Uitspraak
13 juli 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/034HR
RM/MK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van Justitie,
zetelende te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 2 oktober 2002 verweerder in cassatie - verder te noemen: de Staat - gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage. Na vermindering van eis heeft [eiseres], kort gezegd, gevorderd:
- voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres];
- de Staat te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 8.850.258,26, alsmede van de volgende bedragen: € 213.052,--, € 39.989,--, € 25.959,56 en € 17.595,--, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.
De Staat heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 10 december 2003 de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 29 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 30 maart 2007 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiseres] is de rechtsopvolgster van [A] B.V., een Amsterdams effectenhuis, opgericht in 1989 door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Zij vormden de directie. Deze is later uitgebreid met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (verder te noemen [betrokkene 3] en [betrokkene 4]). [A] B.V. wordt hierna eveneens aangeduid als [eiseres].
(ii) De Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) is in 1996 gestart met een project ter bestrijding van beurs- en beleggingsfraude. Daaruit vloeide het zogenoemde Clickfondsonderzoek voort, deels gericht op het gebruik van coderekeningen via welke - kort gezegd - zwart geld werd witgewassen en deels gericht op misbruik van voorwetenschap waarbij een effectenhandelaar gebruik maakt van kennis over door zijn cliënten nog te verrichten transacties (frontrunning).
(iii) Op 1 juli 1997 is de opening van een gerechtelijk vooronderzoek (gvo) tegen [eiseres] gevorderd. Op 24 augustus 1997 is een nadere vordering gvo gedaan.
(iv) Op 24 oktober 1997 vond een aantal huiszoekingen plaats door het openbaar ministerie, de FIOD en de Economische Controle Dienst, onder andere bij [eiseres]. Drie personen zijn aangehouden op verdenking van betrokkenheid bij een criminele organisatie, onder wie [betrokkene 4], die werd aangehouden in het beursgebouw.
(v) Het openbaar ministerie heeft op 24 oktober 1997 een persbericht uitgegeven over de huiszoekingen en de aanhoudingen. Daarin is onder andere het volgende vermeld:
"Uit het onderzoek is de verdenking ontstaan dat deze organisatie zich bezighoudt met misbruik van voorwetenschap, steekpenningen, heling, oplichting, valsheid in geschrift en belastingfraude. Het onderzoek is een half jaar geleden gestart naar aanleiding van bij de FIOD binnengekomen informatie.
De verdenking is allereerst dat vanaf 1985 bij drie commissionairs transacties zijn verricht voor cliënten die alleen onder codenaam bekend zijn. Vaak gaat het hierbij om transacties waarbij de herkomst van de financiering niet te achterhalen is. Uit onderzoek is gebleken dat de houders van de coderekeningen een groot belang hebben bij het niet bekend worden van hun identiteit. Veel van deze transacties zijn waarschijnlijk uitgevoerd in strijd met interne regels van commissionairs en de Beurs. Bij deze transacties zijn grote winsten gerealiseerd maar ook zijn grote verliezen geleden.
Daarnaast is de verdenking dat is gehandeld in effecten met misbruik van voorwetenschap. De voorwetenschap heeft in deze zaak niet zozeer te maken met kennis omtrent een bepaald bedrijf. De wetenschap heeft hier vooral betrekking op informatie over op handen zijnde effectentransacties in bepaalde fondsen."
(vi) Op 25 oktober 1997 heeft het openbaar ministerie een persbericht uitgegeven met de volgende inhoud:
"Huiszoekingen in verband met beursfraude.
Hoewel op vrijdag 24 oktober huiszoeking is gedaan in een aantal werkruimten van commissionairs in het beursgebouw te Amsterdam betekent dit niet dat de Amsterdamse Effectenbeurs (de AEX) als verdachte in dit onderzoek wordt aangemerkt. De Amsterdamse Effectenbeurs dient in deze te worden beschouwd als een werktuig in handen van een aantal personen die zich kennelijk niet wensen te houden aan de wettelijke regels met betrekking tot de handel in effecten.
Teneinde te voorkomen dat de handel op de beurs wordt verstoord door het lopende justitiele onderzoek heeft het Parket Amsterdam in samenspraak met het bestuur van de beurs een aantal maatregelen getroffen.
De commissionairs bij wie huiszoeking is gedaan zijn NIB Securities, [B], [eiseres] en Gestion N.V."
(vii) Op 25 oktober 1997 heeft het openbaar ministerie de onderbewindstelling van [eiseres] gevorderd bij de rechtbank Amsterdam. Tijdens de behandeling van de vordering ter zitting op maandag 27 oktober 1997 was veel pers aanwezig. In het NOS journaal van 20.00 uur van 27 oktober 1997 zijn beelden uitgezonden (naar aanleiding) van de zitting. Ter zitting heeft de officier van justitie ter toelichting van de vordering onder meer verklaard:
"Ongeveer zes maanden geleden is een onderzoek gestart waaruit is gebleken dat a) door toedoen van de (..) verdachten met misbruik van voorkennis is gehandeld in effecten en b) er door de verdachten onder coderekeningen, dat wil zeggen zonder identiteit, is gehandeld. Dit laatste zou kunnen betekenen dat er crimineel geld witgewassen is. Onder andere door de verklaringen die zijn afgelegd door [betrokkene 4] en [betrokkene 5] is de hiervoor onder a) genoemde zaak rond. Voorts heeft in Zwitserland een groot aantal huiszoekingen plaatsgevonden, waardoor bewezen kan worden dat de verdachten hebben gehandeld met misbruik van voorkennis. (..) Slechts de toebedeling van het financieel voordeel behoeft nog nader onderzoek.
De vraag is of aan mijn vordering de grondslag komt te ontvallen nu de verdachten een nieuwe directeur hebben aangesteld en waarschijnlijk in de loop van de dag een tweede directeur zullen aanstellen. Ik ben van oordeel dat dat niet het geval is. Uit het lopende onderzoek blijkt dat naast de directie ook werknemers betrokken zijn bij en geprofiteerd hebben van het handelen van de verdachten. Daarbij komt dat er tijdens het onderzoek een zestigtal coderekeningen is gevonden. Om te kunnen onderzoeken welke personen schuil gaan achter deze coderekeningen en om te voorkomen dat de bedragen op deze coderekeningen worden weggesluisd, dient een bewindvoerder te worden aangesteld. Bovendien is het voor de "gewone" klanten van belang dat zij financieel niet de dupe worden van de ontstane situatie. Ik persisteer derhalve bij mijn vordering d.d. 27 oktober 1997."
(viii) Op 27 oktober 1997 heeft het openbaar ministerie het volgende persbericht doen uitgaan:
"Vanochtend heeft de officier van justitie in Amsterdam als voorlopige maatregel de onderbewindstelling gevorderd van [eiseres]. Dit zou betekenen dat voor iedere rechtshandeling door dit effectenhuis machtiging nodig is van de bewindvoerder. De rechtbank heeft de behandeling van deze vordering aangehouden teneinde de officier de gelegenheid te geven schriftelijk nadere informatie te verstrekken. De zitting wordt morgenochtend om 09.00 uur voortgezet. De drie verdachten die vrijdagavond 24 oktober 1997 zijn aangehouden, worden vanmiddag voorgeleid voor de rechter-commissaris. Deze zal dan beslissen over de door de officier van justitie ingediende vordering tot inbewaringstelling voor 10 dagen. De drie verdachten zijn:
H.V., (voormalig) directeur van [eiseres]
W.M., zijn medewerkster
D. de G."
(ix) De vordering tot onderbewindstelling is bij beschikking van de meervoudige economische raadkamer van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 28 oktober 1997 afgewezen wegens het ontbreken van ernstige bezwaren in de zin van artikel 29 lid 1 Wet Pro op de economische delicten.
(x) Door het openbaar ministerie is op 28 oktober 1997 een persbericht uitgebracht van de volgende inhoud:
"Vandaag heeft de rechtbank in Amsterdam de vordering van de officier van justitie tot onderbewindstelling van het effectenhuis [A] B.V. afgewezen. Volgens de rechtbank bleken uit het dossier onvoldoende ernstige bezwaren voor deze maatregel. De officier van justitie tekent hoger beroep aan. Hij vindt dat de informatie die aanleiding was tot het onderzoek en de onderzoeksresultaten van huiszoekingen in Zwitserland wel voldoende ernstige bezwaren opleveren; met name omdat ook in 1996 transacties hebben plaatsgevonden. Tussentijds overlegt de officier van justitie met de STE over te treffen maatregelen met betrekking tot [A] B.V."
(xi) Op 31 oktober 1997 heeft het openbaar ministerie het volgende persbericht doen uitgaan:
"Het parket Amsterdam trekt het hoger beroep tegen de afwijzing van de onderbewindstelling van [A] B.V. in. De officier van justitie had deze vordering aangebracht om door onderbewindstelling te voorzien in een directe controle op de commissionair [A] B.V., waardoor aan de gesignaleerde wanpraktijken een eind zou komen. Na afwijzing van de vordering van de officier van justitie door de rechtbank, heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer kenbaar gemaakt de vergunning van deze commissionair in te trekken indien niet voor zaterdag 1 november was voorzien in een directie die de instemming van de STE zou kunnen dragen. Hiermee is voldaan aan hetgeen werd beoogd met de vordering tot onderbewindstelling."
(xii) In de strafzaak tegen [eiseres] heeft de arrondissementsrechtbank te Amsterdam bij onherroepelijk geworden vonnis van 22 juni 2001 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van [eiseres] ter zake van de tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie. De rechtbank heeft in haar vonnis ten aanzien van onder meer de hiervoor genoemde persberichten overwogen:
"Gelet op de stand van zaken van het onderzoek op de desbetreffende momenten en hetgeen overigens daarna nog is gebleken, acht de rechtbank vorenstaande berichtgeving aan derden van de zijde van de officier van justitie zoal niet in sommige opzichten onjuist, dan toch in ieder geval ongenuanceerd, voorbarig en te sterk aangezet en wel in die mate dat dit in strijd komt met de zorgvuldigheid die de officier van justitie in de uitoefening van zijn ambt dient te betrachten."
De rechtbank komt naar aanleiding van onder meer deze gedragingen van het openbaar ministerie tot de volgende conclusie:
"Naast onnodig schadetoebrengend aan verdachte zijn de hiervoor beschreven onzorgvuldigheden ook in het algemeen schadelijk voor de strafrechtspleging."
3.2 [Eiseres] heeft aan haar hiervoor in 1 vermelde vordering tegen de Staat ten grondslag gelegd dat het openbaar ministerie jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door:
- de rechter-commissaris te misleiden door hem stukken te onthouden die voor de beoordeling van de vordering tot opening van het gerechtelijk vooronderzoek van belang waren (met name de bevindingen van het Controlebureau na eerder onderzoek, neergelegd in "D/1000" en "D/1001");
- een bij voorbaat kansloze vordering tot onderbewindstelling in te stellen en dit te laat aan [eiseres] bekend te maken;
- onjuiste uitlatingen te doen op de zitting waarop de vordering tot onderbewindstelling werd behandeld;
- de media actief te informeren en daarbij onjuiste en onvolledige informatie te verstrekken en in strijd te handelen met de destijds ter zake bij het openbaar ministerie geldende normen;
- te knoeien met een rechtshulpverzoek;
- onjuiste verklaringen door FIOD-medewerkers op te maken.
[Eiseres] voert aan dat zij als gevolg van dit onrechtmatig handelen de schade heeft geleden, waarvan zij in dit geding vergoeding vordert.
3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Daartoe heeft zij geoordeeld dat niet is gebleken dat in strijd met de wet of met veronachtzaming van fundamentele vereisten toepassing is gegeven aan enig strafvorderlijk dwangmiddel en dat niet achteraf uit het strafvorderlijk onderzoek is gebleken dat de verdenking op grond waarvan de strafvervolging is ingesteld of een dwangmiddel is toegepast, ten onrechte heeft bestaan. Voorts heeft zij geoordeeld dat het openbaar ministerie niet onrechtmatig heeft gehandeld door de onderbewindstelling te vorderen, noch door dit op 25 oktober 1997 aan [eiseres] bekend te maken, noch door het rapport van het Controlebureau niet aan de rechtbank over te leggen en dat de officier van justitie bij de toelichting van de vordering binnen de grenzen van zijn bevoegdheid is gebleven. De rechtbank heeft wel onrechtmatig geoordeeld dat de officier van justitie ter zitting heeft gezegd dat de zaak met betrekking tot frontrunning rond was, maar zij achtte een causaal verband tussen deze uitlating en de gestelde schade niet aannemelijk. De rechtbank heeft de uitgifte en inhoud van de door het openbaar ministerie aan de media gegeven informatie niet onrechtmatig geoordeeld.
3.4.1 In het door [eiseres] daartegen ingestelde hoger beroep heeft het hof de grieven van [eiseres] verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Tegen de daaraan door het hof ten grondslag gelegde oordelen richt zich het middel met vier onderdelen.
3.4.2 Het middel bestrijdt de oordelen van het hof ten aanzien van de volgende door [eiseres] onrechtmatig geachte handelingen van het openbaar ministerie:
(a) de mededelingen aan de pers in de persberichten van 24, 25, 27, 28 en 31 oktober 1997 (onderdeel I.1) en bij de behandeling ter zitting van de vordering tot onderbewindstelling van 27 oktober 1997 in aanwezigheid van veel pers, van welke zitting beelden diezelfde avond op de televisie zijn uitgezonden (onderdeel I.2);
(b) het instellen en handhaven van een volgens [eiseres] volstrekt kansloze vordering tot onderbewindstelling (onderdeel II);
(c) het onthouden van informatie aan de rechter-commissaris bij de vordering tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek tegen [eiseres] (onderdeel III).
3.5(a) Mededelingen aan de pers
(onderdeel I)
3.5.1 Het hof heeft met betrekking tot de persberichten in rov. 7.4 het volgende overwogen.
"Niet kan worden geoordeeld dat de persberichten van 24, 25, 27 en 28 oktober 1997, waarop [eiseres] de onrechtmatige daad grondt, onjuiste of onnodig veel informatie inhouden. Het persbericht van 24 oktober 1997 over de huiszoekingen en aanhoudingen noemt wel de betrokkenheid bij een criminele organisatie die zich bezighoudt met een reeks van illegale activiteiten (misbruik van voorwetenschap, steekpenningen, heling, oplichting, valsheid in geschrift en belastingfraude) en handelen in effecten met misbruik van voorwetenschap, maar geeft duidelijk aan dat het om verdenkingen gaat. Het bericht noemt geen namen of andere personalia van degenen die van betrokkenheid verdacht zijn. Door het noemen van de namen van de bedrijven waar huiszoekingen zijn gedaan in het bericht van 25 oktober 1997, is geen blijk gegeven dat het belang van de openbaarheid - met name bij de gewone voortgang van de beurs met al die bedrijven waar geen huiszoekingen hadden plaatsgevonden - niet juist is afgewogen tegen het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van degenen die bij de wel genoemde bedrijven betrokken zijn. Op de gronden die de rechtbank heeft aangegeven, was het noemen van die bedrijven niet onrechtmatig. De destijds geldende Richtlijn, waarop [eiseres] zich naast het recht (in het bijzonder artikel 6 lid 2 EVRM Pro) beroept, is daarom niet geschonden.
De stelling van [eiseres] dat de informatie niet was "based on reasonable assumptions" gaat niet op. Zoals hiervoor onder rechtsoverwegingen 4.3 en 5.2 is overwogen, waren er wel gerechtvaardige verdenkingen aangaande een systeem met coderekeningen waarbinnen transacties konden worden verricht zonder dat de herkomst van illegale financiering te achterhalen was."
3.5.2 Onderdeel I.1 klaagt dat het oordeel dat de persberichten van 24, 25, 27 en 28 oktober 1997 geen onjuiste of onnodig veel informatie bevatten en dat daarin noch de destijds geldende richtlijn van het openbaar ministerie, noch art. 6 lid 2 EVRM Pro is geschonden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende gemotiveerd is.
Het persbericht van 25 oktober 1997 bevat de, met het oog op het doel - het mitigeren van de door het persbericht van 24 oktober 1997 ontstane onrust - volstrekt onnodige mededeling dat de Amsterdamse Effectenbeurs beschouwd moet worden als een werktuig in handen van een aantal personen die zich kennelijk niet wensen te houden aan de wettelijke regels met betrekking tot de handel in effecten. Deze mededeling was disproportioneel en in strijd met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM Pro omdat zij geen "neutrale" melding van slechts een verdenking was. De vermelding van de naam van [eiseres] in het persbericht van 25 oktober 1997 was onrechtmatig, want niet door enig relevant belang van openbaarheid gelegitimeerd, ook niet met het oog op het wegnemen van de onder de commissionairs ontstane onrust en onzekerheid, die waren veroorzaakt door het persbericht van 24 oktober 1997. Het hof heeft in strijd met de richtlijn van het openbaar ministerie alleen het belang van degenen die betrokken zijn bij de in het persbericht genoemde bedrijven en niet het ook door die richtlijn beschermde eigen en zelfstandige belang van [eiseres] afgewogen tegenover het door het openbaar ministerie met die persberichten nagestreefde belang van openbaarheid (onderdeel I.1.1-1.2.2).
Het oordeel van het hof ten aanzien van het persbericht van 24 oktober 1997 getuigt eveneens van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd. Het hof is niet ingegaan op het betoog van [eiseres] dat het in het persbericht genoemde en via het persbericht van 25 oktober 1997 tot [eiseres] te herleiden verwijt van betrokkenheid bij een criminele organisatie die zich zou toeleggen op het plegen van een heel scala van ernstige misdrijven, waaronder het handelen met gebruik van voorkennis, onrechtmatig was bij afwezigheid van "reasonable assumptions" nu er voor de aantijgingen nog niet eens een begin van bewijs was. Mede met het oog op de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM Pro diende de voorlichtende taak van het openbaar ministerie te wijken voor het belang van [eiseres] om van dergelijke ernstige verdachtmakingen verschoond te blijven. Een en ander geldt ook voor het publiekelijk uiten van betrokkenheid van [eiseres] bij elders bestaande coderekeningen (onderdeel I.1.3-1.3.3).
3.5.3 Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. Het gaat hier om het geval dat in verband met een strafzaak door het openbaar ministerie publiekelijk (in persberichten en op een openbare terechtzitting in de aanwezigheid van pers) mededelingen zijn gedaan met betrekking tot strafbare feiten waarvan de bij die mededelingen met name genoemde (rechts)persoon wordt verdacht. In een zodanig geval bestaat voor de (gewezen) verdachte de mogelijkheid tot schadevergoeding op de grondslag van onrechtmatige overheidsdaad onder meer indien het gewraakte optreden van het openbaar ministerie een inbreuk vormt op het door art. 6 lid 2 EVRM Pro gewaarborgde recht dat eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Of van een dergelijke inbreuk sprake is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Ten aanzien van het antwoord op de vraag wanneer die inbreuk kan worden aangenomen, heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens zijn vaste rechtspraak als volgt samengevat:
"(...) respect for the presumption of innocence requires that the authorities use all the necessary discretion and circumspection [see Allenet de Ribemont v. France, judgment of 10 February 1995, Series A no. 308, p. 17, § 38]. Article 6 § 2 will be violated if a statement of a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved so according to law. It suffices, even in the absence of any formal finding, that there is some reasoning to suggest that the official regards the accused as guilty. In this respect, the Court has emphasised the importance of the choice of words by public officials in their statements to the press before a person has been tried and found guilty of an offence (Daktaras v. Lithuania, no. 42095/98, §§ 41 and 44, ECHR 2000-X, and Butkevicius v. Lithuania, judgment quoted above, §§ 49-50)." (EHRM 10 mei 2005, nr. 6569/04).
Deze rechtspraak heeft bevestiging gevonden in de Aanbeveling aan de lidstaten van het Comité van Ministers van de Raad van Europa met betrekking tot het verstrekken van informatie via de media in verband met strafzaken (Recommendation of the Committee of Ministers to member states on the provision of information through the media in relation to criminal proceedings (Recommendation Rec(2003)13)) van 10 juli 2003. Daarvan beklemtoont "principle" 2 het in acht nemen van de onschuldpresumptie:
"Principle 2 - Presumption of innocence
Respect for the principle of the presumption of innocence is an integral part of the right to a fair trial. Accordingly, opinions and information relating to on-going criminal proceedings should only be communicated or disseminated through the media where this does not prejudice the presumption of innocence of the suspect or accused."
Het in acht nemen van de onschuldpresumptie bij het doen van mededelingen aan de media heeft nadere regeling gevonden in de volgende "gedragslijn" in de destijds voor het openbaar ministerie geldende en als recht in de zin van art. 79 RO Pro te beschouwen "Richtlijnen informatieverstrekking strafzaken aan media door politie en Openbaar Ministerie" (vastgesteld door de vergadering van Procureurs-Generaal van 6 mei 1992, nr. 92-126, Stcrt. 1992, 86 - hierna: de Richtlijnen van 1992):
"Bij informatieverstrekking en voorlichting aan de media door de politie en het openbaar ministerie dient de vereiste objectiviteit van de berichtgeving steeds te worden gehandhaafd, en dient deze gekenmerkt te worden door een zakelijke toonzetting."
Dat hier mede de handhaving van de onschuldpresumptie wordt beoogd, wordt bevestigd doordat in de "Richtlijn voorlichting opsporing en vervolging" van het College van Procureurs-Generaal van 26 november 1997 (Stcrt. 1998, 17, i.w.tr. 1 februari 1998), welke de genoemde Richtlijnen van 1992 verving, aan de desbetreffende "vuistregel" is toegevoegd:
"Zo moet steeds worden benadrukt dat met een aanhouding er slechts sprake is van verdenking en dat eerst de rechter een oordeel over de schuld van de verdachte(n) kan geven".
Hetzelfde is terug te vinden in het desbetreffende "aandachtspunt" in de "Aanwijzing voorlichting opsporing en vervolging" van het College van Procureurs-Generaal van 2 juli 2002 (Stcrt. 25 juli 2002, 140) waarbij de Richtlijn van 1998 is vervangen:
"Bij persvoorlichting door de politie en het OM dient de vereiste objectiviteit steeds te worden gehandhaafd en dient deze te worden gekenmerkt door een zakelijke toonzetting. Zo moet steeds worden benadrukt dat (bij bijvoorbeeld een aanhouding of een dagvaarding) er slechts sprake is van een verdenking".
3.5.4 In het licht van een en ander getuigt het in rov. 7.4 van het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het hof dat met de persberichten van 24 en 25 oktober 1997 (zie hiervoor 3.1.(v) en (vi)) art. 6 lid 2 EVRM Pro niet is geschonden, van een onjuiste rechtsopvatting, nu beide persberichten wat betreft de inhoud van de informatie en hun toonzetting niet voldoen aan de terughoudendheid en zakelijkheid in de berichtgeving die in het licht van die bepaling - mede gelet op de uitwerking daarvan in de Richtlijnen van 1992 - onder de gegeven omstandigheden van het openbaar ministerie werden gevergd. Dit geldt in het bijzonder:
(i) de mededeling in het persbericht van 24 oktober 1997
"De verdenking is allereerst dat vanaf 1985 bij drie commissionairs transacties zijn verricht voor cliënten die alleen onder codenaam bekend zijn. Vaak gaat het hierbij om transacties waarbij de herkomst van de financiering niet te achterhalen is. Uit onderzoek is gebleken dat de houders van de coderekeningen een groot belang hebben bij het niet bekend worden van hun identiteit. Veel van deze transacties zijn waarschijnlijk uitgevoerd in strijd met interne regels van commissionairs en de Beurs. Bij deze transacties zijn grote winsten gerealiseerd maar ook zijn grote verliezen geleden",
waarin weliswaar wordt gesproken van verdenking maar ten aanzien daarvan belastende feiten worden gepresenteerd als zouden zij reeds vaststaan, en
(ii) de mededeling in het persbericht van 25 oktober 1997
"De Amsterdamse Effectenbeurs dient in deze te worden beschouwd als een werktuig in handen van een aantal personen die zich kennelijk niet wensen te houden aan de wettelijke regels met betrekking tot de handel in effecten".
waarvan hetzelfde moet worden gezegd. De hierop gerichte klachten van de onderdelen slagen dan ook.
3.5.5 Onderdeel I.1.4 klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het persbericht van 31 oktober 1997 (zie hiervoor 3.1. (xi)) waarin het openbaar ministerie zonder voorbehoud heeft meegedeeld dat bij [eiseres] sprake was van "gesignaleerde wanpraktijken". Met dit bericht, aldus het onderdeel, werd de daarin geïsoleerd genoemde [eiseres] nog eens zonder enige reserves op een volstrekt onnodige wijze beschadigd, welke reeds op 24 oktober 1997 ingezette beschadiging overigens werd bestendigd met de weliswaar deels "neutrale" maar niettemin op een onnodig actief mediabeleid gebaseerde persmededelingen van het openbaar ministerie van 27 en 28 oktober 1997.
Voorzover in deze klacht besloten ligt dat het hof zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd door bij zijn oordeel niet te betrekken het door [eiseres] onrechtmatig geachte persbericht van 31 oktober 1997, slaagt het onderdeel, nu blijkens de in het onderdeel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken [eiseres] in hoger beroep heeft gesteld dat dit persbericht en met name de zin
"De officier van justitie had deze vordering [tot onderbewindstelling] aangebracht om door onderbewindstelling te voorzien in een directe controle op de commissionair [A] B.V., waardoor aan de gesignaleerde wanpraktijken een eind zou komen."
jegens haar onrechtmatig was. Overigens laat deze passage geen andere conclusie toe dan hiervoor in 3.5.4 is getrokken ten aanzien van de daar genoemde passages in de persberichten van 24 en 25 oktober 1997.
Voor het overige faalt het onderdeel, nu het oordeel van het hof ten aanzien van de - in zakelijke bewoordingen gestelde - persberichten van 27 en 28 oktober 1997 (zie hiervoor 3.1.(viii) en (x)) niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.
3.5.6 De klacht van onderdeel I.1.2 dat de vermelding van de naam van [eiseres] in het persbericht van 25 oktober 1997 onrechtmatig was, want niet door enig relevant belang van openbaarheid gelegitimeerd, ook niet met het oog op het wegnemen van de onder de commissionairs ontstane onrust en onzekerheid, die waren veroorzaakt door het persbericht van 24 oktober 1997, faalt. De Richtlijnen van 1992 houden de volgende gedragslijnen in:
"Informatie ten aanzien van de bij een strafzaak betrokken personen dient geen kwalificaties in te houden inzake persoonlijke of functionele omstandigheden, tenzij is gebleken dat er een duidelijke relatie is tussen die omstandigheden en het gepleegd feit. (...)
Met betrekking tot het verstrekken van persoonsgegevens van de verdachte dient het belang van de openbaarheid te worden afgewogen tegen de omstandigheid of het verstrekken van de personalia ertoe kan leiden dat de verdachte door vermelding van initialen, en/of leeftijd, en/of beroep, en/of woonomgeving, gemakkelijk herkenbaar wordt in de woon/werkomgeving. Houdt de informatieverstrekking dit risico in, dan wordt dit achterwege gelaten, tenzij sprake is van een (reeds) zo bekende verdachte dat bescherming van de persoonlijke levenssfeer in redelijkheid niet te verzekeren valt".
In het licht hiervan en gelet op de omstandigheid dat [eiseres] als commissionairsbedrijf haar werkzaamheden op de Beurs verrichtte en daarmee in de openbaarheid trad, getuigt het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
De klacht dat het hof in strijd met de Richtlijnen van 1992 alleen het belang van degenen die betrokken zijn bij de in het persbericht genoemde bedrijven en niet het ook door die richtlijn beschermde eigen en zelfstandige belang van [eiseres] heeft afgewogen tegenover het door het openbaar ministerie met die persberichten nagestreefde belang van openbaarheid, kan niet tot cassatie leiden omdat het berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft zijn oordeel dat het noemen van de bedrijven waar huiszoekingen zijn gedaan (waaronder [eiseres]) niet onrechtmatig was, gebaseerd op hetgeen de rechtbank (in rov. 3.27) heeft overwogen, te weten:
"dat het openbaar ministerie in het onderhavige geval, waarin ook het functioneren van de beurs en andere commissionairs op het spel stond, niet onrechtmatig heeft gehandeld door, vanuit het belang een eind te maken aan bestaande onrust rondom de beurs, te vermelden bij welke bedrijven (onder meer bij [eiseres]) huiszoeking was verricht en tevens aan te geven wat de positie van de beurs was met betrekking tot de strafvorderlijke maatregelen".
Aldus heeft het hof aangenomen dat ook het belang van [eiseres] zelf (als bedrijf) bij het niet vermelden van haar naam op juiste wijze is afgewogen tegen het openbaar belang dat ermee gediend was een eind te maken aan bestaande onrust rondom de beurs en de positie van de beurs met betrekking tot de strafvorderlijke maatregelen duidelijk te maken.
3.5.7 Anders dan in onderdeel I.1.5 wordt betoogd, dienen de in dat onderdeel weergegeven oordelen van de strafkamer van de rechtbank de civiele rechter niet - ook niet in beginsel - tot bindend richtsnoer, aangezien die oordelen zijn gegeven met het oog op de vraag of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard in zijn vervolging en niet met het oog op een eventuele civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat.
3.5.8 Met betrekking tot de mededelingen die het openbaar ministerie heeft gedaan op de zitting waarop de vordering tot onderbewindstelling werd behandeld, heeft het hof in rov. 5.4 het volgende overwogen:
"5.4 Ook de mededelingen van de officier van justitie tijdens de onderbewindstellingszitting dat de zaak betreffende frontrunning rond was, dat er ook commune delicten waren gepleegd, dat er een 60-tal coderekeningen is gevonden en dat [betrokkene 3] gezocht werd, hebben niet tot toewijzing van de gevorderde onderbewindstelling geleid. In zoverre heeft [eiseres] geen schade.
5.4.1 Niet aannemelijk is dat [eiseres] door de mededeling op de onderbewindstellingszitting dat de zaak rond was anderszins schade heeft geleden. Die mededeling is alleen van de zijde van het openbaar ministerie gedaan. Bij het pleidooi is de videoband met de opname van het NOS-journaal waarop de onderbewindstellingszitting ter sprake kwam, vertoond. Het hof heeft gezien en gehoord dat duidelijk aan het brede publiek werd verteld dat de rechter de gegevens over de transacties die ze kreeg niet erg overtuigend vond. Ook zijn de woorden van de raadsman van [eiseres] uitgezonden, inhoudend dat er op dit ogenblik nauwelijks iets mis is en dat de zaken waarover gesproken wordt bij heel andere bedrijven gespeeld hebben, nauwelijks bij [eiseres]. Men wist dus dat de mededeling van de officier van justitie dat de zaak rond was, niet betekende dat de jegens [eiseres] geuite beschuldigingen vaststonden en zeker tot een veroordeling van [eiseres] zouden leiden.
5.4.2 Aangaande de melding van de verdenking van het plegen van commune delicten, geldt dat de officier van justitie de mogelijkheid moet hebben om zijn vordering tot onderbewindstelling ter openbare terechtzitting zo overtuigend mogelijk naar voren te brengen. Daarvoor is het noodzakelijk dat hem beoordelingsvrijheid wordt gegund bij de beslissing van welke (andere) omstandigheden aangaande het onder bewind te stellen bedrijf hij melding maakt. Naar het oordeel van het hof is de officier van justitie bij de melding van de commune delicten gebleven binnen de aan zijn beoordelingsvrijheid te stellen grenzen. Daarbij acht het hof van belang dat de officier van justitie heeft medegedeeld dat het om verdenkingen gaat.
5.4.3 Ter zake van de coderekeningen heeft de officier van justitie gesteld dat er tijdens het onderzoek een zestigtal coderekeningen is aangetroffen. Dit was geen onjuiste of anderszins onrechtmatige mededeling. De officier van justitie heeft niet gezegd dat dit rekeningen zijn die [eiseres] zelf hield. Uit het verhandelde ter zitting, zoals blijkt uit het proces-verbaal, kan ook niet worden afgeleid dat de opmerkingen van de officier van justitie zo moesten worden opgevat.
5.4.4 De opmerking dat [betrokkene 3] werd gezocht, is blijkens het proces-verbaal direct ter zitting rechtgezet. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het hier om een vergissing ging. Aangezien deze vergissing meteen aan het licht kwam, kan daaruit geen schade voor [eiseres] zijn voortgevloeid."
Onderdeel I.2 bestrijdt deze rechtsoverwegingen met een groot aantal klachten.
3.5.9 De onderdelen I.2 en I.2.1 betogen het volgende. Met zijn oordeel dat [eiseres] geen schade heeft geleden als gevolg van de - onjuiste - mededeling van de officier van justitie bij de behandeling ter zitting van de vordering tot onderbewindstelling dat de zaak betreffende de frontrunning rond was, en dat de mededeling dat er ook commune delicten waren gepleegd niet onrechtmatig is, ook niet in samenhang met de massale mediabelangstelling, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat, in het licht van de massale belangstelling van de pers en mede gezien de afhankelijkheid van de verdachte als effecteninstelling van haar reputatie, de officier van justitie ook in het processuele kader waarin de mededelingen zijn gedaan, de nodige terughoudendheid diende te betrachten .
De klachten falen omdat hetgeen het hof overweegt geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Hierbij is het volgende van belang. Het betreft mededelingen die door het openbaar ministerie zijn gedaan bij de behandeling ter zitting van zijn vordering tot onderbewindstelling en die ertoe strekten die vordering te onderbouwen en te staven teneinde de rechter ervan te overtuigen dat er gronden waren die de toewijzing van de vordering rechtvaardigen. In die context behoefde het openbaar ministerie niet dezelfde terughoudendheid in acht te nemen als ten aanzien van mededelingen die buiten die context worden gedaan (bijvoorbeeld in persberichten of tijdens persconferenties) ter voorlichting van de media en het algemene publiek. Dat wordt in beginsel niet anders doordat de desbetreffende procedure, zoals in dit geval, de aandacht van de media had.
3.5.10 Onderdeel I.2.2 bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de - onjuiste - mededeling dat de zaak over frontrunning "rond" was geen schade heeft toegebracht aan [eiseres] omdat het publiek wist dat die mededeling niet betekende dat de geuite beschuldigingen vaststonden en zeker tot een veroordeling van [eiseres] zouden leiden. In onderdeel I.2.2.1 wordt daartoe betoogd dat het hof heeft miskend dat van algemene bekendheid is dat het publiek zich bij zijn opinievorming over een verdachte laat beïnvloeden door zo'n mededeling van een autoriteit als een officier van justitie, zodat de reactie daarop van de raadsman van de verdachte en de reactie van de rechter daaraan niet meer kunnen afdoen. Deze klacht faalt omdat zij berust op het onjuiste uitgangspunt dat dit van algemene bekendheid is.
Voorts betoogt onderdeel I.2.2.2 dat het hof ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de omkeringsregel met betrekking tot het causaal verband tussen de schade en de in casu door de officier van justitie door zijn onjuiste mededeling geschonden norm die strekt tot voorkoming van het risico van publicitaire schade. Deze klacht kan niet slagen. Het hof heeft op grond van de in rov. 5.4.1 genoemde omstandigheden geoordeeld dat niet aannemelijk is dat [eiseres] door de gewraakte mededeling schade heeft geleden. In een zodanig geval komt de omkeringsregel niet aan de orde.
Dit wordt niet anders door de in onderdeel I.2.2.3 genoemde oordelen van de strafkamer van de rechtbank, nu deze oordelen, anders dan dit onderdeel betoogt, de civiele rechter in een zaak als deze niet, ook niet in beginsel, tot bindend richtsnoer dienen. Dit onderdeel faalt daarom evenzeer.
3.5.11 In de onderdelen I.2.3 en I.2.4 wordt tevergeefs opgekomen tegen oordelen van het hof in rov. 5.4.2, 5.4.3 en 5.4.4 die wegens hun feitelijke karakter in cassatie niet op juistheid kunnen worden beoordeeld, niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk zijn of anderszins nadere motivering behoefden.
3.5.12 Onderdeel I.2.5 klaagt over rov. 7.6 van het bestreden arrest waarin het hof overweegt:
"7.6 De mededeling aan de pers dat de onderbewindstellingszitting op maandagochtend om 8.00 uur zou plaatsvinden, kan niet als onrechtmatig handelen worden aangemerkt, gezien de (niet betwiste) omstandigheid dat de persofficier op de vrijdag en in het weekeinde voor de zitting tientallen telefoontjes van journalisten aangaande het Clickfondsonderzoek kreeg. Onder die omstandigheid mocht de officier van justitie ervoor kiezen om de pers te verwijzen naar de zitting die snel zou plaatsvinden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dergelijke zittingen openbaar zijn en dat ter zitting alle standpunten voor de rechter worden belicht."
Het onderdeel voert aan dat het hof hiermee niet heeft gerespondeerd op het betoog van [eiseres] dat het openbaar ministerie al op 20 oktober 1997 aan De Nederlandse Bank had meegedeeld een persbericht te zullen uitgeven dat er op maandagochtend een onderbewindstelling zou plaatsvinden, waaruit volgt dat het openbaar ministerie wel degelijk ook actief persbelangstelling voor de zitting heeft gekweekt.
Het onderdeel faalt omdat het hof kennelijk en begrijpelijkerwijze heeft geoordeeld dat uit deze mededeling aan De Nederlandse Bank niet kan worden afgeleid dat het openbaar ministerie actief persbelangstelling voor de zitting heeft gekweekt, en dat daarom het betoog van [eiseres] van die strekking niet ter zake dienend voor zijn oordeel was.
3.6(b) Het instellen en handhaven van een volgens [eiseres] volstrekt kansloze vordering tot onderbewindstelling (onderdeel II)
3.6.1 Onderdeel II richt zich met een groot aantal klachten tegen hetgeen het hof overweegt met betrekking tot het betoog van [eiseres] dat het openbaar ministerie onrechtmatig heeft gehandeld door de vordering tot onderbewindstelling in te stellen. Het hof heeft dienaangaande overwogen:
"5.2 Het hof stelt voorop dat voor beantwoording van de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de onderbewindstelling te vorderen, niet beslissend is of de vordering tot onderbewindstelling is afgewezen. Beslissend is of de omstandigheden zodanig waren dat geen redelijk handelend officier van justitie tot een dergelijke vordering kon komen. Naar het oordeel van het hof waren de omstandigheden niet zodanig. De vordering tot onderbewindstelling was gebaseerd op effectentransacties in verband waarmee de verdenking bestond dat zij, al dan niet opzettelijk, in de periode vanaf 1989 en/of 1992 tot aan de vordering van oktober 1997 werden verricht met voorkennis. Dit was in elk geval vanaf medio 1992 verboden door (thans) artikel 46 WTE Pro en was, ook ten tijde van de vordering, op grond van artikel 1 sub Pro 3 Wet op de economische delicten (WED) een economisch delict. De verdenking van handelen met voorkennis was onder meer gebaseerd op het vermoeden dat het geconstateerde stelsel van coderekeningen werd misbruikt voor transacties met voorwetenschap. Bij de huiszoekingen in Zwitserland was de administratie van Experta Verwaltungsbureau inbeslaggenomen, waarmee het vermoeden was versterkt dat [eiseres] bemiddelde bij het storten van geld op coderekeningen in Zwitserland en betrokken was bij handelen met voorwetenschap. Dergelijke bemiddeling en betrokkenheid kan er ook zijn zonder dat [eiseres] zelf over rekeningen beschikt. Gelet op deze verdenkingen, was het minder van belang geworden dat het Controlebureau eerder geen onoorbaar handelen bij de Heidemijtransacties had aangetroffen en dat Mogen geen beursgenoteerd bedrijf was.
Dat het niet onredelijk was aan te nemen dat onmiddellijk ingrijpen was vereist, blijkt onder meer uit het gegeven dat ook [eiseres] zelf datzelfde weekend (onmiddellijk) wilde zorgdragen voor een nieuwe directie.
Gelet op een en ander kan niet worden gezegd dat geen redelijk handelend officier van justitie gebruik zou maken van de bevoegdheid om onderbewindstelling te vorderen."
3.6.2 Het onderdeel bestrijdt - terecht - niet het oordeel van het hof dat voor beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie onrechtmatig heeft gehandeld door de onderbewindstelling te vorderen, niet beslissend is of de vordering tot onderbewindstelling is afgewezen, maar dat beslissend is of de omstandigheden zodanig waren dat geen redelijk handelend officier van justitie tot het instellen van een dergelijke vordering kon komen.
Tegen deze achtergrond kunnen de klachten van onderdeel II.1.1 - 1.3 niet tot cassatie leiden omdat de argumenten waarop zij zijn gebaseerd niet kunnen leiden tot het oordeel dat geen redelijk handelend officier van justitie tot het instellen van de vordering kon komen.
De klachten van onderdeel II.2 - 2.3 falen omdat zij zich tevergeefs keren tegen het in hoge mate feitelijke, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende, niet onbegrijpelijke en evenmin anderszins onvoldoende gemotiveerde oordeel van het hof dat onder meer uit het gegeven dat ook [eiseres] zelf datzelfde weekend (onmiddellijk) wilde zorgdragen voor een nieuwe directie, blijkt dat het niet onredelijk was aan te nemen dat onmiddellijk ingrijpen was vereist.
Aan het voorgaande kunnen de omstandigheden die in onderdeel II.3 onder (i) - (iii) worden genoemd, niet afdoen.
3.7(c) Het onthouden van informatie aan de rechter-commissaris bij de vordering tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek tegen [eiseres] (onderdeel III).
3.7.1 Onderdeel III bestrijdt rov. 4.3 van het arrest en klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de rechter-commissaris blijkens het proces-verbaal van de door hem tegenover de rechtbank Amsterdam in de strafzaak afgelegde verklaring, zijn beslissing tot opening van het gerechtelijk vooronderzoek heeft gebaseerd op het proces-verbaal van de FIOD nr. AH/05 betreffende de verdenking met betrekking tot het systeem van coderekeningen, zodat het causaal verband tussen het onjuist informeren door het openbaar ministerie van de rechter-commissaris en de door [eiseres] geleden schade ontbreekt. Het onderdeel faalt omdat in het licht van de door [eiseres] in eerste aanleg als prod. 37 bij dagvaarding overgelegde verklaring van de rechter-commissaris, zoals geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.5, het aangevallen oordeel alleszins begrijpelijk is.
3.8 Onderdeel IV mist naast de vorige onderdelen zelfstandige betekenis en behoeft geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's Gravenhage van 29 september 2005;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 5.884,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 13 juli 2007.