Uitspraak
6 februari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/197HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
Mr. Elisabeth Johanna Maria STALS, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
wonende te Weert,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploot van 23 oktober 1997 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - en [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], België, hierna: [betrokkene 1], gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat op gronden als in de dagvaarding omschreven:
I. [Eiseres] te veroordelen aan de curator te voldoen een bedrag van ƒ 116.320,73, te verhogen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 juli 1996 tot aan de dag der algehele voldoening, waarop in mindering strekt het bedrag van ƒ 12.735,65 waarop beslag gelegd is;
II. [Eiseres] en [betrokkene 1] te veroordelen aan de curator te voldoen een bedrag van ƒ 25.633,09, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 23 december 1996, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, én met veroordeling van [eiseres] en [betrokkene 1] in de kosten van deze procedure, waaronder mede begrepen de kosten van het ter verzekering van de vordering van de curator ten laste van [eiseres] gelegde conservatoir beslag en nog te leggen conservatoire beslagen;
III. [Eiseres] te veroordelen aan de curator te voldoen een bedrag van ƒ 39.220,45 vanwege teveel ontvangen c.q. onrechtmatig ontvangen gelden, verhoogd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 december 1996 tot de dag der algehele voldoening.
[Eiseres] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie - na vermeerdering van eis - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voorzover de wet zulks toelaat:
A. Voor wat betreft de drie geldleningen alsmede de daarop aansluitende verpandingen:
primair te verklaren voor recht dat de drie in conventie genoemde geldleningen, te weten d.d. 23 februari 1996 ad DM 20.000,--, 18 april 1996 ad ƒ 50.000,-- en 23 mei 1996 ad ƒ 50.000,--, alsmede de daarmee verbandhoudende vestiging van de drie pandrechten rechtsgeldig zijn;
subsidiair de curator te veroordelen tot betaling aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van in hoofdsom ƒ 122.389,--, te vermeerderen met de contractuele rente, die gelijk is aan het percentage van de door de ABN-AMRO bank aan [eiseres] in rekening gebrachte rentepercentage in rekening-courant, althans de wettelijke rente vanaf de overeengekomen vervaldata, althans vanaf de dag van deze conclusie van eis, tot de dag der algehele voldoening, met verklaring voor recht dat [eiseres] wordt toegelaten tot verrekening van de bedragen die de curator aan [eiseres] is verschuldigd met de bedragen die [eiseres] ten gunste van de curator onder zich heeft;
B. Voor wat betreft de overige geleende en/of voorgeschoten bedragen ad ƒ 57.671,37 (na vermeerdering van eis), ƒ 18.763,97 en ƒ 3.588,31:
de curator te veroordelen aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 57.671,37 terzake door [eiseres] ten behoeve van [A] B.V. voorgeschoten betalingen aan het personeel van [A] B.V., alsmede van een bedrag van ƒ 18.763,97 zomede ƒ 3.588,31, wegens door [eiseres] ten behoeve van [A] B.V. voorgeschoten kosten van de door haar ingeschakelde raadsman, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse betaaldata, althans vanaf de dag van het instellen van de conclusie van eis tot de dag der algehele voldoening, met verklaring voor recht dat [eiseres] wordt toegelaten tot verrekening van de bedragen die de curator aan [eiseres] is verschuldigd met de bedragen die [eiseres] ten gunste van de curator onder zich heeft;
C. Voor wat betreft de overige geleende en/of voorgeschoten bedragen ad ƒ 56.379,32, ƒ 18.763,97 en ƒ 3.588,31:
de curator te veroordelen aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 56.379,32 terzake door [eiseres] ten behoeve van [A] B.V. voorgeschoten betalingen aan het personeel van [A] B.V., alsmede een bedrag van ƒ 18.763,97 zomede ƒ 3.588,31, wegens door [eiseres] ten behoeve van [A] B.V. voorgeschoten kosten van de door haar ingeschakelde raadsman, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse betaaldata, althans vanaf de dag van het instellen van de conclusie van eis tot de dag der algehele voldoening, met verklaring voor recht dat [eiseres] wordt toegelaten tot verrekening van de bedragen die de curator aan [eiseres] is verschuldigd met de bedragen die [eiseres] ten gunste van de curator onder zich heeft;
in conventie en in reconventie:
met veroordeling van de curator in conventie en in reconventie in de kosten van deze procedure.
De curator heeft bij conclusie van repliek in conventie haar eis in dier voege gewijzigd dat op de vorderingen onder I en II op het bedrag van ƒ 116.320,73 niet in mindering mag worden gebracht een bedrag van ƒ 12.735,65 en dat ten aanzien van de proceskosten afgezien wordt van de veroordeling in de kosten van het gelegde beslag. Voorts heeft de curator in reconventie de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 oktober 1998 in conventie [eiseres] tot bewijslevering toegelaten.
Na wederzijdse productiewisseling door partijen heeft de curator haar eis vermeerderd met een bedrag van ƒ 3.728,64 ter zake van negen onbetaalde nota's ten laste van [eiseres]
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 22 juli 1999
in conventie:
[eiseres] en [betrokkene 1] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van ƒ 25.633,09, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van doorbetaling van dit bedrag door [betrokkene 1] aan [eiseres] tot de dag der algehele voldoening;
[eiseres] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van ƒ 3.728,64, en
het meer of anders gevorderde afgewezen;
in reconventie:
voor recht verklaard dat de door [eiseres] op 23 februari, 18 april en 23 mei 1996 aan [A] B.V. verstrekte geldleningen, bedragende in totaal ƒ 122.389,--, en de daarmee verbandhoudende verpandingen door [A] B.V. van een vordering groot DM 106.465,83 op Nationale Nederlanden N.V. aan [eiseres] rechtsgeldig zijn;
voor recht verklaard dat [eiseres] ƒ 4.688,86, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 januari 1998 tot de dag der voldoening kan verrekenen met bedragen die [eiseres] ten gunste van de curator onder zich heeft;
in conventie en in reconventie:
de proceskosten in dier voege gecompenseerd dat iedere partij de eigen proceskosten draagt, en
dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Tegen beide vonnissen heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis vermeerderd en gevorderd de twee voormelde vonnissen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. een verklaring voor recht te verstrekken dat de drie geldleningsovereenkomsten van respectievelijk 16 februari 1996, 5 april 1996 en 17 mei 1996, althans de daarin opgenomen verpandingsverplichtingen, nietig zijn;
C. voor het geval de geldleningsovereenkomsten en/of de pandovereenkomsten niet nietig geacht worden, een verklaring voor recht te verstrekken dat er tussen [eiseres] en [A] B.V. geen rechtsgeldige geldleningsovereenkomst tot stand gekomen is ter zake de betaling van DM 20.000,- aan '[B] Transport';
D. voor het geval de geldleningsovereenkomsten en/of de pandovereenkomsten niet nietig geacht worden, een verklaring voor recht te verstrekken dat er geen rechtsgeldige verpanding heeft plaatsgevonden van de vordering, groot DM 106.465,83 op Nationale Nederlanden;
E. een verklaring voor recht te verstrekken dat [eiseres] zich met betrekking tot de advocaatkosten van [betrokkene 1] ter grootte van ƒ 18.276,22 niet op verrekening kan beroepen;
F. [eiseres] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van ƒ 116.320,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 juli 1996, althans vanaf 23 oktober 1997 tot aan de dag der algehele voldoening;
G. [eiseres] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van ƒ 25.633,09, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 december 1996, althans vanaf 23 oktober 1997 tot aan de dag der algehele voldoening;
H. [eiseres] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van ƒ 40.093,76, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, vanaf de datum waarop de betaling van dit bedrag aan [eiseres] plaatsvond, althans vanaf 23 oktober 1997 tot aan de dag der algehele voldoening;
I. [eiseres] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van ƒ 3.728,64, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, vanaf 20 mei 1999, althans vanaf 23 oktober 1997 tot aan de dag der algehele voldoening, en
J. [eiseres] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
[Eiseres] heeft zich tegen de vermeerdering van eis verzet en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft bij rolbeschikking van 8 augustus 2000 het verzet ongegrond verklaard en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.
Bij memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep heeft [eiseres] haar eis gewijzigd en gevorderd de vonnissen van 15 oktober 1998 en 22 juli 1999 van de rechtbank te Roermond te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. Voor wat betreft de drie geldleningen alsmede de daarop aansluitende verpandingen:
primair:
te verklaren voor recht dat de drie in conventie in eerste aanleg genoemde geldleningen, te weten die d.d. 23 februari 1996 ad DM 20.000,--, 18 april 1996 ad ƒ 50.000,-- en 23 mei 1996 ad ƒ 50.000,--, de daarin neergelegde verpandingsverplichting alsmede de daarmee verbandhoudende vestiging van de twee pandrechten jegens de Nationale Nederlanden en Acetra rechtsgeldig zijn;
te verklaren voor recht dat [eiseres] in reconventie wordt toegelaten tot verrekening van de bedragen die zij in reconventie aan de curator is verschuldigd met de bedragen die [eiseres] ten gunste van de curator onder zich heeft;
subsidiair:
de curator te veroordelen tot betaling aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag:
a. wegens geldleningen van in hoofdsom ƒ 122.389,--,
b. te vermeerderen met de contractuele rente, die gelijk is aan het percentage van de door de ABN-AMRO bank aan [eiseres] in rekening gebrachte rentepercentage in rekening-courant, welke rente is becijferd op een bedrag van ƒ 3.470,35, althans de wettelijke rente, vanaf de overeengekomen vervaldata, althans vanaf de dag dezer conclusie van eis, tot de dag der algehele voldoening, en
met verklaring voor recht dat [eiseres] wordt toegelaten tot verrekening van de bedragen die de curator aan [eiseres] is verschuldigd met de bedragen die zij ten gunste van de curator onder zich heeft;
B. Voor wat betreft de overige geleende en/of voorgeschoten bedragen ad ƒ 57.671,37 (wegens personeelskosten) en ƒ 18.276,22 (wegens pro resto advocaatkosten)
primair:
te verklaren voor recht dat [eiseres] terzake genoemde loonkosten ter hoogte van ƒ 57.671,37 en ƒ 18.276,22 wegens pro resto advocaatkosten een vordering heeft op de curator en dat [eiseres] gerechtigd is deze vordering te verrekenen met datgene dat zij mogelijkerwijs verschuldigd zou zijn aan de curator althans met verklaring voor recht dat [eiseres] wordt toegelaten tot verrekening van de bedragen die zij aan de curator verschuldigd is met de bedragen die de curator ten gunste van [eiseres] onder zich heeft;
subsidiair:
de curator te veroordelen aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 57.671,37 terzake door haar ten behoeve van [A] B.V. voorgeschoten betalingen aan het personeel van [A] B.V., alsmede een bedrag van ƒ 18.276,22 wegens door [eiseres] ten behoeve van [A] B.V. voorgeschoten kosten van de door haar ingeschakelde raadsman, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse betaaldata, althans vanaf de dag van het instellen van de conclusie van eis in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening, met verklaring voor recht dat [eiseres] wordt toegelaten tot verrekening van de bedragen die de curator aan haar is verschuldigd met de bedragen die [eiseres] ten gunste van de curator onder zich heeft.
Bij arrest van 21 maart 2002 heeft het hof:
op het principaal beroep en incidenteel beroep:
in conventie en in reconventie:
de vonnissen, waarvan beroep, vernietigd voorzover deze aan het oordeel van het hof waren onderworpen;
A. voor recht verklaard dat de pandovereenkomst van 23 augustus 1996 met betrekking tot de vordering op Acetra B.V. op grond van artikel 42 van Pro de Faillissementswet nietig is;
B. voor recht verklaard dat er geen rechtsgeldige verpanding heeft plaats gevonden van de vordering, groot DM 106.465,83 (= ƒ 116.320,73) op de Nationale Nederlanden N.V.;
C. voor recht verklaard dat [eiseres] zich met betrekking tot de advocaatkosten van [betrokkene 1] ter grootte van ƒ 18.276,22 niet op verrekening kan beroepen;
D. [eiseres] veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 52.784,04 (ƒ 116.320,73), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 juli 1996 tot aan de dag van de algehele voldoening;
E. [eiseres] veroordeeld hoofdelijk (naast de veroordeling van [betrokkene 1] bij het beroepen eindvonnis) en wel aldus dat, wanneer de een zal hebben betaald, de ander zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 11.631,79 (ƒ 25.633,09), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 december 1996 tot aan de dag der algehele voldoening;
F. [eiseres] veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 16.607,51 (ƒ 36.598,13), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve data waarop deelbetalingen van dit bedrag aan [eiseres] plaatsvonden tot aan de dag der algehele voldoening;
G. [eiseres] veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 1.691,98 (ƒ 3.728,64), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 mei 1999 tot aan de dag der algehele voldoening;
H. voor recht verklaard dat rechtsgeldig zijn de ten processe bedoelde drie geldleningsovereenkomsten van 23 februari 1996 ad DM 20.000,-- en van 18 april 1996 en 23 mei 1996 van ieder ƒ 50.000,--, de in die geldleningsovereenkomsten neergelegde verpandingsverplichtingen, alsmede de verpandingsovereenkomsten van respectievelijk 7 juni 1996 met betrekking tot de vordering op de Nationale Nederlanden N.V. en van 23 augustus 1996 met betrekking tot de vordering op Expeditiebedrijf [C]. B.V.;
I. [eiseres] veroordeeld in de kosten van beide instanties aan de zijde van de curator, zoals in het dictum van dit arrest vermeld;
J. de onder D t/m G en I vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
K. het over en weer meer of anders gevorderde afgewezen, en
L. verstaan dat [eiseres] de onder D t/m G genoemde bedragen niet mag verrekenen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. M.B.C. Kloppenburg, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in rov. 4.1 onder (a)-(q) vastgestelde feiten en omstandigheden. Voor zover in cassatie van belang komen deze, verkort weergegeven, op het volgende neer.
(i) [Eiseres] heeft op 27 februari, 18 april en 23 mei 1996 in totaal een bedrag van ƒ 122.389,- overgemaakt aan [A] B.V. ten titel van - telkens - geldlening. Dienaangaande zijn tussen [eiseres] en [A] B.V. drie akten van geldlening opgemaakt die zijn gedateerd op respectievelijk 16 februari, 5 april en 17 mei 1996. Bij deze overeenkomsten heeft [A] B.V. zich verplicht haar vorderingen op derden aan [eiseres] te verpanden.
(ii) Uit hoofde van deze overeenkomsten van geldlening heeft [A] B.V. op 7 juni 1996 een vordering op Nationale Nederlanden N.V. ter grootte van ƒ 116.320,73 aan [eiseres] in pand gegeven. De grondslag van de vordering van [A] B.V. op Nationale Nederlanden was een schadegeval dat was gedekt onder een tussen deze partijen gesloten verzekeringsovereenkomst. Deze overeenkomst is totstandgekomen door bemiddeling van assurantietussenpersoon [betrokkene 2]; de zojuist bedoelde verpanding is medegedeeld aan deze assurantietussenpersoon. Door tussenkomst van [betrokkene 2] is het bedrag van ƒ 116.320,73 op 31 juli 1996 door Nationale Nederlanden uitbetaald aan [eiseres]
(iii) Op 31 juli 1996 heeft [A] B.V. mededeling van betalingsonmacht gedaan aan de bedrijfsvereniging en de fiscus. Op 23 augustus 1996 heeft zij haar bedrijfsactiviteiten gestaakt. Op 10 december 1996 is aan [A] B.V. surséance van betaling verleend. Op 15 januari 1997 is haar faillissement uitgesproken met benoeming van mr. Stals tot curator.
(iv) Aan de boedel komt een bedrag van ƒ 3.728,64 toe wegens door [A] B.V. voor [eiseres] verrichte werkzaamheden in de periode van 4 juli 1996 tot 22 augustus 1996.
3.2 In dit geding heeft de curator onder meer gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld haar het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde bedrag van ƒ 116.320,73 af te dragen alsmede het hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde bedrag van ƒ 3.728,64 te voldoen. Wat betreft de eerstgenoemde post stelde de curator daartoe onder meer dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door onder de gegeven omstandigheden betaling van dit bedrag te verlangen van Nationale Nederlanden. Zij betoogde voorts dat de verpanding van de vordering van [A] B.V. op Nationale Nederlanden niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. [eiseres] voerde verweer; zij beriep zich onder meer op verrekening met haar tegenvordering op de boedel tot terugbetaling van de aan [A] B.V. verstrekte geldleningen.
3.3 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 oktober 1998 [eiseres] tot bewijslevering toegelaten. Zij overwoog in dit tussenvonnis voorts - kort gezegd - dat de verpanding van de vordering van [A] B.V. op Nationale Nederlanden rechtsgeldig is geschied, nu mededeling van de verpanding is gedaan aan de voornoemde assurantietussenpersoon [betrokkene 2], die heeft te gelden als vertegenwoordiger van Nationale Nederlanden. De vordering van de curator tot terugbetaling van ƒ 116.320,73 dient derhalve te worden afgewezen (rov. 8.2.2). Voor zover [eiseres] op grond van de verpandingen meer heeft ontvangen dan zij aan [A] B.V. had geleend, kan zij zich op grond van art. 53 F. in beginsel beroepen op verrekening van haar schuld met haar vordering op [A] B.V., aldus nog steeds de rechtbank (rov. 8.4.1).
In haar eindvonnis van 22 juli 1999 overwoog de rechtbank onder meer dat het bedrag van ƒ 3.728,64 als onbestreden kan worden toegewezen (rov. 2.5).
3.4 In hoger beroep heeft het hof, wat deze twee posten betreft, kort gezegd als volgt geoordeeld. De verpanding van de vordering ad ƒ 116.320,73 is niet rechtsgeldig geschied, reeds omdat [eiseres] niet heeft waargemaakt dat zij aan [betrokkene 2] als vertegenwoordiger van Nationale Nederlanden mededeling van die verpanding heeft gedaan en evenmin dat [betrokkene 2] namens deze verzekeringsmaatschappij gemachtigd was een dergelijke mededeling in ontvangst te nemen (rov. 4.11.2). Overigens is de onderhavige vordering van [A] B.V. op Nationale Nederlanden ontstaan op 9 februari 1996 zodat zij al bestond toen tussen [A] B.V. en [eiseres] de - hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde - geldleningsovereenkomst met daarin opgenomen verpandingsverplichting werd gesloten. De verpanding van deze vordering was dus niet onverplicht in de zin van art. 42 F. (rov. 4.11.5). Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden. Het hof overwoog vervolgens:
"4.12. Grief 10 komt onder verwijzing naar in het bijzonder het arrest van de H.R. van 30 september 1994, NJ 1995, no. 626 op tegen de beslissing van de rechtbank in r.o. 8.4.1 van haar tussenvonnis d.d. 15 oktober 1998 dat [eiseres] zich ten aanzien van de ontvangsten op grond van de verpandingen in beginsel op verrekening mag beroepen.
4.13. Grief 10 treft doel.
4.13.1. Behoudens bijzondere omstandigheden, die in casu niet zijn gesteld noch gebleken, kan niet worden aanvaard dat een uitbetaling van een schuld van een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, verrekend zou mogen worden, omdat anders die schuldeiser tot het bedrag van die verrekening als gevolg van de ten onrechte gedane uitbetaling zou zijn gebaat; dit laatste zou in strijd zijn met doel en strekking van artikel 42 jo Pro. artikel 51 Fw Pro, welke artikelen immers beogen om de paritas creditorum te herstellen."
Wat betreft de post van ƒ 3.728,64 overwoog het hof dat dit bedrag op zichzelf niet (gemotiveerd) is bestreden en dat wat betreft de door [eiseres] gewenste verrekening geldt hetgeen onder 4.13.1 van zijn arrest is overwogen en beslist (rov. 4.25).
3.5 Beide zojuist weergegeven beslissingen van het hof worden in cassatie bestreden. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen 's hofs oordeel over de post van ƒ 116.320,73 en onderdeel 2 bestrijdt de beslissing over de post van ƒ 3.728,64.
Onderdeel 1a keert zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.13.1 van het bestreden arrest. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat, wat betreft de door [eiseres] van Nationale Nederlanden ontvangen betalingen, geen sprake is van "een uitbetaling van een schuld van een gefailleerde aan diens schuldeiser". Het is immers niet [A] B.V. geweest die dit bedrag aan [eiseres] heeft betaald, maar Nationale Nederlanden.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Rov. 4.13.1, in haar geheel gelezen, laat immers geen andere uitleg toe dan dat het hof met zijn door het onderdeel gewraakte zinsnede heeft bedoeld te spreken van "een uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens schuldeiser". Sprake is dus van een kennelijke en ook voor [eiseres] kenbare verschrijving, zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist.
3.6 Uitgaande van de hierboven als juist bevonden lezing van 's hofs rov. 4.13.1, klaagt onderdeel 1.b dat het daarin uitgesproken oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of althans niet naar behoren is gemotiveerd omdat het hof niet vaststelt dat de onderhavige uitbetaling paulianeus handelen zou hebben betroffen dan wel op een zodanig handelen zou hebben berust.
Het onderdeel slaagt. Anders dan het hof heeft aangenomen, levert het enkele feit dat de vordering strekt tot ongedaanmaking van een uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, onvoldoende grond op voor het oordeel dat het in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 42 in Pro verbinding met art. 51 F. om deze vordering te verrekenen met een schuld van de gefailleerde aan degene aan wie de uitbetaling is geschied.
3.7 Ook onderdeel 2 is terecht voorgesteld. De verwijzing naar rov. 4.13.1 kan het oordeel van het hof, dat de post van ƒ 3.728,64 niet voor verrekening in aanmerking komt, niet dragen, reeds omdat het hof niet heeft vastgesteld dat ook deze post een vordering betreft, die strekt tot ongedaanmaking van een uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 maart 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.336,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 6 februari 2004.