Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 november 1995 betreffende de aan de besloten vennootschap met besloten aansprakelijkheid X B.V. te Z voor het jaar 1991 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 17.770,--. Zij heeft, met schriftelijke toestemming van de Inspecteur op de voet van artikel 26, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst vóór 1 januari 1994), rechtstreeks beroep ingesteld bij het Hof, dat de aanslag heeft vernietigd, waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat het de aanslag vermindert tot een aanslag van nihil. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 31 juli 1996 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Op 31 december 1981 heeft belanghebbende voor 50 percent deelgenomen in de op die datum opgerichte G B.V. Belanghebbende heeft aan haar stortingsverplichting voldaan door inbreng van de aandelen in haar twee deelnemingen, B B.V. (hierna: B) en F B.V. (hierna: F), in welke vennootschappen zij 50 percent van de aandelen hield. De waarde van de ingebrachte aandelen bedroeg ƒ 1.250.000,--. Voor de verkrijging van die aandelen had belanghebbende ƒ 389.000,-- opgeofferd. G B.V. en haar beide dochtermaatschappijen zijn in 1988 failliet gegaan, ontbonden en vereffend. Belanghebbende ontving geen liquidatieuitkering.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, nu bij de liquidatie niets is uitgekeerd, het liquidatieverlies, zoals bedoeld in artikel 13, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1988), gelijk is aan het voor de verkrijging van de deelneming opgeofferde bedrag, te weten ƒ 1.250.000,--, aangezien tekst noch strekking van de slotzin van artikel 13, lid 5, aanleiding geven het opgeofferde bedrag in dit geval te beperken tot het totaal van de bedragen die belanghebbende heeft opgeofferd voor de verkrijging van de aandelen B en F, welke aandelen bij de oprichting van H B.V. (voorheen G B.V.) ter voldoening van haar volstortingsverplichting door haar in die vennootschap zijn ingebracht.
3.3. Op de gronden, vermeld in punt 8 van de conclusie van het Openbaar Ministerie, faalt het middel, dat zich tegen voormeld oordeel richt.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.
5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is op 13 november 1996 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, Van der Putt-Lauwers en Van Brunschot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van dit beroep in cassatie een recht geheven van ƒ 300,--.Nr. 31.738 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1991 de staatssecretaris van Financiën
Parket, juli 1996 tegen
X B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1 . Korte beschrijving van de zaak (processueel).
1.1 . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te 's-Gravenhage, derde meervoudige belastingkamer (hierna te noemen het Hof), van (vrijdag) 10 november 1995, nr. 94/0307, Fiscaal up to date 14 december 1995, blz. 13, punt 95-2316 . Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 22 februari 1996, blz. 34, punt 96-547 .
1.2 . Afschrift van de uitspraak is nog op 10 november 1995 aan de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen P toegezonden.
1.3 . Derhalve eindigde de termijn voor het instellen van beroep in cassatie met vrijdag 22 december 1995.
1.4 . Het beroepschrift in cassatie is op 27 december 1995 bij het Hof ingekomen. Het was gesloten in een enveloppe met de opdruk
"Port betaald (...)"
en zonder poststempel.
1.5 . Aangenomen dat de inzending per post is geschied, is het beroepschrift in cassatie volgens art. 6:9, lid 2, Algemene wet bestuursrecht tijdig ingediend.
1.6 . Voor het overige is het beroep in cassatie in overeenstemming met de voorschriften ingesteld.
1.7 . Het beroep in cassatie steunt op een middel van cassatie.
1.8 . De belanghebbende heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.
2 . Korte beschrijving van de zaak (vennootschapsrechtelijk).
2.1 . De belanghebbende, X B.V., heeft reeds vóór haar oprichting onder de naam A B.V. i.o. activiteiten ontwikkeld.
2.2 . Zo verwierf zij door aankoop op 27 en 28 december 1979 voor ƒ 368.000,- 50 aandelen van ƒ 500,- nominaal in B B.V. (hierna te noemen B BV), zijnde 50 % van het geplaatste aandelenkapitaal van B BV.
2.3 . De oprichting van de belanghebbende onder de naam
A B.V. kwam op 23 mei 1980 tot stand. Haar geplaatste en gestorte kapitaal bestond uit 350 aandelen van ƒ 100,-. Haar enige aandeelhouder en directeur is C.
2.4 . Op 11 juni 1980 kocht B BV de resterende 50 % van haar geplaatste aandelen in van haar andere aandeelhouder, D.
2.5 . Vervolgens, maar nog in 1980, stortte de belanghebbende ƒ 10.000,- in B BV tegen uitgifte van 20 aandelen van ƒ 500,- nominaal.
2.6 . Op 31 december 1981 ruilde de belanghebbende 50 % van het aldus ontstane aandelenkapitaal, te weten 35 aandelen van ƒ 500,- nominaal, in B BV met E B.V. (hierna te noemen E) tegen 50 % van het aandelenkapitaal in F B.V. (hierna te noemen F) en een toegift van ƒ 850.000,-, zijnde het verschil tussen ƒ 1.050.000,- (50 % van de waarde van alle aandelen B BV) en ƒ 200.000,- (50 % van de waarde van alle aandelen F).
2.7 . Nog op 31 december 1981 werd G B.V. opgericht met een geplaatst kapitaal van 1000 aandelen van ƒ 1.000,- nominaal. De belanghebbende en E namen ieder voor 50 % deel in G B.V. Beide vennootschappen (de belanghebbende en E) voldeden aan haar stortingsverplichting door inbreng van haar aandelen in B en in F. Het verschil tussen de waarde van de ingebrachte aandelen, voor elk van beide berekend op ƒ 1.250.000,-, dus in totaal op ƒ 2.500.000,-, en de nominale waarde van de aandelen G B.V. werd als agio geboekt.
2.8 . Op 11 augustus 1982 werd de oorspronkelijke naam van de belanghebbende gewijzigd in de huidige.
2.9 . Begin september 1986 werd de naam van G B.V. gewijzigd in H B.V.
2.10 . Op 16 september 1986 werden H B.V., B BV en F failliet verklaard.
3 . Op 27 december 1988 werd het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten, werden de zojuist genoemde drie vennootschappen ontbonden en werden B en F vereffend. . Korte beschrijving van de zaak (fiscaalrechtelijk).
3.1 . In haar aangiften voor de vennootschapsbelasting 1981 tot en met 1984 heeft de belanghebbende haar deelneming in G B.V. gewaardeerd op de kostprijs, te weten ƒ 1.250.000,-.
3.2 . In verband met het faillissement werd de deelneming afgewaardeerd tot nihil. Door de werking van de deelnemingsvrijstelling beïnvloedde deze afwaardering de belastbare winst niet.
3.3 . Tot en met het jaar 1990 is bij de aanslagregeling in de vennootschapsbelasting tot een bedrag van in totaal ƒ 206.375,- rekening gehouden met liquidatieverlies.
3.4 . Over 1991 bedraagt de belastbare winst van de belanghebbende, ongerekend het resterende liquidatieverlies, ƒ 189.396,-.
3.5 . Het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de Belastingdienst (hierna te noemen de Inspecteur) stelt zich op het standpunt dat het totale liquidatieverlies ƒ 378.000,- bedroeg, zodat daarvan ƒ (378.000 - 206.375 =) 171.625,- resteert, waarmee het belastbare bedrag over 1991 op ƒ (189.396 - 171.625 =) 17.771,- komt.
3.6 . Dienovereenkomstig heeft de Inspecteur de belanghebbende een aanslag in de vennootschapsbelasting 1991 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 17.770,-.
4 . Liquidatie van een deelneming.
4.1 . Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969), tekst geldend voor 1988.
4.1.1 . De Wet Vpb. 1969 houdt in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):
"(...) Art. 13. 1. Ingeval de belastingplichtige (...) een deelneming heeft (...), blijven voordelen uit hoofde van die deelneming (...) bij het bepalen van de winst buiten aanmerking. (...) 5. (1e volzin) Het eerste lid vindt geen toepassing ten aanzien van het verlies op een deelneming (...) dat tot uitdrukking komt, nadat de vennootschap (...) waarin de belastingplichtige deelneemt (...), is ontbonden. (2e volzin) Zodanig verlies wordt gesteld op het bedrag waarmede het voor de verkrijging van de deelneming (...) opgeofferde bedrag (...) de liquidatie-uitkeringen overtreft. (4e en laatste volzin) Ingeval de deelneming (...) is verkregen van een lichaam of persoon waartoe de belastingplichtige of een derde in een verhouding staat, als is omschreven in artikel 23d, eerste lid, letters b of c, wordt het voor de verkrijging opgeofferde bedrag niet hoger gesteld dan het bedrag hetwelk dat lichaam of die persoon voor de verkrijging heeft opgeofferd. (...) Art. 23d. 1. (...): (...) b. (...) een persoon die of een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is of in de loop van de laatste vijf jaren is geweest in de vennootschap; c. (...) een andere vennootschap (...), indien hetzij de belastingplichtige, hetzij een derde in beide vennootschappen voor ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is of in de loop van de laatste vijf jaren is geweest. (...)"
4.1.2 . Art. 13, lid 5, 4e volzin, Wet Vpb. 1969 is inhoudelijk afkomstig uit de Nota van wijziging, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1962-1963 - 6000, nr. 10, onder III, letter C.
4.1.3 . Naar ter toelichting werd betoogd (Memorie van antwoord, nr. 9, blz. 24, rechterkolom, 3e al.),
"(...) is er - met name om misbruik te keren - (...) reden voor een nadere omschrijving van de term "opgeofferd bedrag" met het oog op gevallen waarin een deelneming door de moedermaatschappij is verworven bij een transactie met een met haar gelieerd lichaam. Bij verschuiving van een deelneming binnen concernverband is er nl. slechts grond als "opgeofferd bedrag" in aanmerking te nemen het bedrag dat door het concern als geheel, en niet het bedrag dat door een bepaald onderdeel daarvan, voor de verkrijging van de deelneming is opgeofferd. Wordt een door de n.v. A voor 100 opgerichte dochtermaatschappij D voor 200 verkocht aan een zustermaatschappij B, dan blijft de vervreemdingswinst van 100 bij A buiten aanmerking. Zou nu bij liquidatie van de n.v. D de door B ontvangen liquidatie-uitkering als gevolg van door D geleden verliezen 50 bedragen, dan is het redelijk bij B - evenals zonder de overdracht A-B bij A het geval zou zijn geweest - een verlies van 100 - 50 of 50 in aanmerking te nemen. Zonder bijzondere voorziening zou echter bij B een verlies van 200 - 50 of 150 in aanmerking komen. De (...) aanvulling van het (...) lid (...) beoogt hierin te voorzien."
4.1.4 . De Nadere memorie van antwoord, 1968-1969, nr. 22, blz. 29, rechterkolom, hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):
"(4e al.) (...) Het voorstel zoekt (...) aansluiting bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert en stelt het verlies op de deelneming vrij ruw en forfaitair vast. Voor deelnemingen in concernverband wordt hierop geen uitzondering gemaakt. Ook hier is het voor de verkrijging van de deelneming oorspronkelijk opgeofferde bedrag uitgangspunt voor de berekening van het verlies. Er bestaat derhalve geen rechtstreeks verband tussen de grootte van het onverrekend gebleven liquidatieverlies en het in aanmerking te nemen verlies op de deelneming. (...) (5e al.) De (...) volzin wil niets anders zeggen dan dat in concernverband het opgeofferde bedrag niet hoger wordt gesteld dan op het bedrag, dat door het concern als geheel voor de verkrijging van de deelneming is opgeofferd."
4.2 . Naar HR 24 oktober 1990, nr. 25.958, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1991/2 met noot A. Nooteboom, voor de heffing van vennootschapsbelasting 1977/ 1978 overwoog,
"(blz. 16, regel 58) 4.2. (...) kan artikel 13, lid 5, van de Wet (blz. 17, tot en met regel 34) gezien zijn bewoordingen slechts toepassing vinden indien de dochtervennootschap is ontbonden en bovendien die ontbinding heeft geleid tot de vereffening van het vermogen van die vennootschap, waarbij dit vermogen aan de aandeelhouders bij wijze van liquidatie-uitkering ter beschikking is gesteld. (...) In (...) geval (...) ten gevolge van een juridische fusie alle bezittingen en schulden van de verdwenen vennootschappen van rechtswege zijn overgegaan op de verkrijgende vennootschap en waarin de aandeelhouders van de verdwenen vennootschappen voor hun aandelen in die vennootschappen aandelen in de verkrijgende vennootschap hebben verkregen, kan niet worden gezegd dat de verdwenen vennootschappen zijn ontbonden en vereffend als bedoeld in artikel 13, lid 5. (...) 4.5. Opmerking verdient dat in een geval als het onderhavige het voor de door de aandeelhouders in de verdwenen vennootschap verkregen aandelen opgeofferde bedrag dient te worden gesteld op het voor de aandelen in de verdwenen vennootschap opgeofferde bedrag, aangezien eerstbedoelde aandelen geheel de plaats innemen van laatstbedoelde aandelen."
4.3 . HR 19 mei 1993, nr. 28.768, BNB 1993/132 met noot J. E. A. M. van Dijck, betrof de heffing van inkomstenbelasting bij vervreemding van een aanmerkelijk belang en onderkende een (onder 3.4, blz. 1727, regels 6-21)
"(...) uitzondering indien en voor zover het economische belang van de verkopende aandeelhouder door de verkoop geen wijziging ondergaat. Aan deze voorwaarde is niet voldaan in een geval (...) waarin een vennootschap van een harer aandeelhouders al diens aandelen inkoopt, ten gevolge waarvan die aandeelhouder zijn onmiddellijke belang bij de vennootschap omzet in een middellijk belang via een houdstermaatschappij waarvan hij alle aandelen bezit. Door de omzetting is de economische betekenis van het aandelenbezit van belanghebbende wezenlijk gewijzigd. Het voor de houdstermaatschappij met betrekking tot de aandelen in haar dochtervennootschap geldende fiscale regime verschilt aanzienlijk van het regime voor de aanvankelijk door de aandeelhouder onmiddellijk gehouden aandelen in die vennootschap, hetgeen meebrengt dat het economische belang van de aandelen in de houdstermaatschappij - middellijk - betrekking heeft op aandelen die in een wezenlijk andere fiscale, en dientengevolge economische, positie verkeren dan de aanvankelijk gehouden aandelen, zodat dit economische belang niet kan worden gelijkgesteld met het vóór de verkoop bestaande belang bij laatstbedoelde aandelen."
4.4 . HR 3 november 1993, nr. 28.167, met conclusie van Verburg, BNB 1994/11 met noot J. W. Zwemmer, overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting 1981 (blz. 79, regels 18-24):
"(...) Artikel 13, lid 5, van de Wet kan, gezien zijn bewoordingen, toepassing vinden in alle gevallen waarin een dochtervennootschap is ontbonden en die ontbinding heeft geleid tot de vereffening van het vermogen van die vennootschap. De aanwezigheid of het ontbreken van verliezen bij de dochtervennootschap, en de mogelijkheid dat in het buitenland nog verliezen tot verrekening kunnen komen, zijn hierbij niet van betekenis. De wetgever heeft immers bewust een stelsel gekozen, waarin met dergelijke omstandigheden geen rekening wordt gehouden (...)"
4.5 . Op de onderhavige zaak is de Wet van 25 april 1990, Stb. 173, nog niet van toepassing.
4.5.1 . Art. 13d Wet Vpb. 1969 werd bij deze gelegenheid geredigeerd:
"(...) 6. (1e volzin) Indien een deelneming is verkregen van een verbonden lichaam wordt het opgeofferde bedrag ten tijde van de verkrijging niet hoger gesteld dan het bedrag hetwelk dat lichaam voor die deelneming heeft opgeofferd. 7. Indien aandelen (...) door middel van aandelenruil worden verkregen van een niet in Nederland gevestigd verbonden lichaam en deze aandelen (...) op het tijdstip van de ruil of enig tijdstip daarna tot een deelneming gaan behoren, wordt voor de bepaling van het opgeofferde bedrag de verkrijgingsprijs niet hoger gesteld dan het bedrag hetwelk dat lichaam voor die aandelen (...) heeft opgeofferd. (...)"
4.5.2 . Art. 13d, lid 6, 1e volzin, Wet Vpb. 1969.
4.5.2.1 . Ter toelichting werd betoogd (Memorie van toelichting, 1986-1987 - 19.968, nr. 3, blz. 12, 2e al.):
"Het (...) lid bevat een bepaling ter zake van het opgeofferde bedrag waar het gaat om de verschuiving van een deelneming binnen de groep van verbonden lichamen. Zulk een regeling komt thans ook voor in artikel 13, vijfde lid. (...)"
4.5.2.2 . Het (Memorie van antwoord, 1987-1988, nr. 7, blz. 38, laatste al.)
"(...) bestendigt de (...) situatie (...) dat het opgeofferde bedrag niet stijgt indien binnen concernverband een deelneming overgaat van de ene maatschappij naar de andere. Het concern als geheel heeft in die situatie immers steeds datgene opgeofferd wat de eerste vennootschap van het concern die de deelneming heeft verworven, heeft opgeofferd. Ook indien de deelneming binnen concernverband weer verder wordt overgedragen tegen een hogere prijs blijft het door het concern opgeofferde bedrag ongewijzigd. (...)"
4.5.3 . Ter toelichting van art. 13d, lid 7, Wet Vpb. 1969 werd betoogd (Amendement-Van Amelsfoort, 1989-1990 - 19.968, nr. 15, Toelichting):
"Het wetsvoorstel laat er ruimte voor om een aantal kleine pakketten aandelen die geen deelneming vormen en die in handen zijn van een aantal dochtermaatschappijen onder te brengen bij de moedermaatschappij. Door zulk een bundeling van kleine pakketten kan een belang van meer dan 25% ontstaan, waardoor het mogelijk wordt het liquidatieverlies ten laste van de winst van de moedermaatschappij te brengen. (...) Bij bundeling door aandelenruil kan het opgeofferde bedrag opgevijzeld zijn. Het amendement beoogt te voorkomen dat op deze wijze de in Nederland belastbare winst wordt verminderd met verliezen die daarvoor (...) niet in aanmerking komen, omdat het desbetreffende concern in zijn geheel beschouwd geen verlies geleden heeft."
4.6 . Op de onderhavige zaak is ook de Wet van 10 september 1992, Stb. 491, nog niet van toepassing.
4.6.1 . Aan art. 13d, lid 7, Wet Vpb. 1969 werd bij deze gelegenheid een volzin toegevoegd, inhoudend:
"Indien in het kader van een aandelenfusie aandelen (...) worden verkregen (...) en deze aandelen (...) op het tijdstip van de aandelenfusie of op enig tijdstip daarna een deelneming vormen of tot een deelneming gaan behoren, wordt voor de bepaling van het opgeofferd bedrag de verkrijgingsprijs niet hoger gesteld dan het bedrag hetwelk de belastingplichtige voor de in het kader van die aandelenfusie vervreemde aandelen (...) heeft opgeofferd."
4.6.2 . De volzin strekt (Memorie van toelichting, 1991-1992 - 22.338, nr. 3, blz. 24, 2e al.):
"(...) om te voorkomen dat het bij de belastingplichtige niet in aanmerking genomen voordeel op de afgestane aandelen, bij een eventuele latere liquidatie van de verwervende vennootschap wel in de vorm van een liquidatieverlies ten laste van de winst zou worden gebracht. Een wat strekking betreft vergelijkbare bepaling kent de huidige wetgeving reeds voor situaties waarin binnen concernverband deelnemingen worden verschoven, te weten artikel 13d, zesde lid."
5 . De ontwikkeling van de rechtsstrijd.
5.1 . De inspecteur van de Belastingdienst/Inspectie vennootschapsbelasting Q heeft bij brief van 3 oktober 1991, in afschrift als bijlage VIII bij de aanvulling van het beroepschrift tot de stukken van het geding behorend, aangevoerd:
"(blz. 2) (...) De strekking van het bepaalde in artikel 13, lid 5 Wet Vpb 1969 ziet mijns inziens ook op onderhavige situatie, waarbij de deelneming is verworven in het kader van een aandelenfusie. Bij een verschuiving van een deelneming binnen concernverband is er slechts grond als opgeofferd bedrag in aanmerking te nemen het bedrag dat het concern als geheel, en niet het bedrag dat door een bepaald onderdeel daarvan, voor de verkrijging van de deelneming is opgeofferd. (...) Indien een vennootschap ter volstorting op aandelen in een nieuw opgerichte vennootschap aandelen in een andere vennootschap worden ingebracht, dient in overeenstemming met doel en strekking van het bepaalde in de slotzin van artikel 13, lid 5 Wet Vpb 1969 het opgeofferde bedrag niet hoger gesteld te worden dan het voor de door de aandeelhouder in de overgedragen vennootschap opgeofferde bedrag. Het concern als geheel heeft in die situatie immers steeds datgene opgeofferd wat de eerste vennootschap van het concern, die de deelneming heeft verworven, heeft opgeofferd. (...) Op grond van het bovenstaande meen ik te kunnen concluderen, dat bij een aandelenfusie als in onderhavig geval (...) voor de onderwerpelijke aandelen G B.V. het opgeofferde bedrag beperkt dient te worden tot het bedrag dat voor (blz. 3) de ingebrachte aandelen B B.V. resp. F B.V. door A B.V. oorspronkelijk is opgeofferd, zijnde een bedrag groot ƒ 378.000,-. (...)"
5.2 . De aanvulling van het beroepschrift hield in (blz. 9):
"De door belanghebbende gehouden aandelen G B.V. (...) zijn verkregen bij oprichting van de deelneming zelve. Ze zijn hierdoor niet verkregen van een persoon als bedoeld in artikel 13, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (...) In de (...) brief van de Inspecteur (...) wordt gesteld dat de strekking van artikel 13, lid 5, ook de positie van X B.V. beïnvloedt, waarbij de Inspecteur verwijst naar de Memorie van Antwoord, pagina 24 (...), waar opgemerkt is dat bij een verschuiving van een deelneming binnen concernverband er slechts grond is als opgeofferd bedrag in aanmerking te nemen het bedrag dat het concern als geheel (...) voor de verkrijging is opgeofferd. Daarbij ziet de Inspecteur echter over het hoofd dat met concern in casu niet belanghebbende wordt bedoeld, doch G B.V., wier positie hier echter niet aan de orde is. Belanghebbende heeft bij de oprichting van G B.V. opgeofferd de waarde in het economisch verkeer van de ingebrachte deelnemingen. (...) De aanzienlijke fiscale verliezen van G B.V. zijn door haar liquidatie verloren gegaan. De verliezen overtroffen het gestort kapitaal van G B.V. Bovendien zijn ook de deelnemingen van G B.V. geliquideerd, zodat bij een verliesneming door belanghebbende ter grootte van de helft van het gestort kapitaal van G B.V., corresponderende met haar 50% belang, geen dubbele verliesverrekening ontstaat. Verliesneming van ƒ 1.250.000 is derhalve absoluut niet in strijd met de ratio van het kunnen nemen van liquidatieverliezen op deelnemingen."
5.3 . Het vertoogschrift van de Inspecteur hield in:
"(blz. 7) (...) 6.2.5. (...) Het mag geen verschil maken of vervreemding van een deelneming plaatsvindt aan een reeds bestaande concernvennootschap danwel vervreemding middels een aandelenfusie waarbij een nieuwe concernvennootschap wordt opgericht. (blz. 12) (...) 6.5. (...) Indien de beperking van artikel 13, vijfde lid slotzin in casu niet mag worden toegepast is het (...) mogelijk het opgeofferde bedrag en daarmee het liquidatieverlies binnen concernverband op te vijzelen. Dit nu is in strijd met de bedoeling van de wetgever. (...)"
5.4 . Naar de conclusie van repliek inhield,
"(blz. 2) (...) ad 1. (...) is in de toelichting veelvuldig het woord "concern" gehanteerd. Dezerzijds wordt erop gewezen dat nergens in de Wet dit begrip wordt gedefinieerd (...) Het gelijkstellen van het begrip "concern" aan hetgeen is vermeld in artikel 23d letters b en c (zoals de inspecteur impliciet doet), is niet gebaseerd op de wet of de toelichting daarop. Ik bestrijd derhalve dat hier sprake is van een X-concern, nu belanghebbende slechts een 50%-belang had in twee respectievelijk één deelneming. (...) ad 2. (...) (blz. 3) (...) Aandelen in een nieuw opgerichte vennootschap kunnen per definitie niet zijn verkregen van een met de oprichter gelieerde partij. (...)"
5.5 . De conclusie van dupliek hield in (blz. 1, ad 1 en 2):
"(...) De wetgever heeft aan het begrip concern invulling gegeven door een belang van minimaal één-derde te eisen. Een dergelijk belang werd zowel onder de oude wettekst van artikel 13 lid 5 slotzin Pro als in de huidige wet in artikel 13 lid 6 juncto Pro artikel 13b lid 6 (verbonden lichaam) geëist. Met betrekking tot het "verhangen" lichaam wordt de eis gesteld dat sprake is van een deelneming, zodat in principe een 5%-belang volstaat. De wetgever is van mening dat er bij de gestelde verhouding van één-derde voldoende invloed is op de besluitvorming tot "verhanging" van deelnemingen zodat een beperking van de aftrekbaarheid van het liquidatieverlies in die situatie gerechtvaardigd is. (...)"
6 . De bestreden uitspraak.
Het Hof heeft overwogen (onder 6.4, blz. 6):
"Tekst noch strekking van de slotzin van artikel 13, lid 5, van de Wet geven aanleiding het opgeofferde bedrag in dit geval te beperken tot het totaal van de bedragen die belanghebbende heeft opgeofferd voor de verkrijging van de aandelen B en F, welke aandelen bij de oprichting van H B.V. (voorheen G B.V.) ter voldoening van haar volstortingsverplichting door haar in die vennootschap zijn ingebracht."
7 . Het middel.
Het middel herhaalt de stellingen van de Inspecteur en betoogt (beroepschrift in cassatie, blz. 2),
"(...) dat, zou de wetgever de zich hier voordoende situatie voor ogen hebben gestaan, een voorziening in de wet zou zijn opgenomen die ervoor zou zorgen dat ook in dit opzicht recht zou worden gedaan aan het algemene uitgangspunt dat verschuivingen binnen concern geen ophoging van het bij liquidatie in aanmerking te nemen verlies mogen doen ontstaan. (...)"
8 . Beoordeling van het middel.
8.1 . De regeling van art. 13, lid 5, Wet Vpb. 1969 is, voor zover thans van belang, in twee opzichten, zoals de Nadere memorie van antwoord, hiervóór onder 4.1.4 geciteerd, het uitdrukt, "vrij ruw en forfaitair".
8.2 . In de eerste plaats stelt zij het in aanmerking te nemen verlies op weinig verfijnde wijze vast.
8.3 . In de tweede plaats geeft zij op ruwe wijze aan wanneer van verbonden lichamen sprake is.
8.4 . Reeds uit dezen hoofde ligt een letterlijke uitlegging meer voor de hand dan een uitlegging naar de veronderstelde strekking.
8.5 . Indien men evenwel voor het geval van oprichting van een 100%-dochtermaatschappij met inbreng van aandelen op grond van de strekking van de regeling die oprichting gelijk zou stellen aan de verkrijging van een verbonden lichaam, dan zou het toch te ver gaan die gelijkstelling nog uit te breiden tot situaties waarin (veel) lagere percentages dan 100 aan de orde zijn.
8.6 . Ik meen daarom dat het Hof op goede gronden een juiste beslissing genomen heeft en dat het middel faalt.
9 . Conclusie.
Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,