ECLI:NL:HR:1992:AD1610 - Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt bewijsgebruik DNA-onderzoek en rechte...

Uitspraak

18 februari 1992

Strafkamer

nr. 90.688

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

Op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 3 januari 1991 in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te
[plaats], ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring te Zwolle.

1. De bestreden uitspraak

Het hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 5 juli 1990 — de verdachte ter zake van 1. ‘’moord’’ en 2. en 3. telkens opleverende: ‘’verkrachting’’ veroordeeld tot vijftien jaren gevangenisstraf en gelast dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens hem heeft Mr. G. Spong, advocaat te ’s-Gravenhage, de volgende middelen van cassatie voorgesteld en bij pleidooi toegelicht:

MIDDEL I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 338, 340, 359, 415 Sv. en art. 6 eerste Pro lid en/of derde lid sub b E.V.R.M., art. 14 eerste Pro lid en/of derde lid sub b I.V.B.P. geschonden op grond van het navolgende:

1. Voor het bewijs van het sub 3 bewezenverklaarde feit heeft het hof gebruik gemaakt van een proces-verbaal inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] , voorzover hier van belang, zakelijk weergegeven luidende:

'Ik heb het gezicht van de jongen gezien. Hij voldeed aan het volgende signalement: een jongeman met beetje Turks of Marokkaans uiterlijk, leeftijd 20 tot 25 jaar. 1.70 tot 1.80 m lang, normaal postuur, middellang donker krullend haar, waarbij de oren vrij waren (permanent), geen baard, bril of snor.'

Gelet op H.R. 1 juli 1986 N.J. 1987, 217 bevat deze verklaring een eigen waarneming van de getuige.

2. Vervolgens heeft het hof zijn eigen waarneming als bedoeld in art. 340 Sv Pro. voor het bewijs gebruikt door te dezer zake het navolgende te overwegen:

'
Het hof heeft ter terechtzitting waargenomen, dat verdachte voldoet aan het signalement dat door voormelde getuige aan de politie is opgegeven.'

3. Ten onrechte heeft het hof zijn vorenweergegeven eigen waarneming voor het bewijs gebezigd, aangezien uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet kan blijken dat het hof mededeling heeft gedaan van de hierbedoelde eigen waarneming.

4. Het is een fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat aan een verdachte alle gegevens waarop de rechter ter bevestiging van zijn oordeel een beroep doet gebleken moeten zijn ter terechtzitting en toegankelijk moeten zijn voor de verdachte en zijn raadsman.

5. Het bepaalde in de artt. 338 eerste lid en 297 vijfde lid Sv. brengen voormeld beginsel op kristalheldere wijze tot uitdrukking. Van een ‘’fair trial’’ als bedoeld in de hiervoren genoemde verdragsbepalingen kan gelet op het voorgaande dan ook geen sprake zijn indien de verdachte niet de mogelijkheid heeft gehad tegenspraak te leveren ten aanzien van elk bewijsmiddel, dat te zijnen laste wordt gebezigd. Evenmin kan onder deze omstandigheden aangenomen worden, dat een verdachte ‘’adequate facilities for the preparation of his defence’’ heeft gehad, indien hij geen gelegenheid heeft gekregen een tegen hem gebezigd bewijsmiddel te betwisten c.q. tegen te spreken.

6. Ofschoon voormeld systeem allerwege wordt onderschreven voorzover het om schriftelijke bewijsmiddelen gaat (zie de rechtspraak van Uw Raad betreffende art. 297 Sv Pro. i.h.b. HR 22 juni 1982 N.J. 1983, 104) is het evident, dat de eigen waarneming van de rechter, ingevolge art. 340 Sv Pro. een wettig bewijsmiddel, geen uitzondering op dat systeem zal mogen inhouden, wanneer, evenals bij de rechtspraak als vorenbedoeld, gelet op de aard van de eigen waarneming des rechters een redelijk belang van de verdachte aanwezig geacht kan worden. Niet alleen zal dat niet mogen omdat er geen goede grond voor zo'n uitzonderingspositie aan te voeren valt, en ook zal het niet mogen omdat dat systeem dan zo lek als een mandje wordt, maar het zal vooral niet mogen omdat voormeld systeem het minimum van een eerlijk proces behelst.

7. In dit verband merkt Melai in aant. 3 bij art. 340 Sv Pro. dan ook terecht, voorzover hier van belang zakelijk weergegeven op:

‘’
Een bijzonderheid van het in art. 340 genoemde Pro bewijsmiddel – die echter niet kan dienen als onderscheidend criterium – is tenslotte hierin gelegen, dat bij gebruikmaking ervan in het vonnis het ‘’beschikbare’’ en het ‘’gebruikte’’ bewijsmiddel niet van elkaar te onderscheiden zijn voorzover niet in het proces-verbaal van de terechtzitting expliciet melding wordt gemaakt van de waarneming van de rechter. Dit laatste zal veelal wel gebeuren als een schouw is gehouden of demonstratie is gegeven of als de rechter een door hem gedane waarneming op de zitting uitdrukkelijk ter discussie stelt. In de andere gevallen zal van zijn waarneming eerst in het vonnis blijken. Hier geldt derhalve – evenals bij de gegevens van algemene bekendheid – de wenselijkheid van explicitering. Die explicitering betekent niet alleen dat de waarneming van de rechter voor tegenspraak en discussie vatbaar wordt gemaakt, maar ook dat zij – al dan niet op aandrang van de verdediging of de vervolging, zie art. 326, laatste lid – in het proces-verbaal wordt opgenomen, hetgeen partijen een aanknopingspunt kan verschaffen voor kritiek (in appel of cassatie) op de inhoud en het gebruik van het bewijsmiddel. Aan de rechter komt immers niet een onbeperkte interpretatieve vrijheid toe bij het vaststellen van de bewijsmiddelen en aantasting van de ‘’eigen waarneming van de rechter’’ zal des te vruchtbaarder kunnen geschieden wanneer er een aantoonbare discrepantie bestaat tussen hetgeen blijkens het proces-verbaal is voorgevallen en hetgeen de rechter als resultaat daarvan in het vonnis onder de bewijsmiddelen vermeld.’’

Reijntjes meent, dat de wetgever er kennelijk van uitgegaan is, dat wat de rechter zelf ter terechtzitting waarneemt te gelijker tijd ook wordt gezien door de verdachte (en het publiek). Dat is in casu niet het geval nu niet kan blijken dat rekwirant dezelfde mening als het hof omtrent het signalement was toegedaan. Ook Reijntjes signaleert dat er in elk geval voor de eigen waarneming van de rechter geen pendant van 297 lid 5 Sv. is en dat zulks tot ongewenste resultaten leidt. ‘’Daarom zou het goed zijn, wanneer 297 lid 5 Sv. hier per analogiam werd toegepast’’, aldus Reijntjes. (vgl. J.M. Reijntjes, Strafrechtelijk bewijs, in wet en praktijk pg. 201.)

8. In H.R. 26 april 1960 N.J. 1961, 193 loste Uw Raad dit probleem op door er op te wijzen dat het betrokken boek als stuk van overtuiging was overgelegd. In H.R. 13 mei 1986 N.J. 1987, 58 waarin de steller van het middel anders dan in casu geen beroep op verdragsbepalingen had gedaan, werd het probleem opgelost met de overweging, dat rekwirant bij de klacht geen redelijk belang had. Het hof heeft, aldus Uw Raad in die zaak, kennelijk teneinde uit te sluiten dat voor de verdachte onzekerheid zou kunnen bestaan omtrent de aard van de, in de telastelegging tegen C.D. vermelde werkzaamheden, (in zijn eigen waarneming) tot uitdrukking gebracht dat die werkzaamheden dezelfde waren als genoemd zijn in de desbetreffende onderdelen van de aan de verdachte uitgebrachte dagvaarding. Men zou bij zulke grote zorg voor de belangen van de verdachte kunnen zeggen dat Uw Raad hiermee tot uitdrukking brengt, dat — in de woorden van Pompe — het aan de verantwoordelijkheid van de rechter is overgelaten de voor het recht beste weg te kiezen. (Vgl. annotatie Pompe onder H.R. 26 april 1960 N.J. 1961, 193). Van die weg is in ieder geval in deze zaak afgeweken.

9. Bezwaarlijk zal men immers kunnen volhouden, dat een ontkennende verdachte, waarvan overigens uit de gedingstukken ook niet kan blijken dat hij in zo'n ernstige zaak als deze, in welke graad dan ook, van Marokkaanse of Turkse huize is, geen redelijk belang heeft om een cruciaal, voor hem belastende eigen waarneming van de rechter te weerspreken. Oplossingen als hiervoren bedoeld zijn in casu dus niet toereikend.

10. Dat een ongecontroleerd, niet voor tegenspraak vatbaar bewijsmiddel, in casu bestaande uit de eigen waarneming van de rechter, waarvan niet gezegd kan worden dat de verdachte bij tegenspraak geen redelijk belang heeft, in strijd is met een ‘’fair trial’’ c.q. met art. 6 E.V.R.M. en 14 I.V.B.P. volgt ook uit de rechtspraak gebaseerd op deze verdragsbepalingen voorzover het de anonieme en/of kwetsbare en/of voor de verdediging onbereikbaar gehouden getuigen betreft. Consequent meent het E.H.R.M. dat de verdediging de mogelijkheid moet hebben gehad, desgewenst, tenminste éénmaal in de procedure ‘’to challenge and question the witness’’. (Vgl. recentelijk E.H.R.M. 27 sept. 1990, Windisch case, Series A, vol. 186; E.H.R.M. 19 dec. 1990, Delta case, Series A, vol. 191; E.H.R.M. 19 febr. 1991, Isgro case, Series A, vol. 194–A; E.H.R.M. 19 maart 1991, Cardot case, Series A, vol. 200 welke zaak strandde op art. 26 E.V.R.M.).

De rechter, die zijn eigen waarneming als bewijs hanteert, verschilt in wezen in geen enkel opzicht van een getuige. Beiden mogen slechts waarneming weergeven. De rechter is slechts in één opzicht een bijzondere getuige, te weten een getuige aan wie geen vragen onder ede gesteld kunnen worden. De tegensprekelijkheid van zijn waarneming heeft daarmee echter niets van doen, zodat het belang zulks te kunnen doen recht overeind blijft staan.

MIDDEL II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn met betrekking tot het sub 3 bewezenverklaarde feit de artt. 359, 415 Sv. en art. 6 eerste Pro lid en/of derde lid sub b E.V.R.M., art. 14 eerste Pro lid en/of derde lid sub b I.V.B.P. geschonden doordien het namens rekwirant gevoerd verweer inhoudende dat het rapport van het gerechtelijk laboratorium d.d. 14 februari 1990 inhoudende het resultaat van het DNA-onderzoek niet voor het bewijs mag worden gebezigd, omdat ‘’dit onderzoek de feitelijke mogelijkheid tot tegenonderzoek niet kan ontberen en dat voorts de betrouwbaarheid ervan in wetenschappelijke kring geenszins onomstreden is’’, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 's Hofs arrest is in zoverre onvoldoende met redenen omkleed.

TOELICHTING

1. Met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer heeft het hof zakelijk weergegeven, voorzover hier van belang, overwogen:

‘
’Door de raadsman is betoogd, dat het toegepaste DNA-onderzoek niet tot het bewijs kan meewerken. Daartoe is gesteld dat dit onderzoek de feitelijke mogelijkheid tot tegenonderzoek niet kan ontberen en dat voorts de betrouwbaarheid ervan in wetenschappelijke kring geenszins onomstreden is.

Het hof verwerpt dit verweer. Van enige regel dat zodanig onderzoek slechts toelaatbaar is wanneer een tegenonderzoek feitelijk tot de mogelijkheden zou behoren is naar geldend recht geen sprake. Voorts is het hof van oordeel dat het toegepaste DNA-onderzoek, zoals hiervoor vermeld, in samenhang met de overige gebezigde bewijsmiddelen t.a.v. het onder 3 primair telastegelegde tot het bewijs kan bijdragen. Ten overvloede merkt het hof op dat naar zijn oordeel de betrouwbaarheid van het toegepaste DNA-onderzoek in de zaak [slachtoffer 1] wordt versterkt, doordat een volgens dezelfde methode in de zaak van het slachtoffer [slachtoffer 2] met het bloed van verdachte verricht onderzoek heeft geleid tot de conclusie dat aangetroffen sperma redelijkerwijs van verdachte afkomstig is, welke conclusie haar bevestiging vindt in de bekennende verklaring van verdachte in de zaak van het slachtoffer [slachtoffer 2].’’

2. ' s-Hofs oordeel, dat van enige regel dat een DNA-onderzoek slechts toelaatbaar is wanneer een tegenonderzoek feitelijk tot de mogelijkheden zou behoren naar geldend recht geen sprake is, is onjuist.

3. Zowel in het commune strafprocesrecht als in vele bijzondere wetten heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht, dat het recht op een contra-expertise behoort tot een fundamentele rechtswaarborg van verdachte. Verwezen zij naar het bepaalde in de artt. 231 tweede en derde lid en 232 eerste lid Sv. Voor wat betreft de bijzondere wetten zij verwezen naar art. 28 lid 2 Interimwet Pro Bodemsanering; art. 45 lid 2 Wet Pro Chemische Afvalstoffen; 89 lid 3 A.W.D.A., 19 lid 2 Wet Hygiëne en Veiligheid Inrichtingen, 12 Reglement Keuringsdienst, art. 22, 24 Warenwet en last but not least art. 21 Besluit Pro alcoholonderzoek en jo. art. 13 Bloedproefbeschikking Pro van 25 sept. 1987, Stcrt. 1987, 187.

4. Hoe belangrijk het recht op een contra-expertise is c.q. de in de hiervorenbedoelde genoemde bepalingen neergelegde bevoegdheden van de verdachte door Uw Raad worden beschouwd blijkt uit de rechtspraak. Als de onderzoeksvoorschriften van de Warenwet niet zijn nageleefd volgt een niet-ontvankelijkverklaring van het O.M. (vgl. H.R. 9 april 1923 W 11069, sindsdien vaste rechtspraak).

Zijn wezenlijke waarborgen rond bloedafname en bloedonderzoek terzake van art. 26 W.V.W. niet nageleefd, van een ‘’onderzoek in de zin van die bepaling’’ kan volgens een reeks van arresten van Uw Raad dan niet meer gesproken worden. En ondanks een uitvoerige conclusie tot verwerping besliste Uw Raad bij arrest van 21 oktober 1986 N.J. 1987, 607 op het eerste cassatiemiddel dat niet naleving van art. 230 tweede Pro en derde lid Sv. ertoe moest leiden dat de verslagen van de door de R.C. benoemde deskundigen (over lijkdelen van een vrouw), waarvan de juistheid door de verdachte is betwist, niet tot het bewijs hadden mogen worden gebezigd.

5. Met Haentjes kan men, dit wettelijk stelsel overziende zeggen dat de toegankelijkheid tot deskundigen in het strafproces te wensen overlaat en dat het recht op een ‘’eigen’’ deskundige er bekaaid vanaf komt (vgl. R.C.P. Haentjes, Deskundigen in strafzaken, contra-expertise, het E.V.R.M., N.J.C.B.-bulletin 1990 pg. 447), maar na het E.H.R.M. d.d. 6 mei 1985, N.J. 1989, 385 met noot van P. van Dijk (Bönisch zaak) en na H.R. 6 maart 1990, N.J. 1990, 467 m.n.t. Sch. zal toch door niemand meer kunnen worden volgehouden dat een recht op een tegenonderzoek voor een verdachte die zulks wenst ‘’under the same conditions’’, zoals het E.H.R.M., in de Bönisch zaak besliste, voortvloeit uit de ‘’fair trial’’ eis als vervat in art. 6 E.V.R.M. (en 14 I.V.B.P.). Ziet rekwirant het goed, dan zijn dat regels — verdragsregels wel te verstaan — zodat 's hofs oordeel op grond hiervan onjuist is te achten.

6. Uit de in hoger beroep overgelegde pleitnotitie blijkt dat de raadsman van rekwirant de wens een tegenonderzoek te doen verrichten als volgt heeft verwoord:

‘’
Juist omdat het DNA-onderzoek niet onomstreden is en omdat er zoveel fouten kunnen worden gemaakt en omdat juristen nu eenmaal niet beschikken over de kennis waarover de onderzoekers wel kunnen beschikken is het absoluut noodzakelijk dat de mogelijkheid van een tegenonderzoek wordt geboden, sterker nog dat er een tegenonderzoek wordt verricht, alvorens de uitslag van een DNA-onderzoek kan bijdragen tot het bewijs voor een telastegelegd feit.’’

7. Er is ook in korte tijd een haast niet bij te benen hoeveelheid literatuur op de juridische markt verschenen, waarin de door de raadsman in deze zaak verdedigde stelling wordt onderschreven. Zo is de Commissie herijking Wetboek van Strafvordering, ook wel genaamd de commissie Moons, van oordeel dat een verdachte aan wie de uitslag van een DNA-onderzoek is kennisgegeven de bevoegdheid moet hebben de rechter-commissaris te verzoeken een andere deskundige te benoemen met de opdracht een DNA-onderzoek te verrichten.

Zij stelt daartoe: (p. 23)

‘’
De commissie acht een recht voor de verdachte op een tegenonderzoek gewenst, gelet op de verstrekkende gevolgen die de uitslag van een DNA-onderzoek kan hebben op een strafzaak en het feit dat menselijke en technische fouten bij de uitvoering van dit onderzoek nooit zijn uit te sluiten. Voorts wijst zij er op dat verdachte dit recht, zoals in paragraaf 4.1 besproken, onder omstandigheden ontleent aan artikel 6 eerste Pro lid, E.V.R.M.’’

8. Zie voorts de analyse van de Europese rechtspraak te dezer zake gegeven door E.P. von Brucken Fock, ‘’Het strafvorderlijk onderzoek aan en in het lichaam en het recht op lichamelijke integriteit’’ in, Justitieel onderzoek aan en in het lichaam pg. 7 t/m 61. Hij deelt de opvatting van Uw A.G. Meijers weergegeven in diens conclusie voorafgaand aan voormeld ademanalyse arrest met dien verstande dat hij liever van een ‘’tegenonderzoek’’ spreekt in plaats van de ‘’mogelijkheid om tegenbewijs te leveren’’ (o.c. pg. 26). In hetzelfde boekje, onder redaktie van G.P.M.F. Mols uitgegeven, wordt door verschillende auteurs uit de doeken gedaan dat er vele geluiden hoorbaar zijn die op zijn minst ernstige twijfel zaaien over de betrouwbaarheid van de wijze van uitvoering van DNA-onderzoek. (Vgl. Dorothé Gare, De rechtsbescherming van de rechter-commissaris bij ‘’het onderzoek aan de persoon’’ ex art. 195 Sv Pro., pg. 70 en E. Groeneveld, Informatie uit biologische sporen, meten aan DNA pg. 73 i.h.b. pg. 78, beide gepubliceerd in voormeld boekwerk).

9. Verwezen zij voorts naar P.J.P. Tak, DNA en strafproces, i.h.b. pgs. 11, 12 en 13. In noot 27 merkt Tak op, dat door J.T. Hearney en W.C. Thompson op heldere wijze uiteengezet wordt wat er zoal fout kan gaan. Zie J.T. Hearney, Bridging the legal-science gulf en W.C. Thompson, Is DNA-finger-printing ready for the courts, new Scientist 31 maart 1990 pg. 38-43.

Op grond van het voorgaande kan 's hofs arrest niet in stand blijven.

MIDDEL III

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 359, 425 Sv. geschonden doordien het hof niet, althans zonder voldoende motivering voor het bewijs van feit 3 heeft gebezigd een rapport van het gerechtelijk laboratorium d.d. 14 februari 1990 inhoudende het resultaat van een DNA-onderzoek, zulks terwijl de betrouwbaarheid van dit rapport gemotiveerd is betwist door de raadsman van rekwirant.

De bewezenverklaring is op grond hiervan onvoldoende met redenen omkleed.

TOELICHTING

1. De raadsman van rekwirant heeft blijkens zijn pleitnotitie in hoger beroep uitvoerig gemotiveerd en onder verwijzing naar deskundigen te dezer zake de betrouwbaarheid van het gehouden DNA-onderzoek betwist.

Te dezer zake heeft hij onder meer betoogd:

‘’
De hoogleraar erflijkheidsleer Prof. Dr M.J. Giphart, verbonden aan de Leidse Universiteit, heeft begin dit jaar openlijk zijn verbazing uitgesproken over het feit dat officier van justitie en rechters afgaan op resultaten van DNA-onderzoeken terwijl zij zelf de kennis niet in huis hebben om te kunnen beoordelen of het resultaat van het onderzoek tot stand is gekomen op een acceptabele en degelijke manier. In dit verband verwijs ik naar het NJB van 17 februari 1990 bladzijde 295 en 296. Tevens verwijs ik in dit verband naar een artikel van Prof. Mr J.C.M. Leijten in het NJB van 1988 bladzijde 1481 en 1482 waarin Mr Leijten het uitermate bedenkelijk vindt dat leden van het O.M. en rechters de absolute betrouwbaarheid, althans de mate van betrouwbaarheid van het DNA-onderzoek, op gezag van anderen moeten aannemen, terwijl zij daaraan de strafrechtelijke consequenties van vaak ingrijpende aard moeten verbinden. Desalniettemin is in dit geval toch op grond van een dergelijke test mijn cliënt veroordeeld. Dit is temeer een wonderlijke zaak omdat gebleken is dat de uitslagen van dergelijke testen vaak onbetrouwbaar zijn. Prof. Giphart verwijst in dit verband naar een onderzoek in de Verenigde Staten waaruit bleek dat van de 68 uitslagen van onderzoeken naar enzymvarianten in bloedmonsters er 18 fout waren. Dat is meer dan 25%! en dan ging het hier om een eenvoudig onderzoek, eenvoudiger dan het DNA-onderzoek, aldus prof. Giphart. Met andere woorden wat moeten er in DNA-testen dan wel niet een fouten worden gemaakt. Eén van de vele bezwaren van Prof. Giphart tegen het DNA-onderzoek is dat er te weinig erfelijk materiaal gebruikt wordt voor het onderzoek. Je weet dus dat het mogelijk kan kloppen ten aanzien van dat beetje materiaal maar niet met betrekking tot het geheel (in dit verband wordt een vergelijking gemaakt tussen 50 velletjes in een boek in verhouding tot 50 meter boeken).

Bovendien worden er dan nog in de Verenigde Staten in onderlinge concurrentie elkaars onderzoeksresultaten nagetrokken door verschillende laboratoria waardoor veel extra controle op de uitslag bestaat (en dan nog resulteert dat in bovengenoemde onbetrouwbare uitslagen).In Nederland verricht alleen het gerechtelijk laboratorium DNA-onderzoeken in strafrechtelijke aangelegenheden. Van een geval (en zo is dat helaas zo vaak) onvermogende verdachte kan toch niet verlangd worden dat hij een contra-expertise laat verrichten in het buitenland. Prof. Giphart zegt dat er bij deze test op alle niveau's gaten zitten. Daarom, zegt hij, vind ik dat je de uitslag van een dergelijke test niet kunt gebruiken als belastend materiaal. De test kan wel gebruikt worden om de verdachte vrij te pleiten aangezien het namelijk veel makkelijker en dus betrouwbaarder is om door middel van de test een verschil in DNA-structuur aan te geven. De rechtbank Zwolle heeft ten onrechte het verweer verworpen dat het DNA-onderzoek de feitelijke mogelijkheid tot tegenonderzoek niet kan ontberen en dat de betrouwbaarheid van dit onderzoek in wetenschappelijke kringen geenszins onomstreden is. Juist omdat het DNA-onderzoek niet onomstreden is en omdat er zoveel fouten kunnen worden gemaakt en omdat juristen nu eenmaal niet beschikken over de kennis waarover de onderzoekers wel kunnen beschikken is het absoluut noodzakelijk dat de mogelijkheid van een tegenonderzoek wordt verricht, alvorens de uitslag van een DNA-onderzoek kan bijdragen tot het bewijs voor een telastegelegd feit. Het is in strijd met het geldende bewijsrecht en met fair trial beginsel dat een dergelijk onderzoek, waarvan een ieder vindt dat dat diep ingrijpt in de privacy van de verdachte en waarvan vaststaat dat ondanks alle mogelijke waarborgen van alles fout kan gaan, in zaken waarin het als enig bewijs voor een telastegelegd feit wordt aangevoerd, kan leiden tot de bewezenverklaring van het telastegelegde feit. Zelfs in artikel 26 lid Pro 2 W.V.W. zaken dient naast de bloedproef en/of de ademtest de verbalisant geconstateerd te hebben dat de verdachte bloeddoorlopen ogen had danwel zich onvast ter been voortbewoog danwel naar drank riekte.

Op grond van al het vorenstaande is de kans dat iemand met behulp van dergelijk bewijs ten onrechte als dader van een misdrijf wordt aangewezen zeer groot. Derhalve dient uiterste terughoudendheid te worden betracht met betrekking tot een dergelijk bewijsmiddel, met name wanneer het het enige bewijsmiddel is zoals in deze zaak. Het is begonnen met een voetafdruk, via de vingerafdruk en bloedonderzoek naar DNA, nog even en de verdachte komt in het geheel niet meer in het onderzoek voor. ‘’

2. Het hof heeft blijkens de toelichting op het vorige middel volstaan met een overweging ten overvloede voorzover het de betrouwbaarheid van het voor het bewijs gebezigde DNA-rapport betreft. Aangezien een overweging ten overvloede geen zelfstandig dragende kracht heeft en in cassatie daartegen derhalve niet kan worden opgekomen moet er primair van uitgegaan worden dat het hof geen gemotiveerde beslissing te dezer zake heeft gegeven.

(vgl. H.R. 8 mei 1978 N.J. 1978, 314; H.R. 8 okt. 1985 N.J. 1986, 214).

3. Gelet op H.R. 28 febr. 1989 N.J. 1989, 748 (Poppenspel-arrest) m.nt. ’t H. onder N.J. 1989, 747 moet het voorgaande ertoe leiden dat de bewezenverklaring wegens het ontbreken van een gemotiveerde weerlegging onvoldoende met redenen omkleed moet worden geacht. De technicité van het onderwerp in aanmerking genomen zal in casu evenals in voormeld arrest aangenomen moeten worden, dat zich hier een uitzondering voordoet op de regel dat de rechter zonder nadere motivering vrij is in de selectie en waardering van het bewijs.

4. Mocht Uw Raad echter menen, dat de overweging ten overvloede toetsbaar is in cassatie dan meent rekwirant dat die overweging een onvoldoende respons inhoudt op het gevoerde verweer.

5. Primair onvoldoende, omdat uit het Bönisch arrest van het E.H.R.M. van 6 mei 1985, Serie A, nr. 92 (vide N.J. 1989, 385 m.nt. P. van Dijk), voortvloeit, dat een adekwate weerlegging van een verweer, waarin de betrouwbaarheid van een deskundigenverslag (344 aanhef eerste lid onder 4 Sv.) wordt betwist door de rechter uitsluitend kan geschieden, nadat de verdachte die zoals hier zulks heeft verzocht de gelegenheid heeft gehad een rapport van een tegendeskundige, die onder dezelfde omstandigheden onderzoek moet kunnen doen als de deskundige die door de vervolgende instantie is ingeschakeld, in het geding te brengen. Deze gang van zaken (een ‘’equal treatment’’), die door het E.H.R.M., wezenlijk wordt geacht voor een ‘’fair trial’’ impliceert, dat de betrokken rechter in een zodanig geval de betrouwbaarheid van het door de vervolgende instantie overgelegde rapport mede dient te beoordelen aan de hand van het andere (door de verdachte in het geding gebrachte) rapport.

6. Ware het anders dan wordt het recht op een tegenonderzoek een wassen neus, een fopspeen. Want als aanvaardbaar zou zijn dat de rechter de resultaten van een dergelijk tegenonderzoek bij zijn beoordeling van het door het O.M. in het geding gebrachte deskundigenrapport buiten beschouwing mag laten wordt afbreuk gedaan aan de ratio van evenbedoeld recht. Terecht is het E.H.R.M. in het Bönisch arrest dan ook van oordeel, dat aan een tegendeskundige hetzelfde gewicht moet worden toegekend als aan de deskundige die door de vervolgende instantie is ingeschakeld. Terecht meent Van Dijk in zijn annotatie onder deze uitspraak dan ook dat ‘’de belangrijkste boodschap van dit arrest is, dat ook de nationale rechter zich door de in zijn rechtsstelsel gebezigde term ‘’deskundige’’ en de daarmee verbonden procesrechtelijke regels niet mag laten misleiden, noch zich daar lijdelijk achter dient te verschuilen, doch bij de toepassing van die regels en voorwaarden op creatieve wijze dient te waken voor een eerlijke procesvoering, waarbij de ‘’equality of arms’’ voorwerp van zijn voortdurende zorg dient te zijn.’’

7. Het voorgaande impliceert, dat in deze zaak het hof zijn oordeel over de betrouwbaarheid van het DNA-rapport van het gerechtelijk laboratorium onvoldoende met redenen heeft omkleed door uitsluitend te wijzen op de congruentie van de gebezigde onderzoeksmethode in de ten laste gelegde zaken 2 en 3 en de bekennende verklaring van rekwirant in één dier zaken.

8. Subsidiair, in het bijzonder gelet op de omstandigheid, dat ook bij een gelijkblijvende analysemethode fouten bij de analyse, te weten fouten bij het meten van de bandjes, kunnen voorkomen (vgl. E.R. Groeneveld, Informatie uit biologische sporen; meten aan DNA, in Justitieel onderzoek aan en in het lichaam, pg. 77) had het hof nu de raadsman van rekwirant met zoveel woorden heeft gewezen op de foutenmarge bij dit soort onderzoeken zijn oordeel over de betrouwbaarheid van het voor het bewijs gebezigde rapport niet alleen mogen doen steunen op de gegevens als weergegeven in de overweging ten overvloede.

In dit verband zij opgemerkt, dat het gelet op de zeer moeilijke en ingewikkelde onderzoeksmethode niet redelijk is rekwirant tegen te werpen, zoals in bloedproefzaken wel eens is gebeurd (vgl. H.R. 19 juni 1979 N.J. 1979, 586), dat hij hierbij niet concreet heeft aangegeven welke fout in het geding is.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, bewezenverklaard dat:

‘’3. Verdachte op 12 november 1989, in de gemeente [plaats] , door geweld en bedreiging met geweld een vrouw, te weten [slachtoffer 1] (geboren [geboortedatum] 1975), heeft gedwongen met hem, verdachte, buiten echt vleselijke gemeenschap hebben, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin hebben bestaan dat hij, verdachte, opzettelijk genoemde [slachtoffer 1] heeft vastgepakt en vervolgens haar met een mes heeft bedreigd en haar heeft geblinddoekt en haar van haar kleding heeft ontdaan’’.

4.2. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

het, als bladzijden 1 tot en met 4 van de stukken van het opsporingsonderzoek nummer 4602/89 van de gemeentepolitie te [plaats] deeluitmakende, door [verbalisant 1] , brigadier van gemeentepolitie te [plaats] , in de wettelijke vorm opgemaakt en op 12 november 1989 gesloten proces-verbaal, voorzover – zakelijk weergegeven – inhoudende als relaas van verbalisant:

Op zondag 12 november 1989 verscheen voor mij een vrouw die mij opgaf te zijn Hetty Henriëtte Berendine Johanna [slachtoffer 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, wonende te
[plaats], [a-straat 1] .

Zij deed aangifte van verkrachting en verklaarde mij als volgt:

‘’Vandaag, zondag 12 november 1989, omstreeks 02.00 uur, vertrok ik per fiets naar mijn woning aan de [a-straat] . Omstreeks 02.15 uur die nacht kwam ik bij de flat aan. Ik opende met een sleutel, die ik bij mij had, de centrale toegangsdeur, die toegang geeft tot de gang waarin de boxen gelegen zijn. Ik opende toen met mijn sleutel de deur van onze box en stalde mijn fiets in de box. Ik werd van achteren stevig beetgepakt door een man. Ik zag en voelde, dat die man in zijn rechterhand een groot gekarteld dolkmes vasthield en dat hij dat mes voor mijn gezicht vasthield. Intussen hield hij mij met zijn linkerarm om mijn middel vast. Ik hoorde, dat die man zei: ‘’Meewerken, geen kik en niet kijken’’. Ik hoorde, dat die man zei: ‘’Waar is hier een doek?’’, althans woorden van gelijke strekking. Ik moest op dat moment met mijn gezicht naar de muur staan en ik hoorde toen, dat hij een stuk stof kapot scheurde. Ik zag en voelde toen, dat hij mij met dat stuk stof blinddoekte. Daarna heeft die man mij uitgekleed. Ik voelde toen op een gegeven moment, dat het onder- en bovenlichaam van die man ontbloot waren. Daarna heeft hij mij in verschillende standen verkracht. Hij ging daarbij daadwerkelijk met zijn penis in mijn vagina. Ik voelde dat hij zijn penis uit mijn vagina haalde en dat die man klaarkwam op mijn buik. Ik voelde dat het sperma op mijn buik terechtkwam. Ik voelde toen, dat die man dat sperma over mijn buik en borsten uitsmeerde met zijn handen. Toen die man klaar was, kleedde hij mij weer aan. Wij namen vervolgens beiden om de beurt een trekje van een sigaret. Hij heeft mij daarna met een stuk scheerlijn, dat in de box lag, vastgebonden. Hij bond mijn polsen op mijn rug aan elkaar.’’

- de verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof op 20 december 1990, ondermeer inhoudende, zakelijk weergegeven:

Op 12 november 1989 verbleef ik in [plaats] .

Ik heb inderdaad knopen leren leggen, ook de knoop, bestaande uit halve steken, zoals afgebeeld op de foto’s 2 en 3 om de fotomap nr 782/89 TOD, in de zaak [slachtoffer 1] , behorend bij het proces-verbaal 4602/89, die u, voorzitter, mij toont. Ik heb die knopen leren leggen tijdens een verblijf op een vissersboot, waarop ik vanuit ‘’ […] ’’ in Wapenveld was geplaatst. Ik heb donker haar en een donker uiterlijk. Ik heb vrijwillig bloed afgestaan ten behoeve van het D.N.A.-onderzoek door het gerechtelijk laboratorium. Op 12 november 1989 was ik niet gehuwd met [slachtoffer 1] .

- het als bladzijden 5 t.m. 7 van de stukken van het opsporingsonderzoek onder nummer 4602/89 van de gemeentepolitie te [plaats] deeluitmakende proces-verbaal, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , resp. opperwachtmeester-technisch rechercheur van de rijkspolitie te Alkmaar en hoofdagent-aspirant-technisch rechercheur van gemeentepolitie te [plaats] , gesloten op 17 november 1989, inhoudende als relaas van deze verbalisanten ondermeer, zakelijk weergegeven:

Op 12 november 1989 werd aan de politie te [plaats] gemeld dat [slachtoffer 1] was verkracht in de kelderbox behorende bij haar flat. Ten behoeve van het onderzoek zijn foto’s gemaakt, die opgeplakt in een fotomap deel uitmaken van dit proces-verbaal. Het slachtoffer was aan het politiebureau te [plaats] gekomen, terwijl haar handen nog op haar rug waren samengebonden. Van deze situatie, heb ik [verbalisant 3] , enkele foto’s gemaakt. Zie foto 1-4.

- het als bladzijden 36 en 37 van de stukken van het opsporingsonderzoek nummer 4602/89 van de gemeentepolitie [plaats] deeluitmakende proces-verbaal, opgemaakt in de wettelijke vorm op 20 november 1989 door [verbalisant 4] , hoofdagent van gemeentepolitie te Huurhugowaard en [verbalisant 5] , hoofdagent van gemeentepolitie Alkmaar, tijdelijk ingedeeld bij het recherchebijstandsteam te [plaats] , inhoudende ondermeer als verklaring van [betrokkene 2] , zakelijk weergegeven, nadat wij, verbalisanten, hem een foto van de geboeide handen van het slachtoffer [slachtoffer 1] hadden getoond:

Ik ben sergeant ODND (bootsman), werkzaam bij de Koninklijke Marine, en heb vanuit mijn functie veel te maken met het geven van onderricht in het leggen van knopen in touw. U toont mij een foto van twee handen, welke door middel van een touw aan elkaar gebonden zijn. Er is gebruik gemaakt van zogenaamde halve steken. Deze zijn kennelijk aangelegd om het touw op de plaats te houden en losraken te voorkomen. Uit de manier van boeien, kan worden afgeleid dat de dader vaker met touw gewerkt moet hebben. Ofwel beroepshalve ofwel als hobbyist. Als een leek geboeid zou hebben, dan waren de handen met de polsen tegen elkaar gekomen en niet kruiselings zoals dat nu is gebeurd.

- het als bladzijden 10 en 11 van de stukken van het opsporingsonderzoek nummer 4602/89 van de gemeentepolitie te [plaats] deeluitmakende, door [verbalisant 6] en [verbalisant 7] , beiden hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te [plaats] , in de wettelijke vorm opgemaakt en op 14 november 1989 gesloten proces-verbaal, - zakelijk weergegeven – inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :

Op 12 november 1989 heb ik gedurende de nacht enkele uren op mijn slaapkamer voor het raam naar buiten zitten kijken, omdat ik niet kon slapen. Omstreeks 02.15 uur die nacht zag ik een meisje op de fiets aan komen rijden. Ik zag, dat het meisje stopte en liep naar de ingang van de boxen, welke zijn gelegen onder de flat. Direct daarop zag ik een jongeman aan komen lopen. Ik zag, dat de jongeman in een sluipende gang langs de ingang van de flat liep, daarbij kijkend in de richting van de plaats waar het meisje was verdwenen. De jongeman liep naar de 1e parkeerplaats, welke vlak voor mijn woning is. Daar stond een Ford Escort. Ik zag, dat de jongeman tussen de eerste en de tweede auto doorliep en zijn pas versnelde tussen de auto’s door, over het muurtje sprong en verdween in de richting waar ik het meisje voor het laatst had gezien. Ik heb het gezicht van de jongen gezien. Hij voldeed aan het volgende signalement: een jongeman met een beetje Turks of Marokkaans uiterlijk, leeftijd 20 tot 25 jaar. 1.70 tot 1.80 m. lang, normaal postuur, middellang donker krullend haar, waarbij de oren vrij waren (permanent), geen baard, bril of snor.

- het hof heeft ter terechtzitting waargenomen, dat verdachte voldoet aan het signalement dat door voormelde getuige van de politie is opgegeven.

- een ambtsedig proces-verbaal, nr 4602A/89, opgemaakt door [verbalisant 8] , adjudant van gemeentepolitie te [plaats] , gesloten op 27 juli 1990, ondermeer inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [slachtoffer 1] op 27 juli 1990:

Op de terechtzitting van 21 juni 1990 in het gebouw van de rechtbank te Zwolle werd de mij thans bekende [verdachte] berecht.

In de rechtzaak zat ik op de eerste rij. Ik kon [verdachte] goed zien en ook goed verstaan. Hij sprak duidelijk. Ik herkende de stem van [verdachte] als de stem van de man, die mij op 12 november 1989 in de box heeft verkracht.

en als relaas van de verbalisant:

Tijdens de terechtzitting op 21 juni 1990 zat ik naast [slachtoffer 1] . Zij verklaarde mij tijdens de terechtzitting het volgende: ‘’ [verbalisant 8] , ik herken de stem van [verdachte] . Het is voor 100% de stem van de man die mij op 12 november 1989 in de box heeft verkracht.’’

- het, als bladzijden 63 tot en met 66 van de stukken van het opsporingsonderzoek nummer 4602/89 van de gemeentepolitie te [plaats] deeluitmakende, door [verbalisant 3] , hoofdagent-aspirant technisch rechercheur van gemeentepolitie te [plaats] , in de wettelijke vorm opgemaakt en op 6 december 1989 gesloten proces-verbaal van technisch onderzoek, voorzover – zakelijk weergegeven – inhoudende als relaas van verbalisant:

Op zondag 3 december 1989 omstreeks 23.15 uur werd aan de politie te [plaats] gemeld, dat een jonge vrouw genaamd [slachtoffer 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [plaats] , kort daarvoor in haar woning was verkracht. Naar aanleiding van het vorenstaande heb ik op 4 december 1989 een technisch onderzoek ingesteld.

In verband met het vorenstaande zijn onder andere de volgende zaken voor eventueel nader onderzoek veiliggesteld:

103 Tas met kleding van slachtoffer

Op 5 december 1989 werden onder andere de volgende zaken naar het gerechtelijk laboratorium te Rijswijk gezonden:

103 Tas met kleding van het slachtoffer.

- het, als bladzijden 5 tot en met 7, voormeld van de stukken van het opsporingsonderzoek nummer 4602/89 van de gemeentepolitie te [plaats] deeluitmakende, door [verbalisant 2] , opperwachtmeester-technisch rechercheur van rijkspolitie te Alkmaar, en [verbalisant 3] , hoofdagent-aspirant technisch rechercheur van gemeentepolitie te [plaats] , in de wettelijke vorm opgemaakt en op 17 november 1989 gesloten proces-verbaal van technisch onderzoek, voorzover – zakelijk weergegeven – inhoudende voorts als relaas van verbalisanten:

Op zondag 12 november 1989 werd aan de politie te [plaats] gemeld, dat een meisje, genaamd Hetty H.B.J. [slachtoffer 1] , wonende aan de [a-straat 1] te [plaats] , was verkracht in de kelderbox behorende bij de flatwoning. Naar aanleiding hiervan heb ik, [verbalisant 2] , een onderzoek ingesteld op de plaats van het delict.

In verband met het vorenstaande zijn onder andere de volgende goederen/voorwerpen/sporen veiliggesteld:

Van het slachtoffer:

106 Blouse en 201 sigarettepeuk.

Op 13 november 1989 zijn onder andere de volgende zaken naar het gerechtelijk laboratorium te Rijkswijk gezonden:

106 Blouse en 201 sigarettepeuk.

- het rapport van het gerechtelijk laboratorium van het ministerie van justitie nummer 89.11.10.040/III, 89.11.14.020/III, 89.11.20.054/III, 89.12.05.009/III op de door hem als vast gerechtelijk deskundige afgelegde eed opgemaakt op 14 februari 1990 door de scheikundige drs. A.D. Kloosterman, voorzover – zakelijk weergegeven – inhoudende:

Van de gemeentepolitie te [plaats] ontving ik, ondergetekende, drs. Ate Douwe Kloosterman, scheikundige aan het gerechtelijk laboratorium van het ministerie van justitie te Rijswijk:

in de zaak [slachtoffer 1] op 13 november 1989:
in de zaak [slachtoffer 2] op 5 december 1989:

Van de gemeentepolitie te Kampen ontving ik op 21 december 1989:

- een bloedmonster van de verdachte [verdachte] .

SPERMA-ONDERZOEK:

[slachtoffer 1] :

Op de rugzijde en de rechter zijkant van de blouse ad 106 werd sperma aangetroffen. Op de sigarettepeuk ad 201 kon de aanwezigheid van speeksel worden vastgesteld.

[slachtoffer 2] :

In het inlegkruisje werd sperma aangetroffen.

Op de sigarettepeuk ad 201 werd speeksel aangetroffen met de bloedgroep O. [verdachte] is uitscheider en heeft de bloedgroep O.

In de zaken van de slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] werden de DNA-profielen van de aangetroffen spermasporen vergeleken met het DNA-profiel van het bloed van de verdachte [verdachte] .

Het DNA in sperma ligt opgesloten in de spermacellen. Een belangrijk gegeven is dat de DNA-patronen van sperma en van bloed binnen één individu identiek zijn.

In de zaken [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] werd driemaal een specifiek kenmerk van het gehele patroon geanalyseerd, elk bestaande uit maximaal twee bandjes per persoon per analyse. De combinatie van deze drie sets van banden is vrijwel uniek voor een individu.

In het patroon van het materiaal in de blouse van het slachtoffer [slachtoffer 1] werden in totaal zes banden gezien. De posities van deze zes banden kwamen overeen met de posities van de banden gevonden in het DNA-patroon van [verdachte] .

In het patroon van het materiaal in het maandverband van het slachtoffer [slachtoffer 2] werden in totaal elf banden gezien. De posities van zes banden kwamen overeen met de posities van de banden in het DNA-patroon van de verdachte [verdachte] .

CONCLUSIE

Op grond van de resultaten van het DNA-onderzoek kan worden geconcludeerd dat het sperma op de blouse van het slachtoffer [slachtoffer 1] redelijkerwijs afkomstig is van [verdachte] . De kans dat twee willekeurige mannen van caucasische origine (lees: blanke afkomst), die geen bloedverwantschap met elkaar hebben een ononderscheidelijk patroon bezitten als het patroon in het spermaspoor op de blouse van [slachtoffer 1] bedraagt volgens de meest conservatieve schatting minder dan één op de miljoen.

Op grond van de resultaten van het DNA-onderzoek kan worden geconcludeerd dat het sperma op het maandverband van het slachtoffer [slachtoffer 2] redelijkerwijs eveneens afkomstig is van [verdachte] . De kans dat twee willekeurige mannen van caucasische origine (lees: blanke afkomst), die geen bloedverwantschap met elkaar hebben een ononderscheidelijk patroon bezitten als het patroon in het spermaspoor op het maandverband bedraagt volgens de meest conservatieve schatting minder dan één op de miljoen.

4.3 Het Hof heeft voorts nog overwogen:

Door de raadsman is betoogd, dat het toegepaste DNA-onderzoek niet tot het bewijs kan meewerken. Daartoe is gesteld dat dit onderzoek de feitelijke mogelijkheid tot tegenonderzoek niet kan ontberen en dat voorts de betrouwbaarheid ervan in wetenschappelijke kring geenszins onomstreden is.

Het hof verwerpt dit verweer. Van enige regel dat zodanig onderzoek slechts toelaatbaar is wanneer een tegenonderzoek feitelijk tot de mogelijkheden zou behoren, is naar geldend recht geen sprake. Voorts is het hof van oordeel dat het toegepaste DNA-onderzoek, zoals hiervoor vermeld, in samenhang met de overige gebezigde bewijsmiddelen t.a.v. het onder 3 primair telastegelegde tot het bewijs kan bijdragen.

Ten overvloede merkt het hof op dat naar zijn oordeel de betrouwbaarheid van het toegepaste DNA-onderzoek in de zaak [slachtoffer 1] wordt versterkt, doordat een volgens dezelfde methode in de zaak van het slachtoffer [slachtoffer 2] met het bloed van verdachte verricht onderzoek heeft geleid tot de conclusie, dat aangetroffen sperma redelijkerwijs van verdachte afkomstig is, welke conclusie haar bevestiging vindt in de bekennende verklaring van verdachte in de zaak van het slachtoffer [slachtoffer 2] .

Het hof doet de modus operandi in de zaak [slachtoffer 2] (feit 2), zoals die in de die zaak gebezigde bewijsmiddelen naar voren komt, ook bijdragen tot de overtuiging dat verdachte feit 3 primair heeft begaan, nu blijkt dat verdachte in de zaak [slachtoffer 2] gebruik heeft gemaakt van een modus operandi, die ook door de dader in de zaak [slachtoffer 1] (feit 3 primair) is gehanteerd.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. In aanmerking genomen a) dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep de voorzitter de korte inhoud heeft medegedeeld van het in het middel bedoelde proces-verbaal, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1] , b) dat die verklaring een signalement inhoudt van een man die genoemde [betrokkene 1] heeft waargenomen ten tijde waarop en in de onmiddellijke omgeving van de plaats waar het telastegelegde feit is begaan, en c) dat voor de verdediging de mogelijkheid heeft opengestaan aan te voeren dat en in hoeverre dat signalement niet op de verdachte van toepassing is, heeft het Hof, zonder gehouden te zijn ter terechtzitting mededeling te doen omtrent zijn waarneming dat de verdachte aan dat signalement voldoet die waarneming zonder schending van de in het middel bedoelde wets- en verdragsbepalingen tot het bewijs kunnen bezigen.

5.2. Het middel faalt mitsdien.

6. Beoordeling van het tweede en van het derde middel

6.1. Blijkens het proces-verbaal der terechtzitting in hoger beroep is aldaar namens de verdachte aangevoerd:

Client ontkent de hem telastegelegde verkrachting die op 12 november 1989 in de Gemeente [plaats] heeft plaatsgevonden. Het enige bewijs in deze zaak is de uitslag van een DNA-test. Over die test is in de juridische wereld de laatste paar jaar erg veel te doen. Wil een dergelijke test bijdragen tot het bewijs in een strafzaak dan zal zo'n test uiteraard in de eerste plaats aan de meest stringente eisen moeten voldoen en zal de procedure die tijdens deze test wordt gevolgd met de meest strenge waarborgen dienen te worden omkleed. Dan nog is de vraag of zo'n test als enig bewijsmiddel kan leiden tot bewezenverklaring van het feit en tot schuldigverklaring van de verdachte die ten stelligste ontkent het telastegelegde te hebben begaan zoals in dit geval. Naar mijn mening mag en kan het niet zo zijn dat de bewezenverklaring van een telastegelegd feit zoals in deze zaak rust enkel en alleen op de uitslag van een DNA-onderzoek. Zoals op bladzijde 10 van het vonnis van de Rechtbank Zwolle wordt overwogen kan het DNA-onderzoek bijdragen tot het bewijs maar het kan derhalve niet zo zijn dat het DNA-onderzoek als enige bewijs wordt gebruikt op grond waarvan een telastegelegd feit wettig en overtuigend bewezen wordt verklaard. Naar mijn mening spreekt de Rechtbank Zwolle zich derhalve zelf tegen in haar overwegingen. Immers de Rechtbank acht het rapport van het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk overtuigend en meent aanleiding te zien de conclusie van het Gerechtelijk Laboratorium dat het op de blouse van het slachtoffer [slachtoffer 1] aangetroffen sperma redelijkerwijs van verdachte afkomstig is, over te nemen. De Rechtbank acht haar oordeel over de betrouwbaarheid van het toegepaste DNA-onderzoek in de zaak [slachtoffer 1] versterkt doordat er een zelfde methode in de zaak van het slachtoffer [slachtoffer 2] is gebruikt hetgeen geleid heeft tot de conclusie dat ook in die zaak het aangetroffen sperma redelijkerwijs van client afkomstig is. Deze conclusie vindt haar bevestiging in de bekennende verklaring van verdachte. De Rechtbank stelt dus in feite simpelweg dat het rapport van het Gerechtelijk Laboratorium er wel betrouwbaar uitziet, dat de gehanteerde onderzoeksmethode in de zaak [slachtoffer 2] gelijk is aan die in de zaak [slachtoffer 1] en dat daarom client ook de verkrachting van mevrouw [slachtoffer 1] op zijn geweten zal hebben nu hij die van mevrouw [slachtoffer 2] bekend heeft. Een mijns inziens wat vreemde redenering. Temeer daar de Rechtbank hier volledig blindvaart op de kennis van de onderzoekers verbonden aan het Gerechtelijk Laboratorium voor de bewezenverklaring.

De hoogleraar erflijkheidsleer Prof. Dr M.J. Giphart, verbonden aan de Leidse Universiteit, heeft begin dit jaar openlijk zijn verbazing uitgesproken over het feit dat Officieren van justitie en rechters afgaan op resultaten van DNA-onderzoeken terwijl zij zelf de kennis niet in huis hebben om te kunnen beoordelen of het resultaat van het onderzoek tot stand is gekomen op een acceptabele en degelijke manier. In dit verband verwijs ik naar het NJB van 17 februari 1990 bladzijde 295 en 296. Tevens verwijs ik in dit verband naar een artikel van Prof. Mr J.C.M. Leijten in het NJB van 1988 bladzijde 1481 en 1482 waarin Mr Leijten het uitermate bedenkelijk vindt dat leden van het O.M. en rechters de absolute betrouwbaarheid, althans de mate van betrouwbaarheid van het DNA-onderzoek, op gezag van anderen moeten aannemen, terwijl zij daaraan de strafrechtelijke consequenties van vaak ingrijpende aard moeten verbinden. Desalniettemin is in dit geval toch op grond van een dergelijke test mijn client veroordeeld. Dit is temeer een wonderlijke zaak omdat gebleken is dat de uitslagen van dergelijke testen vaak onbetrouwbaar zijn. Prof. Giphart verwijst in dit verband naar een onderzoek in de Verenigde Staten waaruit bleek dat van de 68 uitslagen van onderzoeken naar enzymvarianten in bloedmonsters er 18 fout waren. Dat is meer dan 25%! en dan ging het hier om een eenvoudig onderzoek, eenvoudiger dan het DNA-onderzoek, aldus Prof. Giphart. Met andere woorden wat moeten er in DNA-testen dan wel niet een fouten worden gemaakt. Een van de vele bezwaren van Prof. Giphart tegen het DNA-onderzoek is dat er te weinig erfelijk materiaal gebruikt wordt voor het onderzoek. Je weet dus dat het mogelijk kan kloppen ten aanzien van dat beetje materiaal maar niet met betrekking tot het geheel (in dit verband wordt een vergelijking gemaakt tussen 50 velletjes in een boek in verhouding tot 50 meter boeken).

In Nederland verricht alleen het Gerechtelijk Laboratorium DNA-onderzoeken in strafrechtelijke aangelegenheden. Van een in dit geval (en zo is dat helaas zo vaak) onvermogende verdachte kan toch niet verlangd worden dat hij een contra-expertise laat verrichten in het buitenland. Prof. Giphart zegt dat er bij deze test op alle niveau's gaten zitten. Daarom, zegt hij, vind ik dat je de uitslag van een dergelijke test niet kunt gebruiken als belastend materiaal. De test kan wel gebruikt worden om de verdachte vrij te pleiten aangezien het namelijk veel makkelijker en dus betrouwbaarder is om door middel van de test een verschil in DNA-structuur aan te geven.

De Rechtbank Zwolle heeft ten onrechte het verweer verworpen dat het DNA-onderzoek de feitelijke mogelijkheid tot tegenonderzoek niet kan ontberen en dat de betrouwbaarheid van dit onderzoek in wetenschappelijke kringen geenszins onomstreden is. Juist omdat het DNA-onderzoek niet onomstreden is en omdat er zoveel fouten kunnen worden gemaakt en omdat juristen nu eenmaal niet beschikken over de kennis waarover de onderzoekers wel kunnen beschikken is het absoluut noodzakelijk dat de mogelijkheid van een tegenonderzoek wordt geboden, sterker nog dat er tegenonderzoek wordt verricht, alvorens de uitslag van een DNA-onderzoek kan bijdragen tot het bewijs voor een telastegelegd feit. Het is in strijd met het geldende bewijsrecht en met fair trial beginsel dat een dergelijk onderzoek, waarvan een ieder vindt dat dat diep ingrijpt in de privacy van de verdachte en waarvan vaststaat dat ondanks alle mogelijke waarborgen van alles fout kan gaan, in zaken waarin het als enig bewijs voor een telastegelegd feit wordt aangevoerd, kan leiden tot de bewezenverklaring van het telastegelegde feit. Zelfs in artikel 26 lid 2 WVW Pro zaken dient naast de bloedproef en/of de ademtest de verbalisant geconstateerd te hebben dat de verdachte bloeddoorlopen ogen had danwel zich onvast ter been voortbewoog danwel naar drank riekte.

6.2. Het Hof heeft hieromtrent overwogen en beslist als hiervoren onder 4.3 is weergegeven.

6.3. Voor zover de middelen stoelen op de stelling dat door of namens de verdachte een verzoek is gedaan strekkende tot het doen verrichten van een tegenonderzoek, missen zij feitelijke grondslag. Het Hof heeft kennelijk het namens de verdachte aangevoerde voor zover hiervoor onder 6.1 weergegeven niet als een zodanig verzoek opgevat en ook niet behoeven op te vatten.

6.4. De vraag wat rechtens is indien de verdachte in enig stadium van de opsporing of vervolging wel een zodanig verzoek zou hebben gedaan, staat in dit geding niet ter beantwoording. Opmerking verdient dat — anders dan in het middel wordt aangevoerd — de financiële omstandigheden van een verdachte aan het doen verrichten van een tegenonderzoek door een buitenlands laboratorium niet in de weg behoeven te staan. Door het bepaalde in art. 16, eerste en derde lid van de Wet tarieven in strafzaken in verbinding met art. 591, tweede lid, Sv is de mogelijkheid tot het verkrijgen van een contra-expertise voor een onvermogende verdachte voldoende gewaarborgd.

6.5.1. Het derde middel strekt ten betoge dat het Hof het rapport nopens het DNA-onderzoek niet, althans niet zonder nadere motivering, voor het bewijs had mogen gebruiken, nu de betrouwbaarheid van dat rapport gemotiveerd was betwist.

6.5.2. Het Hof heeft het hiervoren onder 6.1 weergegeven betoog van de raadsman kennelijk aldus verstaan, hetgeen het kon doen, dat de raadsman — zonder te stellen dat in de onderhavige zaak het onderzoek niet op deugdelijke wijze zou zijn verricht — in algemene termen en met een beroep op wetenschappelijke literatuur heeft aangevoerd dat bij de uitvoering van een DNA-onderzoek betrekkelijk grote kans bestaat op het maken van fouten die tot onzuiverheid van het resultaat leiden en dat deze daaraan de conclusie heeft verbonden dat in zaken waarin het resultaat van zodanig onderzoek ‘’als enig bewijs voor een telastegelegd feit wordt aangevoerd’’ geen bewezenverklaring kan volgen. In 's Hofs hiervoren onder 4.3 weergegeven overwegingen, waarin het Hof verwijst naar de overige gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 3 primair telastegelegde, ligt besloten 's Hofs feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel dat de door de raadsman bedoelde situatie zich in deze zaak niet voordeed.

6.6. De middelen zijn mitsdien tevergeefs voorgesteld.

7. Slotsom

Nu geen der middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

8. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Van den Blink als voorzitter, en de raadsheren Mout, Keijzer, Govaerts en Bleichrodt, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op
18 februari 1992.

Hoge Raad bevestigt bewijsgebruik DNA-onderzoek en rechterlijke eigen waarneming bij moord en verkrachting

Uitspraak