Uitspraak
14 juli 2006
Eerste Kamer
Nr. C05/020HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J. Wuisman,
t e g e n
Mr. Jan Bene DIJKEMA, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van BHV Holding B.V., BHV Duhout B.V., BHV Bouwhout B.V. en BHV Olie B.V.,
wonende te Harlingen,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder mede te noemen: de curator - heeft bij exploot van 7 september 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Bank - gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden. Na wijziging van eis heeft de curator gevorderd:
1. de Bank te veroordelen aan Dijkema, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BHV Bouwhout B.V., te betalen het bedrag van ƒ 17.305,35 vermeerderd met de de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
2. de Bank te veroordelen aan Dijkema, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BHV Olie B.V., te betalen het bedrag van ƒ 653.380,49 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2001 tot aan de dag der algehele voldoening.
De Bank heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 14 mei 2003 (na verbetering op 3 september 2003) de Bank veroordeeld aan Dijkema, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BHV Olie B.V., te betalen € 296.491,13 (ƒ 653.380,49), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2001. De rechtbank heeft voorts het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. De curator heeft incidenteel appel ingesteld.
Bij arrest van 6 oktober 2004 heeft het hof in het principaal appel het vonnis van de rechtbank van 14 mei 2003 en verbeterd op 3 september 2003 waarvan beroep, bekrachtigd. In het incidenteel appel heeft het hof de curator niet-ontvankelijk verklaard in het beroep.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de Bank heeft bij brief van 28 maart 2006 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Voor de feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1. Samengevat en voor zover in cassatie van belang komen zij op het volgende neer.
(i) BHV Holding B.V., BHV Bouwhout B.V., BHV Olie B.V. en BHV Duhout B.V. (hierna respectievelijk: Holding B.V., Bouwhout B.V., Olie B.V. en Duhout B.V.) vormen een concern waarin Holding B.V. de enig aandeelhouder en bestuurder van de andere drie besloten vennootschappen is.
(ii) Op 20 december 2000 is aan de vier vennootschappen voorlopige surséance van betaling verleend, welke bij vonnis van 8 januari 2001 is opgeheven onder gelijktijdige faillietverklaring van de B.V.'s met benoeming van mr. Dijkema tot curator.
(iii) Art. 16 lid 3 van Pro de statuten van Bouwhout B.V. en van Olie B.V. luidt:
"In alle gevallen wanneer de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer van de bestuurders, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door ieder der commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen, waaronder uitdrukkelijk begrepen een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft."
(iv) Noch de algemene vergadering van Bouwhout B.V. noch die van Olie B.V. heeft een besluit genomen tot aanwijzing van een bevoegde vertegenwoordiger.
(v) De Bank heeft aan de vier vennootschappen krediet verstrekt. De desbetreffende kredietovereenkomsten zijn namens Bouwhout B.V. en Olie B.V. ondertekend door de bestuurder van Holding B.V., handelend als vertegenwoordiger van de vier vennootschappen.
(vi) Ingevolge art. 4 van Pro de gemeenschappelijke bepalingen, deel uitmakende van de "Algemene bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO" die op de kredietovereenkomsten van toepassing zijn, is elk van de vennootschappen tegenover de Bank onherroepelijk hoofdelijk verbonden voor al hetgeen de Bank uit hoofde van het krediet van de vennootschappen tezamen of ieder van haar afzonderlijk, te vorderen heeft of zal hebben.
(vii) Op 19 december 2000 (de vooravond van de voorlopige surséance) vertoonde de rekeningen van Holding B.V. en Duhout B.V. elk een debetsaldo, maar die van Bouwhout B.V. en Olie B.V. een creditsaldo.
3.2.1 In de faillissementen van Bouwhout B.V. en Olie B.V. vordert de curator, kort gezegd, in dit geding de hiervoor in 3.1 onder (vii) bedoelde creditsaldi, vermeerderd met rente, van de Bank, stellende dat hij niet aan de kredietovereenkomsten is gebonden en de Bank zich dus niet jegens hem op verrekening met de schulden van Holding B.V. en Duhout B.V. kan beroepen. Voor zover in cassatie van belang, stelt de curator daartoe dat Olie B.V. en Bouwhout B.V. bij het sluiten van de kredietovereenkomsten niet door Holding B.V. vertegenwoordigd konden worden, omdat Holding B.V. als bestuurder van Olie B.V. en Bouwhout B.V. een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW Pro had, en dat de Bank daarvan op de hoogte was dan wel had behoren te zijn.
De Bank heeft deze stellingen van de curator bestreden. Uitgaande van de veronderstelde feitelijke grondslag dat sprake was van een tegenstrijdig belang en - bij gebreke van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als bedoeld in art. 16 lid 3 van Pro de statuten (geciteerd in 3.1 onder (iii)) - van onbevoegdheid van Holding B.V. om Olie B.V. en Bouwhout B.V. bij het aangaan van de kredietovereenkomsten te vertegenwoordigen, betoogde de Bank in hoger beroep onder meer, zakelijk samengevat, het volgende.
(a) De Bank mocht door het gedrag van Holding B.V. als enig aandeelhouder van Olie B.V. en Bouwhout B.V. redelijkerwijs erop vertrouwen dat van een besluit als bedoeld in art. 16 lid 3 van Pro de statuten sprake was en aldus was voldaan aan de eis van art. 2:256 BW Pro, zodat op grond van art. 3:61 lid 2 BW Pro haar de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van Holding B.V. ten aanzien van Olie B.V. en Bouwhout B.V. niet kan worden tegengeworpen.
(b) Op gronden van redelijkheid en billijkheid kunnen Bouwhout B.V. en Olie B.V. - en daarmee de curator - zich niet beroepen op het ontbreken van een besluit als bedoeld in art. 16 lid 3 van Pro de statuten.
3.2.2 Het hof heeft dat betoog verworpen en daartoe ten aanzien van (a) overwogen:
"7. Doch ook het beroep op (analoge) toepassing van art. 3:61 lid 2 BW Pro dat ABN AMRO in het kader van het beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan, gaat niet op. Immers, ABN AMRO mocht er bij het ontbreken van een uitdrukkelijk besluit van de ava van Bouwhout B.V. en Olie B.V. ex art. 2:256 BW Pro niet gerechtvaardigd van uitgaan dat laatstgenoemde rechtspersonen bevoegd waren vertegenwoordigd door hun bestuurster (en enig aandeelhoudster) BHV Holding B.V.. Het door ABN AMRO ten pleidooie in hoger beroep naar voren gebrachte betoog dat er in essentie op neerkomt dat op haar te dezer zake geen onderzoeksplicht rustte omdat zij te goeder trouw was (in gerechtvaardigd vertrouwen verkeerde omtrent het bestaan van een toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid), kan niet tot de door haar gewenste uitkomst leiden nu toch het verrichten van (mogelijk) onderzoek voorafgaat aan en voorwaarde is voor de vaststelling van de goede trouw. Daarenboven overweegt het hof nog dat ook het voor het verkrijgen van de in art. 3:61 lid 2 vervatte Pro bescherming vereiste van "toedoen" aan de zijde van de (pseudo)principaal de facto ontbreekt, nu het handelen van de (pseudo)principaal uitsluitend tot uiting is gekomen door middel van het handelen van de (onbevoegd) vertegenwoordigster en mitsdien daarmede volledig samenvalt, zodat in zoverre niet kan worden gesproken van een toereikend eigen "toedoen" van de (pseudo)principaal, grondslag biedende aan de bescherming van derden tegen onbevoegde vertegenwoordiging.
(...)
14. Voor de stelling dat ABN AMRO er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat was voldaan aan de eisen van art. 2:256 en Pro mitsdien aan het vereiste van een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit, heeft ABN AMRO geen toereikende feiten of omstandigheden aangevoerd. Immers, uit niets blijkt dat ABN AMRO, wetende en waarnemende dat BHV Holding B.V. bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens optrad als bestuurster en (mitsdien) als vertegenwoordigster van Bouwhout B.V. en Olie B.V., enige vraag heeft gesteld omtrent de bevoegdheid van deze bestuurster om laatstgenoemde rechtspersonen bij het verrichten van de onderhavige rechtshandelingen met ABN AMRO te vertegenwoordigen, zodat aan de op ABN AMRO rustende onderzoeksplicht niet is voldaan, in welk verband het hof hier in herinnering brengt dat, gelijk in r.o. 10 is overwogen, bij grief II het bestaan van een tegenstrijdig belang (subsidiair) uitgangspunt is."
Ten aanzien van (b) overwoog het hof:
"6. Ook het beroep dat ABN AMRO heeft gedaan op de "redelijkheid en billijkheid" kan niet tot de door haar gewenste uitkomst leiden. Voorzover ABN AMRO met het thans bedoelde beroep heeft willen betogen dat in het onderhavige geval toepassing van de regel van art. 2:256 BW Pro niet dient plaats te vinden omdat zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, faalt dat betoog nu toch ABN AMRO in het licht van art. 3:12 BW Pro onvoldoende heeft onderbouwd welke in genoemd artikel vervatte gezichtspunten in het onderhavige geval een (doorslaggevende) rol zouden spelen en zulks ook anderszins niet uit de stukken voortvloeit, terwijl het voorts het hof niet duidelijk is geworden waarin ten opzichte van ABN AMRO de voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste onaanvaardbaarheid van de toepassing van de wettelijke regeling zou bestaan. Indien ABN AMRO op dit punt het oog heeft gehad op de problemen die verband houden met het onbegrip dat omtrent de wettelijke regeling zou bestaan bij hun (toekomstige) cliënten en/of het eigen personeel, gelijk ABN AMRO ten pleidooie in hoger beroep omstandig heeft uiteengezet, dient hieraan als niet doorslaggevend te worden voorbijgegaan, te meer nog nu ABN AMRO tevens heeft aangegeven haar (formele) handelwijze inmiddels reeds wél aan de eisen van art. 2:256 BW Pro te hebben aangepast."
3.3.1 Onderdeel A van het middel keert zich tegen rov. 7 en 14.
Onderdeel A.1 betoogt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat op de Bank een onderzoeksplicht rustte, inhoudende dat de Bank, wetende en waarnemende dat Holding B.V. bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten tevens optrad als bestuurder en daarom als vertegenwoordiger van Bouwhout B.V. en Olie B.V., vragen omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Holding B.V. had moeten stellen. Een evenwichtige afweging van de betrokken belangen, waaronder het belang van de rechtszekerheid in het handelsverkeer, brengt volgens het onderdeel mee dat rechtens niet tot het bestaan van een onderzoeksplicht van een derde, als door het hof aangenomen, kan worden geconcludeerd in een geval, waarin de bestuurder van een vennootschap weliswaar een tegenstrijdig belang met die vennootschap heeft, maar diezelfde bestuurder tegelijkertijd 100% aandeelhouder van die vennootschap is en de bevoegdheid heeft om de bestuurder aan te wijzen als degene die ondanks het tegenstrijdige belang de vennootschap mag vertegenwoordigen. Het mag er voor worden gehouden dat in dit geval de bestuurder handelt met de volle instemming van de enige aandeelhouder, hetgeen voldoende is om de derde te beschermen tegen vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder. De derde is geen hoeder van de belangen van de vennootschap en bovendien is, met het oog op de te stellen vragen en de te verwachten antwoorden, de onderzoeksplicht waarop het hof het oog heeft ook weinig zinvol en levert hij een te grote inbreuk op de rechtszekerheid in het handelsverkeer op. Een en ander geldt ook indien de bestuurder en de door hem bestuurde vennootschap parallelle belangen hebben, waarvan in het onderhavige geval sprake is, aldus het onderdeel.
Onderdeel A.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 7 dat in dit geval niet aan het toedoen-vereiste van art. 3:61 lid 2 BW Pro is voldaan, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent dat vereiste, althans dit oordeel niet voldoende heeft gemotiveerd. In onderdeel A.2a wordt aan deze klachten ten grondslag gelegd dat nu Holding B.V. de enige aandeelhouder en tevens bestuurder was van Bouwhout B.V. en Olie B.V., zij bij het aangaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Bank die beide hoedanigheden in zich verenigde en in die beide hoedanigheden aanwezig was en daarom het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid als bestuurder van Bouwhout B.V. en Olie B.V., rechtens tevens heeft te gelden als haar toedoen in de vorm van blijk naar buiten toe van haar instemming in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder dat zij als bestuurder de beide genoemde vennootschappen bij die gelegenheid vertegenwoordigde. In het licht van die dubbele hoedanigheid maakt het hof niet voldoende duidelijk waarom de Bank het optreden van Holding B.V. niet anders kon en mocht opvatten dan uitsluitend als een optreden als bestuurder en niet tevens als een blijk van instemming van Holding B.V. in haar hoedanigheid van aandeelhouder, te minder nu niet is gesteld of gebleken dat de Bank niet ermee bekend was dat Holding B.V. tevens enig aandeelhouder van die vennootschappen was, aldus onderdeel A.2b.
3.3.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt tot uitgangspunt genomen dat bij het overeenkomen van de ten processe bedoelde hoofdelijkheid Bouwhout B.V. en Olie B.V. een tegenstrijdig belang hadden met Holding B.V. en dat noch ten aanzien van Bouwhout B.V. noch ten aanzien van Olie B.V. de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit als bedoeld in art. 2:256, tweede volzin, BW had genomen. Daarnaast wordt vooropgesteld dat in een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap wordt bestuurd door een andere vennootschap en deze laatste tevens enig aandeelhouder van de bestuurde vennootschap is, terwijl die beide vennootschappen dezelfde transactie aangaan, de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samenlopen en dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder, waarvan in dit geval ook moet worden uitgegaan, (stilzwijgend) heeft bekrachtigd. Uit de aan art. 2:256 BW Pro ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen (vgl. HR 9 juli 2004, C03/057, NJ 2004, 519). Ten slotte geldt het volgende. Een evenwichtige afweging tussen het door art. 2:256 BW Pro beschermde belang van de vennootschap en dat van zekerheid in het handelsverkeer leidt ertoe te aanvaarden dat de vennootschap de uit deze wetsbepaling voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn (HR 11 september 1998, nr. C95/067, NJ 1999, 171). Uit dit laatste vloeit voort dat redelijkerwijs kan worden gevergd van de derde, die een transactie aangaat met de vennootschap en ten tijde daarvan aanleiding heeft te veronderstellen dat sprake kan zijn van een zodanig tegenstrijdig belang, dat deze onderzoek verricht naar de mogelijke onbevoegdheid van de bestuurder van de vennootschap. Hoe dat onderzoek dient plaats te vinden en hoever het moet strekken, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval, maar het zal in ieder geval erop gericht dienen te zijn dat redelijke twijfel ten aanzien van het bestaan van een tegenstrijdig belang, alsmede ten aanzien van de vraag of de voor dat geval eventueel aangewezen voorzieningen zijn getroffen, wordt weggenomen.
3.3.3 Tegen de achtergrond van het voorgaande berust onderdeel A.1 op de onjuiste opvatting dat rechtens niet tot het bestaan van een onderzoeksplicht van een derde, als door het hof aangenomen, kan worden geconcludeerd in een geval, waarin de bestuurder van een vennootschap weliswaar een tegenstrijdig belang met die vennootschap heeft, maar diezelfde bestuurder tegelijkertijd 100% aandeelhouder van die vennootschap is en de bevoegdheid heeft om de bestuurder aan te wijzen als degene die ondanks het tegenstrijdige belang de vennootschap mag vertegenwoordigen. De op deze onjuiste rechtsopvatting gebaseerde rechtsklacht en de overige klachten van het onderdeel, welke alle op die opvatting voortbouwen, falen daarom. Of sprake is van (mogelijk) parallelle belangen van de besturende vennootschap en de bestuurde vennootschappen, doet in dit verband niet terzake, omdat de onbevoegdheid van de bestuurder, kort gezegd, voortvloeit uit de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, zoals in deze zaak uitgangspunt is, en het van de derde te vergen onderzoek daarmee verband houdt.
3.3.4 Onderdeel A.2 treft hetzelfde lot alleen al omdat het miskent dat, zoals is overwogen in het hiervoor genoemde arrest van 9 juli 2004, bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en, indien een derde zich al onder omstandigheden zou kunnen beroepen op de door de (enig) aandeelhouder(s) gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, uit art. 3:61 lid 2 BW Pro voortvloeit dat die gewekte schijn betrekking moet hebben op het bestaan van een dergelijk uitdrukkelijk besluit, waarvan in deze zaak geen sprake is. De dubbele hoedanigheid van de bestuurder, waarop het onderdeel het oog heeft, doet daarom niet terzake.
3.3.5 Onderdeel B keert zich tegen rov. 6 van het bestreden arrest. Het noemt de volgende omstandigheden:
a. de afspraken over de hoofdelijkheid werden reeds in juni 1996 in het kader van concernfinanciering gemaakt;
b. over die concernfinanciering werden nadien meermalen nadere afspraken gemaakt die mede een verlenging van de financiering betroffen;
c. bij al die afspraken werden Bouwhout B.V. en Olie B.V. door Holding B.V. als bestuurder vertegenwoordigd, terwijl laatstgenoemde steeds enig aandeelhouder was en daarom geacht mocht worden in die hoedanigheid op de hoogte te zijn van de concernfinanciering en de desbetreffende afspraken;
d. de vier vennootschappen van het concern hebben van de verleende financiering gebruik gemaakt en dus profijt gehad;
e. pas na ongeveer viereneenhalf jaar wordt een beroep gedaan op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van Holding B.V. bij het maken van de afspraken omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid.
Deze voor het hof uit de processtukken kenbare omstandigheden, aldus het onderdeel, bezien in onderling verband en samenhang met én het gegeven dat bij concernfinanciering hoofdelijke aansprakelijkheid van de bij die financiering betrokken vennootschappen alleszins gangbaar is, én de ook voor de Bank van belang zijnde eis van rechtszekerheid in het handelsverkeer, brengen mee, althans kunnen meebrengen dat het beroep van de curator op vertegenwoordigingsonbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat maakt onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het aan het hof niet duidelijk is geworden waarin ten opzichte van de Bank de voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste onaanvaardbaarheid van de toepassing van de wettelijke regeling zou bestaan, zo besluit het onderdeel.
Het onderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 14 - zoals hiervoor is gebleken, in cassatie tevergeefs bestreden - heeft vastgesteld dat de Bank niet heeft voldaan aan de op haar rustende onderzoeksplicht met betrekking tot het bestaan van de bevoegdheid van Holding B.V. tot vertegenwoordiging van Bouwhout B.V. en Olie B.V. bij de totstandkoming van de hoofdelijkheidsakten, in verband met de mogelijke aanwezigheid van een tegenstrijdig belang tussen Holding B.V. als bestuurder enerzijds en Bouwhout B.V. en Olie B.V. anderzijds.
In het licht hiervan behoefde het hof niet op grond van de door het onderdeel genoemde omstandigheden te komen tot het oordeel dat het beroep van de curator op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van Holding B.V. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van
de curator begroot op € 1.171,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 juli 2006.