beschikbare capaciteit en in een poging om het transport en de opslag onder die omstandigheden toch kostenefficiënt te regelen, heeft DK Trade meerdere transportondernemingen moeten inschakelen en verschillende opslaglocaties in Nederland en Duitsland moeten gebruiken. Daardoor is een deel van de Viprotect producten (op andere pallets) herverpakt. De kosten voor vernietiging van de handdesinfectiemiddelen zijn ten opzichte van het in de memorie van grieven genoemde bedrag inmiddels bijna verdubbeld, als gevolg van de inflatie en de omstandigheden op de globale markt, aldus nog steeds DK Trade.

12.33.

In de memorie van antwoord heeft DocMorris aangevoerd dat DK Trade niet aan haar stelplicht voldoet omdat niet blijkt dat DK Trade de kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en voldaan en de kosten rechtstreeks verband houden met de (ver)koop van de producten aan DocMorris. Daarbij heeft DocMorris opgemerkt dat er facturen zijn gericht aan DK Food Products B.V. en dat facturen betrekking hebben op de periode eind mei-begin augustus, ruimschoots nadat DocMorris uit beeld was verdwenen. Het is de eigen keuze van DK Trade geweest waar zij de door haar ingekochte producten heeft laten opslaan en de opslaglocaties blijkbaar diverse malen heeft gewijzigd.

12.34.

In haar antwoordakte na tussenarrest heeft DocMorris aangevoerd dat DK Trade – naar eigen inzicht en zonder enig overleg met DocMorris – gemeend heeft substantieel extra kosten voor herverpakken, laden en lossen, overladen en transport te moeten maken door de producten naar verschillende opslaglocaties te (doen) verplaatsen. Het gaat daarbij in ieder geval om de door Gustke, Tevensen en DK Food/Smartwhip gemaakte kosten. DocMorris betwist dat de facturen betrekking hebben op de Viprotect 75% producten. Voor de Viprotect 80% producten geldt ook dat uit de overgelegde facturen van Gustke en Tevensen niet volgt dat het daadwerkelijk gaat om de producten die voor DocMorris bestemd waren. Dit volgt ook niet uit de overgelegde foto’s. Ten aanzien van de facturen van Tevensen geldt bovendien dat deze niet door DK Trade zijn voldaan, zodat deze überhaupt niet kwalificeren als schade. Ook uit de factuur van PG International B.V. kan niet worden opgemaakt dat het gaat om Viprotect producten, terwijl deze factuur ook niet door DK Trade is voldaan en dus niet kwalificeert als schade, aldus nog steeds DocMorris.

12.35.

Het hof stelt vast dat DocMorris bepaalde facturen en/of schadeposten in haar antwoordakte niet meer betwist. Het hof gaat er daarom van uit dat DocMorris haar in de memorie van antwoord genoemde bezwaren dienaangaande niet langer handhaaft. In totaal vordert DK Trade ter zake van de kosten als gevolg van wanprestatie een bedrag van

€ 268.473,40 (productie 55 DK Trade). Daarvan wordt (nu nog) een bedrag van € 102.077,72 door DocMorris betwist (productie 21 DocMorris). De gevorderde kosten ter hoogte van het niet meer betwiste deel komen het hof ook niet ongegrond voor, zodat deze kosten in ieder geval voor toewijzing van een bedrag van € 166.395,68 in aanmerking komen. Het hof zal hierna de nog in geschil zijnde posten afzonderlijk bespreken.

Facturen Jiangsu van 7 mei 2020

12.36.

DK Trade vordert een bedrag van € 215,96 en een bedrag van € 19.780,84 ter zake van kosten die zij heeft moeten maken op “een wijziging van een B/L van de Viprotect producten” en de annulering van de 106.880 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen. DK Trade heeft daarbij twee facturen overgelegd van Jiangsu en voorts verwezen naar de verklaringen van [persoon F] en [persoon G] (producties 60 en 61 bij akte DK Trade). DocMorris heeft aangevoerd dat onduidelijk is wat de noodzaak was voor de wijziging van de bill of lading. De tweede factuur is onduidelijk omdat daaruit niet blijkt van annuleringskosten, terwijl ook de koppeling met de Viprotect producten niet blijkt uit de factuur.

12.37.

Naar het oordeel van het hof heeft DK Trade in het licht van de gemotiveerde betwisting door DocMorris, onvoldoende onderbouwd waarom de bill of lading moest worden gewijzigd. Ook de factuur die zou zien op annuleringskosten, waarbij het hof de verklaringen van [persoon F] en [persoon G] heeft betrokken, biedt onvoldoende onderbouwing dat DK Trade deze kosten heeft moeten maken ter zake van de annulering van de 106.880 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen. De gevorderde bedragen € 215,96 en € 19.780,84 komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

De transporten van de Viprotect producten

12.38.

Vast staat dat DocMorris haar afnameverplichting van de producten niet is nagekomen. Dit heeft tot gevolg dat DK Trade hoe dan ook kosten heeft moeten maken als gevolg van de wanprestatie van DocMorris. Het hof acht aannemelijk dat DK Trade op korte termijn (nood)maatregelen heeft moeten nemen en capaciteit voor transport en opslag heeft moeten regelen tijdens de COVID-19 pandemie en de als gevolg daarvan geldende lockdowns en andere overheidsrestricties in zowel Nederland als Duitsland. Voorts is onvoldoende door DocMorris betwist de stelling van DK Trade dat vanwege de beperkt beschikbare capaciteit en in een poging om het transport en de opslag onder die omstandigheden toch kostenefficiënt te regelen, DK Trade meerdere transportondernemingen heeft moeten inschakelen en verschillende opslaglocaties in Nederland heeft gebruikt. Zo heeft DocMorris, terwijl bekend is om hoeveel containers en pallets het gaat, niet (met schriftelijke stukken) onderbouwd dat het vervoer en de opslag op de verschillende plaatsen in Nederland goedkoper had gekund. Ook de stelling van DK Trade dat zij een deel van de producten heeft moeten herverpakken, is onvoldoende door DocMorris betwist. DK Trade heeft voldoende onderbouwd, met de facturen en de omschrijving van de goederenstromen, dat de kosten ten behoeve van de Viprotect (zowel de 75% en de 80%) handdesinfectiemiddelen zijn gemaakt. De omstandigheid dat op de facturen een verwijzing naar de Viprotect handdesinfectiemiddelen ontbreekt, legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. DK Trade heeft naar voren gebracht dat zij geen andere spullen vanuit China naar Rotterdam met een boot heeft verscheept, deze vervolgens heeft opgeslagen in Badhoevedorp/Nieuw-Vennep en vervolgens vervoerd naar Duitsland. Het hof ziet geen aanleiding, mede nu DocMorris enkel heeft gewezen op het feit dat DK Trade een handelsonderneming is die zich bezighoudt met de internationale import en export, om daaraan te twijfelen.

12.39.

Voor zover door DocMorris ten aanzien van de facturen Tevensen van € 3.213,-,

€ 420,-, € 8.803,20 en € 1.022,50 is aangevoerd dat het hier niet gaat om daadwerkelijk door DK Trade geleden schade omdat de facturen niet door DK Trade zijn voldaan, overweegt het hof dat niet is gebleken dat deze betalingsverplichtingen niet nog steeds op DK Trade rusten. Het zijn derhalve kosten die als gevolg van de wanprestatie van DocMorris ten laste van DK Trade (zullen) komen. De omstandigheid dat deze kosten nu nog niet zijn gemaakt, heeft alleen gevolgen voor de ingangsdatum van de wettelijke rente over deze bedragen. Hetzelfde geldt voor de factuur van PG International van € 6.171,- die nog niet door DK Trade is voldaan.

De opslagkosten

12.40.

DK Trade heeft aan opslagkosten voor huur opslaglocatie Tevensen een bedrag van € 36.000,- in haar memorie van grieven gevorderd. Als gevolg van tijdsverloop is die post inmiddels opgelopen naar € 171.000,-, zo volgt uit haar akte na tussenarrest. Ten tijde van het wijzen van arrest zal de post mogelijk zijn opgelopen tot € 183.000,- (p.m.). DK Trade verzoekt het hof daarmee rekening te houden.

12.41.

DocMorris voert aan dat uit de huurovereenkomst niet blijkt dat het de opslag van de Viprotect producten betreft en dat niet blijkt dat het aantal te huren m² past bij de hoeveelheid producten die moest worden opgeslagen. DocMorris wijst op de familieband tussen [persoon A] en de bestuurder van [bedrijf A] (een broer van [persoon A] ) waardoor mogelijk een andere belangenafweging is gemaakt dan louter het belang van DK Trade om de kosten zoveel als mogelijk te beperken. Op de door DK Trade ingebrachte offerte (productie 81 akte DK Trade) dient het hof geen acht te slaan.

12.42.

Dat de 393.120 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen niet opgeslagen zouden liggen op de opslaglocatie Tevensen, heeft DocMorris onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook uit het door DocMorris zelf overgelegde e-mailbericht (productie 22 bij antwoordakte) volgt dat de Duitse overheid ervan uit gaat dat in de loods handdesinfectiemiddelen opgeslagen liggen. Bovendien staat vast dat DK Trade met de producten opgescheept zat, omdat DocMorris weigerde aan haar afnameverplichting te voldoen. DocMorris heeft bovendien onvoldoende gemotiveerd betwist dat de huur die DK Trade dient te voldoen

(€ 3.000,- per maand) onredelijk hoog is. Zo heeft DocMorris niet (met schriftelijke stukken) onderbouwd dat de hoeveelheid producten voor een goedkopere huurprijs per maand elders (in Duitsland of Nederland) opgeslagen had kunnen worden. Een en ander heeft tot gevolg dat de post van € 3.000,- voor de huur van de opslaglocatie Tevensen per maand met ingang van 1 november 2020 voor vergoeding in aanmerking komt. De omstandigheid dat DK Trade deze kosten nog niet heeft hoeven te voldoen, maakt niet dat DK Trade deze schade niet heeft geleden, maar heeft, gelijk hiervoor is overwogen, gevolgen voor de ingangsdatum van de wettelijke rente.

12.43.

Zoals hierna onder rechtsoverweging 12.53 zal worden overwogen, ziet het hof wel aanleiding om, gelet op het schadebeperkend handelen van DK Trade waartoe zij gehouden was, vanaf het moment dat de handdesinfectiemiddelen over de datum waren de huur van de opslaglocatie Tevensen voor de helft voor haar rekening te nemen. Het hof zal daarbij als ingangsdatum 1 juni 2022 hanteren, omdat vanaf dat moment het niet meer redelijk is dat de gehele maandelijkse huurkosten van de opslaglocatie in Duitsland voor rekening van DocMorris komen.

De vernietigingskosten

12.44.

DK Trade heeft aan vernietigingskosten van de producten ten tijde van het indienen van de memorie van grieven een bedrag van € 100.938,80 gevorderd. Dit bedrag wordt door DocMorris niet meer betwist. In haar akte na tussenarrest heeft DK Trade de kosten voor de afvoer en de verwijdering van de producten inmiddels als gevolg van inflatie en de omstandigheden op de globale markt, op € 180.825,- begroot. DK Trade heeft dit bedrag onderbouwd met een offerte van EMV van 31 maart 2025. DocMorris heeft dit bedrag op zich niet bestreden, maar meent dat DK Trade op grond van eigen schuld de gestegen kosten voor vernietiging had kunnen besparen. Zoals hierna onder rov. 12.52 zal worden overwogen, volgt het hof DocMorris daarin niet. Dat betekent dat het hogere bedrag op zichzelf voor toewijzing in aanmerking komt. DK Trade heeft haar eis evenwel niet gewijzigd, zodat het bedrag van €100.938,80 zal worden toegewezen en het hof de vernietigingskosten voor het overige (p.m.) zal verwijzen naar de schadestaat.

Recapitulatie schade als gevolg van de wanprestatie

12.45.

Voor toewijzing komt in aanmerking:

- een bedrag van € 166.395,68 (rov. 12.33),

- een bedrag van in totaal € 44.638,43 (ter zake van de facturen Gustke (€ 4.755,- + € 2.490,- + € 2.490,- + € 2.256,- + € 854,20 + € 4.350,-), facturen Tevensen (€ 3.213,- + € 420,- +

€ 8.803,20) factuur PG International (€ 6.171,-) en Smartwhip/DK Food (€ 8.836,03)), en

- een bedrag van € 36.000,- (ter zake van 12 maanden huur à € 3.000,- per maand).

In totaal leidt dat tot een bedrag van € 247.034,11.

Voor het overige (het meerdere ter zake van de huur van de opslaglocatie Tevensen, waarvoor geldt dat ten aanzien van de periode 1 november 2021 tot 1 juni 2022 een bedrag van € 3.000,- per maand als schade is geleden door DK Trade en vanaf 1 juni 2022 een bedrag van € 1.500,- per maand en het meerdere ter zake van de vernietigingskosten) zal het hof ten aanzien van deze schadeposten verwijzen naar de schadestaat.

Eigen schuld

12.46.

Volgens DocMorris zijn er meerdere omstandigheden die aan DK Trade moeten worden toegerekend die aan de schade hebben bijgedragen. Om die reden beroept DocMorris zich op eigen schuld van DK Trade (artikel 6:101 BW) en dient de vergoedingsplicht van DocMorris te worden verminderd.

12.47.

Het hof stelt bij de beoordeling van het beroep van DocMorris op eigen schuld van DK Trade het volgende voorop. In geval van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, is de benadeelde gehouden om de schade te beperken voor zover dit redelijkerwijze van hem kan worden verlangd. Indien hij daaraan niet voldoet kan dit tot gevolg hebben dat de vergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 BW wordt verminderd. Indien zowel de benadeelde als de vergoedingsplichtige het in de hand heeft de schade te beperken, hangt het van de omstandigheden van het geval af of en in hoeverre de vergoedingsplichtige aan de benadeelde kan tegenwerpen dat deze de schade niet heeft beperkt. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat het aan het handelen of nalaten van de vergoedingsplichtige is te wijten dat de benadeelde in de situatie is komen te verkeren die tot schadebeperking noodzaakt (vgl. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532).

12.48.

Zoals in rechtsoverweging 9.35 in het tussenarrest van 11 februari 2025 is overwogen, ziet het hof de bereidheid van DK Trade om na 7 mei 2020 te praten met andere partijen, aangedragen door DocMorris, als schadebeperkend handelen van de zijde van DK Trade. Ook het stoppen van de productie en verzending van 106.880 producten na de afzegging door DocMorris op 7 mei 2020 (rov. 6.1.29) beschouwt het hof als schadebeperkend handelen van de zijde van DK Trade. De opvatting dat DK Trade een groter deel van de door DocMorris gekochte producten had moeten annuleren, althans ‘on hold’ had moeten zetten nu een groot deel daarvan pas op 23 mei 2020 respectievelijk 9 juni 2020 is verscheept, zoals DocMorris betoogt, deelt het hof niet. DocMorris heeft niet gemotiveerd dat de
productievan de handdesinfectiemiddelen Viprotect 80% nog kon worden afgezegd door DK Trade. Wat betreft de verschepingsdata acht het hof van belang dat DK Trade op instigatie van DocMorris en uit schadebeperking (zie eerder in dit arrest) aanvankelijk heeft gepoogd de producten aan andere partijen dan DocMorris te verkopen. Daarbij past niet de annulering van de verscheping van die producten. Dat het DK Trade uiteindelijk niet is gelukt de betreffende producten aan derden te verkopen, komt onder de omstandigheden van deze zaak voor rekening en risico van DocMorris als de partij die ongegrond niet heeft voldaan aan haar afnameverplichtingen.

12.49.

Ter zake van het verweer van DocMorris dat DK Trade als professionele partij had moeten weten welke toelating voor het verhandelen van de producten vereist waren en DK Trade ervoor had moeten zorgen dat zij daaraan voldeed, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder het kopje “Non-conformiteit” is overwogen. Deze door DocMorris aangevoerde omstandigheid kan dan ook niet leiden tot afwijzing of vermindering van de vergoedingsplicht van DocMorris. De omstandigheid dat de Viprotect 75% producten pas na 17 juni 2020 door DocMorris zouden kunnen worden verkocht en de overige producten pas na 5 oktober 2020 vindt zijn oorsprong in het gegeven dat DK Trade toen heeft gezorgd voor registratie bij de BAuA, maar kan niet leiden tot een vermindering van de vergoedingsplicht van DocMorris.

12.50.

DocMorris meent dat DK Trade zich onvoldoende inspanningen heeft getroost om de producten aan een andere partij te verkopen. Het hof overweegt als volgt. DK Trade heeft gemotiveerd naar voren gebracht dat DK Trade de handdesinfectiemiddelen speciaal voor DocMorris heeft besteld (vgl. proces-verbaal eerste aanleg pagina 6). Uit het dossier blijkt verder dat DK Trade geen handel dreef in deze producten en dat DocMorris daarvan op de hoogte was. In die zin betrof de koopovereenkomst tussen DK Trade en DocMorris een eenmalige transactie in het licht van de net uitgebroken COVID-19 pandemie. Voorts heeft DK Trade voldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet beschikte over een netwerk waarmee zij gemakkelijk andere afnemers kon vinden voor deze producten. Daarbij acht het hof van belang dat DK Trade heeft toegelicht dat sprake was van een grootverpakking voor medische afnemers (vloeibaar 500 ml), terwijl voor de consumentenmarkt handgels in kleiner formaat courant waren. Ten slotte geldt dat DK Trade geen eigen verkoopkanaal had voor de producten. DK Trade is na het (onterecht) afzeggen van DocMorris in gesprek getreden met andere partijen, maar dat heeft niets opgeleverd. Vervolgens heeft zij vanaf 3 augustus 2020 bij DocMorris aangedrongen op het nakomen van de op DocMorris rustende betalings- en afnameverplichtingen. Het is DocMorris geweest die op geen enkele manier bereidheid heeft getoond om aan de op haar rustende betalings- en afnameverplichtingen te voldoen. Dat volgens DocMorris van DK Trade verwacht zou mogen worden dat DK Trade andere verkoopkanalen had gezocht of de verpakking van de producten had gewijzigd teneinde verkoop op andere wijze te bespoedigen, voert naar het oordeel van het hof te ver. In de gegeven omstandigheden kon dit niet van DK Trade worden gevergd, mede in het licht van het feit dat DK Trade daarvoor onherroepelijk extra kosten had moeten maken. Dit terwijl zij al geconfronteerd werd met (hoge) kosten door de niet nakoming van DocMorris. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de vergoedingsplicht van DocMorris naar aanleiding van deze door DocMorris aangevoerde omstandigheid te verminderen.

12.51.

Volgens DocMorris had DK Trade na het verstrijken van de maximale houdbaarheidsdatum, respectievelijk op 29 april 2022 (Viprotect 75%) en 6 mei 2022 (Viprotect 80%) zorg dienen te dragen voor vernietiging van de producten. Het beschikbaar houden van de producten heeft geleid tot het onredelijk blijven maken van kosten en bovendien hadden ook de gestegen kosten voor vernietiging kunnen worden bespaard. Dit had in ieder geval gemoeten vanaf het moment dat DK Trade haar vordering wijzigde in een vordering tot ontbinding, aldus DocMorris.

12.52.

Het hof memoreert dat door DocMorris in haar akte na tussenarrest niet meer is bestreden dat de kosten voor vernietiging (in eerste instantie) € 100.938,80 bedroegen. DocMorris heeft niet betwist, althans onvoldoende, dat deze kosten thans in hoger beroep verder zijn opgelopen tot een bedrag van € 180.825,-. Dit betekent dat in deze procedure vast staat dat aanzienlijke kosten met de vernietiging zijn gemoeid. Naar het oordeel van het hof kon in de gegeven omstandigheden niet van DK Trade worden gevergd dat zij de in 2022 lagere kosten dan nu, maar nog steeds aanzienlijke kosten voor haar rekening zou nemen, nog los van de vraag of DK Trade daartoe financieel in staat was. De omstandigheid dat DK Trade in hoger beroep de gerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst heeft gevorderd, maakt een en ander niet anders.

12.53.

Dit ligt evenwel anders ten aanzien van de door DK Trade gevorderde maandelijkse bedragen ter zake van de huur van de opslaglocatie in Duitsland (Tevensen). Nu de producten op respectievelijk 29 april 2022 (Viprotect 75%) en 6 mei 2022 (Viprotect 80%) over de houdbaarheidsdatum gingen, had het op de weg van DK Trade gelegen om DocMorris hiervan op de hoogte te stellen. DK Trade had DocMorris dan kunnen laten weten welk bedrag met de kosten van vernietiging was gemoeid en welke maandelijkse huurbedragen verschuldigd waren, waarop DocMorris had kunnen reageren. Weliswaar is DocMorris in de procedure in hoger beroep op de hoogte van deze gegevens geraakt, maar het hof is van oordeel dat de zorgvuldigheidsnorm die DK Trade hier in acht had moeten nemen met zich meebrengt dat zij DocMorris in staat had moeten stellen een eigen afweging hierin te maken. Die kans is haar ontnomen en dat brengt met zich mee dat de kosten voor opslag van de handdesinfectiemiddelen vanaf 1 juni 2022 door partijen bij helfte moeten worden gedragen (tot aan het moment van vernietiging). In zoverre slaagt het beroep van DocMorris op eigen schuld.

12.54.

Voor zover nog door DocMorris is aangevoerd dat sprake is geweest van inefficiënte transportbewegingen, heeft het hof niet kunnen vaststellen dat dat het geval is geweest. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen acht het hof aannemelijk dat DK Trade op korte termijn (nood)maatregelen heeft moeten nemen en capaciteit voor transport en opslag heeft moeten regelen tijdens de COVID-19 pandemie en de als gevolg daarvan geldende lockdowns en andere overheidsrestricties in zowel Nederland als Duitsland. Voorts is onvoldoende door DocMorris betwist de stelling van DK Trade dat vanwege de beperkt beschikbare capaciteit en in een poging om het transport en de opslag onder die omstandigheden toch kostenefficiënt te regelen, DK Trade meerdere transportondernemingen heeft moeten inschakelen en verschillende opslaglocaties in Nederland heeft gebruikt. In het kader van een beroep op eigen schuld is het bovendien aan DocMorris om haar standpunt dat de gekozen aanpak van DK Trade inefficiënt is geweest en niet noodzakelijk is geweest, nader te onderbouwen. DocMorris heeft geen gegevens aangereikt waaruit het hof dat kan opmaken.

12.55.

De slotsom is dat het hof geen aanleiding ziet voor de door DocMorris bepleite vermindering van haar vergoedingsplicht, waarbij 20% van de kosten voor DK Trade blijft. Het hof is wel van oordeel dat de huur van de opslaglocatie vanaf 1 juni 2022 tot aan het moment van vernietiging van de producten voor de helft voor rekening van DK Trade blijft.

Billijkheidscorrectie

12.56.

DocMorris voert aan dat een billijkheidscorrectie dient te worden toegepast. Volgens DocMorris heeft DK Trade ernstige fouten gemaakt doordat zij niet heeft gezorgd voor de vereiste toelatingen op de EU-markt terwijl het product bovendien op het moment van leveren niet verkoopbaar zou zijn. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 12.3-12.19 waaruit volgt dat het hof deze inhoudelijke stellingen van DocMorris verwerpt. Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor het toepassen van een billijkheidscorrectie.

Wettelijke rente

12.57.

Voor zover door DK Trade de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW wordt gevorderd, komt dit niet voor toewijzing in aanmerking, nu sprake is van een schadevergoedingsvordering. Het mindere, de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, is wel toewijsbaar. Voor wat betreft de bedragen € 982.800,- (de gemiste verkoopopbrengst) en € 84.435,20 (gederfde winst) kan deze wettelijke rente worden toegewezen met ingang van 8 augustus 2020 omdat DocMorris vanaf die datum in verzuim is geraakt in de nakoming van haar betalings- en afnameverplichtingen.

Voor wat betreft de schade die is ontstaan als gevolg van de wanprestatie van DocMorris is de wettelijke rente

over een bedrag van € 11.586,- met ingang van 7 december 2020 verschuldigd,

over een bedrag van € 854,20 met ingang van 8 december 2020 verschuldigd,

over een bedrag van € 4.755,- met ingang van 9 december 2020 verschuldigd, en

over een bedrag van € 193.789,21 met ingang van 25 november 2022 verschuldigd.

Deze bedragen zijn immers pas met ingang van de hiervoor genoemde data door DK Trade voldaan. Vanaf dat moment is de wettelijke rente toewijsbaar en kan DocMorris worden veroordeeld tot betaling van die wettelijke rente.

Over de bedragen € 3.213,-, € 420,-, € 8.803,20, € 6.1.71,-, € 420,-, € 36.000,- en

€ 1.022,50 is de wettelijke rente door DocMorris eerst verschuldigd vanaf het moment van betaling door DK Trade van het bedrag aan haar respectievelijke schuldeisers.

Slotsom

12.58.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden. Aan bewijslevering komt het hof niet (meer) toe. Voor wat betreft de toegewezen schadeposten heeft DK Trade haar stellingen voldoende onderbouwd, terwijl het hof de betwistingen van DocMorris in dit verband onvoldoende gemotiveerd oordeelt. Voor wat betreft het beroep van DocMorris op eigen schuld van DK Trade, waarvan DocMorris de stelplicht en de bewijslast heeft, slaagt dit deels ten aanzien van de huur voor de opslaglocatie. Voor het overige faalt het beroep en ziet het hof geen aanleiding om DocMorris toe te laten tot het bewijs van haar stellingen.

Buitengerechtelijke incassokosten

12.59.

DK Trade heeft een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. DocMorris heeft weliswaar aangevoerd dat de advocaat van DK Trade slechts twee brieven heeft gestuurd, maar deze brieven houden meer in dan een simpele aanmaning. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de kosten die DK Trade buitengerechtelijk heeft moeten maken, zijn geïncorporeerd in de proceskosten. Om die reden zal het hof deze kosten toewijzen, zij het dat daarover niet de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW kan worden toegewezen nu het een schadevergoedingsvordering betreft. Het hof zal de wettelijke rente over dit bedrag toewijzen vanaf de datum van dagvaarding.

Proceskosten

12.60.

DocMorris geldt als de in het ongelijk gestelde partij. Dat betekent dat zij in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep zal worden veroordeeld. Het hof ziet geen aanleiding om van een hoger tarief dan het toepasselijke liquidatietarief uit te gaan, zoals door DK Trade is verzocht. Het hof zal wel, in verband met de lange duur van de getuigenverhoren op 11 en 12 november 2024, daarvoor drie punten in aanmerking nemen. Daarnaast zal het hof 1 punt rekenen voor de akte na tussenarrest, gelet op de omvang van deze akte.

12.61.

In eerste aanleg worden de proceskosten begroot op

- aan dagvaardingskosten € 87,99

- aan griffierecht € 4.131,-

- aan salaris advocaat € 7.998,- (2 punten x Tarief VIII)

Totaal € 12.216,99.

In hoger beroep worden de proceskosten begroot op

- aan dagvaardingskosten € 108,41

- aan griffierecht € 5.689,-

- aan salaris advocaat € 49.016,- (8 punten x Tarief VIII)

- aan nakosten € 178,- (plus de verhoging in de beslissing)

Totaal € 54.991,41.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals hierna in de uitspraak zal worden vermeld.

12.62.

Tegen de vordering tot terugbetaling om al hetgeen DK Trade ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan DocMorris heeft voldaan, heeft DocMorris geen verweer gevoerd, zodat deze vordering door het hof zal worden toegewezen. Het hof zal de vordering toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van DK Trade aan DocMorris tot aan de dag van algehele voldoening.

12.63.

Zoals gevorderd, zal het hof de uitvoerbaarheid bij voorraad ten aanzien van de ontbinding en de veroordelingen uitspreken.

13.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van 1 december 2021 van de rechtbank, en opnieuw rechtdoende,

13.1.

verklaart van recht dat DocMorris toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met DK Trade op 23 april 2020 gesloten koopovereenkomst voor 500.000 stuks Viprotect handdesinfectiemiddelen;

13.2.

verklaart van recht dat DocMorris aansprakelijk is voor de door DK Trade geleden en te lijden schade, welke is en zal ontstaan als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van voormelde koopovereenkomst door DocMorris;

13.3.

ontbindt voormelde koopovereenkomst;

13.4.

veroordeelt DocMorris aan DK Trade, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de door DK Trade geleden en te lijden schade, welke tot op heden is begroot op

€ 1.314.269,31, te vermeerderen met de wettelijke rente

over een bedrag van € 982.800,- en € 84.435,20 met ingang van 8 augustus 2020,

over een bedrag van € 11.586,- met ingang van 7 december 2020,

over een bedrag van € 854,20 met ingang van 8 december 2020,

over een bedrag van € 4.755,- met ingang van 9 december 2020,

over een bedrag van € 193.789,21 met ingang van 25 november 2022,

over de bedragen van € 3.213,-, € 420,-, € 8.803,20, € 6.1.71,-, € 420,-, € 36.000,- en

€ 1.022,50 (telkens) met ingang van de datum waarop DK Trade het bedrag aan haar respectievelijke schuldeisers heeft betaald;

13.5.

veroordeelt DocMorris aan DK Trade te betalen de voor het overige door DK Trade geleden schade en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

13.6.

veroordeelt DocMorris aan DK Trade, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 17 december 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;

13.7.

veroordeelt DocMorris om al hetgeen DK Trade ter uitvoering van het vonnis van 1 december 2021 aan DocMorris heeft voldaan aan DK Trade terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door DK Trade tot aan de dag van algehele voldoening door DocMorris;

13.8.

veroordeelt DocMorris aan DK Trade, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de proceskosten van eerste aanleg, tot op heden begroot op € 12.216,99, en de proceskosten van hoger beroep, tot op heden begroot op € 54.991,41,

te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als DocMorris niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,- en de kosten van betekening;

veroordeelt DocMorris tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan;

13.9.

verklaart de beslissing onder 13.3 en de veroordelingen onder 13.4, 13.5, 13.6, 13.7 en 13.8 uitvoerbaar bij voorraad;

13.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, B.E.L.J.C. Verbunt en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 september 2025.

griffier rolraadsheer