Uitspraak
2 november 2004
Strafkamer
nr. 00106/04
SCR/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2002, nummer 23/001937-02, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 13 februari 2001 - de verdachte ter zake van 1. "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en/of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven", 2 primair en 3 primair "medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en/of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd" en 4. primair "medeplegen van valsheid in geschrift" veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uren, in plaats van zes maanden gevangenisstraf, en tot een geldboete van € 113.000,-- subsidiair 360 dagen hechtenis.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft primair geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, en subsidiair dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal verlagen.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van mr. A.J.M. van Roy, advocaat te Amsterdam en kantoorgenoot van de raadsman, op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het gaat in deze zaak in de kern om het volgende.
3.1.1. [H] BV heeft in verband met de bemiddeling bij de handel in vlees met Rusland aan [medeverdachte] (handelend onder de naam: [A]) commissiegelden betaald. De verdachte is de bestuurder van [A]; hij bezit ook de economische eigendom van de aandelen [A]. De juridische eigendom van die aandelen berust bij twee zonen van de verdachte, elk voor de helft.
3.1.2. Voor de helft van de commissiegelden, verminderd met $ 200.000,-- en vermeerderd met omzetbelasting over het verschil, heeft [B] BV (hierna: [B]) aan [A] facturen, gedateerd 2 oktober 1995, gezonden, die door [A] vervolgens zijn voldaan.
3.1.3. [B] is een 100%-dochter van [C] Ltd. (hierna: [C]) in Ierland, die weer een 100%-dochter is van [D] NV (hierna: [D]) in de Nederlandse Antillen. [B] heeft de van [A] ontvangen bedragen (geheel of gedeeltelijk) doorbetaald aan [C] en die weer (geheel of gedeeltelijk) aan [D]. Al deze geldstromen werden door de verdachte aangestuurd.
3.1.4. [D] was, aldus de verdachte, tot september 1995 een 100%-dochter van [G] NV, waarin de verdachte 86,02% van het aandelenkapitaal bezat; zijn twee zonen bezaten elk de helft van de overige aandelen. In september 1995 zouden de aandelen [D] zijn verkocht aan [E] Ltd. in Zuid-Afrika, waarvan de aandelen in handen zouden zijn van [getuige 1].
3.1.5. [Getuige 1] zou een zakenpartner van de verdachte zijn, in het bijzonder inzake de handel in vlees met Rusland. Zij zouden beiden - direct of indirect - gerechtigd zijn tot de commissiegelden. De constructie met de onder [G] NV hangende vennootschappen zou door de verdachte op verzoek van [getuige 1] zijn opgezet teneinde aldus het aan [getuige 1] toekomende deel van de commissiegelden bij deze terecht te doen komen. Volgens de verdachte is dit een en ander tot uitdrukking gebracht in een tussen [A] en [B] gesloten commissie-overeenkomst van 2 januari 1995.
3.1.6. De verdachte wordt - kort gezegd - verweten dat hij door het valselijk (doen) opmaken van de in 3.1.2 bedoelde facturen en aldus valsheid in geschrift plegend (bijna) de helft van de meerbedoelde commissiegelden aan het zicht van de fiscus heeft onttrokken en aldus inkomsten-, vennootschaps- en omzetbelasting heeft ontdoken. Hij heeft zich daartegen verweerd door erop te wijzen dat niet hijzelf maar [getuige 1] gerechtigd was tot die helft en dat [getuige 1] en diens advocaat G. Sutherns zulks als getuigen zouden kunnen bevestigen.
3.2. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek tot het horen van deze twee getuigen ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft afgewezen.
3.3. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich een aan de Voorzitter van de strafkamer van het Hof gerichte fax van de verdediging van 2 december 2002, voorzover thans van belang inhoudende:
"Vervolgens wenst de verdediging als getuige te horen:
• [Getuige 1], wonende in Zuid-Afrika, die als partner van [medeverdachte] ([verdachte]) kan verklaren over diens afspraken ter zake van de commissiedeling en over diens gerechtigdheid tot de vennootschappen [B], [C], [D], [F] en [E]. Tevens kan hij verklaren over het tijdstip van de verkrijging van deze vennootschappen, hetgeen voor een juiste plaatsing van de feiten van eminent belang is.
[Getuige 1] kan vanwege verplichtingen elders niet op 6 december 2002 verschijnen, maar heeft toegezegd om te getuigen door middel van een rogatoire commissie of anders na het maken van een afspraak daartoe. Namens de verdediging wordt verzocht om een rogatoire commissie dan wel het horen van [getuige 1] op een andere datum na overleg.
Vanwege zijn verhindering heeft [getuige 1] ten overstaan van een notaris recent een beëdigde verklaring afgelegd, van welke verklaring Uw Hof terstond na ontvangst van de beëdigde vertaling een exemplaar zal worden gezonden.
• Geoffrey Sutherns, advocaat te Zuid-Afrika, van wie de gegevens zullen worden verstrekt als bijlage bij de verklaring van [getuige 1]. De heer Sutherns kan eveneens verklaren over het tijdstip van de verkrijging van de vennootschappen
[D] N.V. en [F] N.V. door [E]. De heer Sutherns zal niet naar Nederland komen, zodat voor het horen van deze persoon een rogatoire commissie wordt verzocht."
Daarnaast bevindt zich bij de stukken van het geding een op 2 december 2002 door de verdediging aan het ressortsparket te Amsterdam verstuurde fax, met daarbij in afschrift de hiervoor bedoelde fax aan de Voorzitter van de strafkamer van het Hof.
3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 december 2002 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
"De voorzitter vraagt naar aanleiding van het schrijven van de verdediging van 2 december 2002 wat het standpunt van de verdediging is ten aanzien van hun verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en Sutherns en ten aanzien van het eerder ter zitting gedane verzoek tot het afspelen van voornoemde videoband.
Mr. Korvinus stelt zich op het standpunt dat het afspelen van de videoband ter terechtzitting een belangrijke bijdrage kan leveren aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1] afgelegd ten overstaan van de notaris. Voorts wenst de verdediging het voorstel tot het horen van [getuige 1] en Sutherns te handhaven. De onderhavige behandeling heeft de noodzaak tot het horen van deze getuigen groter gemaakt. Het openbaar ministerie heeft door de verdachte te dagvaarden te weinig rekening gehouden met het aandeel van [getuige 1] in deze. Beide getuigen kunnen nog belangrijke details toevoegen. Aangezien Sutherns niet naar Nederland wil komen, zouden beide getuigen door middel van een rogatoire commissie in Zuid-Afrika kunnen worden gehoord. Het staat niet vast dat er geen nieuwe informatie naar boven komt, aldus mr. Korvinus.
De advocaat-generaal verzet zich tegen het nader horen van de getuigen voornoemd. In het bijzonder ten aanzien van het horen van [getuige 1] merkt hij op dat niet te verwachten valt dat deze anders zal verklaren dan hij reeds heeft gedaan ten overstaan van de notaris. Ten aanzien van de videoband merkt de advocaat-generaal op dat hij de noodzaak tot het afspelen niet inziet, maar dat hij zich er niet tegen verzet.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad in raadkamer.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de verzoeken van de verdediging zullen worden afgewezen. Ten aanzien van het verzoek tot het afspelen van de videoband heeft het hof overwogen dat het geen voor deze strafzaak relevante toevoeging betreft. Voorts heeft het hof ten aanzien van het verzoek tot het horen van [getuige 1] overwogen dat met de verklaring van deze getuige ten overstaan van de notaris (1) de vragen die tot nu toe zijn gerezen reeds zijn beantwoord, (2) dat door de verdediging geen nadere vragen zijn geformuleerd en (3) dat het hof zelf geen nadere vragen heeft. Ten aanzien van het verzoek tot het horen van Sutherns als getuige ziet het hof thans geen noodzaak om dit verzoek te honoreren. Niet duidelijk is immers geworden wat hij als aanvulling op of over de stukken in het dossier zou kunnen verklaren."
3.5.1. Bij de stukken van het geding bevindt zich een ten overstaan van mr. W.H.M. Fransen, notaris te Zeist, onder ede afgelegde verklaring van [getuige 1] (bijlage 10 bij de pleitnotities in hoger beroep). Die verklaring houdt onder meer in:
"All this means that [E] Ltd. is the beneficial owner of [D] N.V., and I declare that [verdachte] never has been or shall be a mediate or immediate shareholder of [E] Ltd. Not even a beneficiary shareholder.
[Verdachte] is not in anyway interested (involved) in [E] Ltd. I shall send you the official registration of [E] Ltd. showing the ownership and directors. [Verdachte] has also never been a shareholder or interested (involved) person in [D] since [E] Ltd. had bought that company nor shall he be in the future.
Having set up this off shore structure, I living in South-Africa, needed a person to act on my behalf in Europe. And because I know [verdachte] for so many years (since [...] (1987) I asked him to act for me and I gave him full power of attorney. I now show the original power of attorney signed also on September twenty two, nineteenhundred ninety five, and which is affirmed by both [E] Ltd. and [D] N.V. (One can see that I was the director of both companies.) A certified copy of this power of attorney is attached to this affidavit.
As one can see the power of attorney is also given to [betrokkene 3], who shortly after that also became director. That was opportune because he lived at Curaçao. In the booming time I had weekly contact by telephone with [betrokkene 3] as the director of [D] and with [verdachte] as holder of the power of attorney, both because of information on deals and work to do to settle them (work as I mentioned before) and because of the commission split and how to bill. I was continuously aware of my rights and responsibilities according to that matter. I also was continuously aware of the billings and payments to [B] B.V., from there to [C] Ltd. and from there to [D]. Incidentally there was one payment to [E], for in that particular case I needed the money there in South-Africa."
3.5.2. Voorts bevindt zich als bijlage 12 bij de pleitnota van de raadsman voor het Hof een brief van 12 januari 2001 van Geoffrey Sutherns, waarin - kort gezegd - voor de evenbedoelde verklaring van [getuige 1] enige steun kan worden gevonden.
3.6. Voorzover het middel betoogt dat het Hof de hiervoor onder 3.3 bedoelde faxberichten had moeten opvatten als een opgave als bedoeld in het hier toepasselijke art. 263, tweede lid (oud), Sv, faalt het, omdat een per fax gedaan verzoek niet als een zodanige opgave kan gelden (vgl. HR 16 november 1999, NJ 2000, 214).
Het Hof heeft het ter terechtzitting herhaalde verzoek tot oproeping van de getuigen kennelijk en terecht aangemerkt als een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv Pro.
3.7. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is ingevolge art. 315, eerste lid, in verbinding met art. 415 Sv Pro of van de noodzaak van het verzochte is gebleken. Door te overwegen dat de noodzaak van de oproeping van de getuige Sutherns niet is gebleken heeft het Hof dus de juiste maatstaf toegepast. Dat geldt evenzeer voor het in 's Hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat de noodzaak van de oproeping van de getuige [getuige 1] niet is gebleken. Voorzover het middel daarover klaagt faalt het.
3.8. 's Hofs oordeel is echter, bezien tegen de achtergrond van art. 6, eerste en derde lid onder d, EVRM en van de bijzondere omstandigheden van het geval, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het gaat hier om getuigen die volgens de gemotiveerde en met de hiervoor onder 3.5.1 en 3.5.2 vermelde - wat betreft [getuige 1] beëdigde - verklaringen ondersteunde opgave van de verdediging de lezing van de verdachte, die niet zonder meer wordt weerlegd door het in het dossier aanwezige bewijsmateriaal, zouden kunnen bevestigen en nader verklaren, terwijl de juistheid van die lezing aan een bewezenverklaring van de tenlastegelegde strafbare feiten in de weg zou kunnen staan. Het Hof heeft de lezing van de verdachte klaarblijkelijk, zij het zonder nadere redengeving, ongeloofwaardig bevonden. Het is onder die omstandigheden niet zonder meer begrijpelijk dat het Hof, alsof het de verklaringen van de desbetreffende getuigen op voorhand niet betrouwbaar achtte, heeft geoordeeld dat de noodzaak tot het (doen) horen van die getuigen, zoals door de verdediging was verzocht, niet was gebleken. In zoverre treft het middel doel.
4. Beoordeling van het derde middel
4.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
4.2. De verdachte heeft op 20 december 2002 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 15 januari 2004 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
4.3. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. De rechter naar wie de zaak zal worden verwezen zal in geval van strafoplegging die overschrijding daarbij dienen te betrekken.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede en het vierde middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.L.M. Urlings, G.J.M. Corstens, W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 2 november 2004.
Mr. Urlings is buiten staat dit arrest te ondertekenen.