ECLI:NL:CBB:2011:BT6521 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Bestuursrechtelijke toetsing boeteoplegging NMa aan fiets...

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 07/647, 07/648, 07/649 en 07/650 4 oktober 2011

9500 - Mededingingswet

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), te Den Haag (AWB 07/647),

2. Giant Europe B.V., te Lelystad (hierna: Giant) (AWB 07/648),

3. Accell Group N.V., te Heerenveen (hierna: Accell) (AWB 07/649),

4. Koninklijke Gazelle N.V. (voorheen: Koninklijke Gazelle B.V.), te Dieren (hierna: Gazelle) (AWB 07/650),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 18 juli 2007, kenmerk MEDED 06/12 WILD, MEDED 06/26 VRLK en MEDED 06/28 WILD, in het geding tussen

1. Giant

2. Accell

3. Gazelle

NMa.

gemachtigden van NMa: mr. B.J. Drijber en mr. M.W.J. Jongmans, beiden advocaat te Den Haag,

gemachtigden van Giant Europe B.V.: mr. L.E.J. Korsten en mr. F.J. Schop, beiden advocaat te Amsterdam,

gemachtigde van Accell Group N.V.: mr. I.W. VerLoren van Themaat, advocaat te Amsterdam,

gemachtigde van Koninklijke Gazelle N.V.: mr. S. Beeston Bsc, advocaat te Amsterdam.

Inhoudsopgave blz.

1. Het procesverloop in hoger beroep 3

2. De grondslag van het geschil 4

3. De uitspraak van de rechtbank 5

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 6

4.1. Inleiding 6

4.2. Functievermenging 6

4.3 Onschuldbeginsel, onafhankelijkheid en onpartijdigheid, 9

zorgvuldigheid en motivering

4.4 Toegang tot het dossier; terinzagelegging 13

4.5 Afbakening van de relevante markt 17

4.6 Toepasselijkheid artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro 21

4.7 Bijeenkomst in Zwolle 22

4.7.1 Bewijs van afstemming 22

4.7.2 Afstemming: concurrentiegevoelige informatie 26

4.7.3 Afstemming: wederkerigheid en distantiëring 35

4.7.4 Afstemming: conclusie 42

4.7.5 Causaal verband 42

4.7.6 Strekkingsbeding 50

4.7.7 Merkbaarheid 59

4.8 Bijeenkomst in Vierhouten 60

4.9 Rechtmatigheid Boeterichtsnoeren 65

4.10 Boetegrondslag: in aanmerking te nemen fietsmodellen 68

4.11 Boetegrondslag: omzet private label- en actiefietsen 69

4.12 Boetegrondslag: duur van de overtreding 73

4.13 Hoogte van de boete: gelijkheidsbeginsel 78

4.14 Evenredigheid: ernst van de overtreding 81

4.15 Evenredigheid: positie Gazelle 91

4.16 Boeteverlagende omstandigheden 92

4.17 Lex certa 94

4.18 Verschuldigde rente 95

4.19 Conclusie en proceskosten 96

5. De beslissing 99

1. Het procesverloop in hoger beroep

Bij brieven van 27 augustus 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, van 28 augustus 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, en van 29 augustus 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hebben respectievelijk Giant, NMa, Accell en Gazelle hoger beroep ingesteld tegen voornoemde, op 18 juli 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BB0440).

Bij brief van 24 januari 2008 heeft NMa de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 7 februari 2008 heeft Gazelle de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 8 februari 2008 heeft Giant de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 8 februari 2008 heeft Accell de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brieven van 20 maart 2008 hebben Giant, Accell en Gazelle een reactie gegeven op het hoger beroep van NMa.

Bij brieven van 22 mei 2008 heeft NMa een reactie gegeven op de hoger beroepen van Giant, Accell en Gazelle.

Bij griffiersbrief van 17 februari 2009 heeft het College appellanten bericht dat de behandeling van de hoger beroepen wordt aangehouden totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak heeft gedaan ten aanzien van een aantal vragen in de eveneens bij het College aanhangige zaken AWB 06/657, 06/660 en 06/661, aangezien het arrest van het Hof van Justitie in die zaken naar alle waarschijnlijkheid ook van belang zal zijn voor de beoordeling van de hoger beroepen van appellanten.

Op 4 juni 2009 (C-8/08) heeft het Hof van Justitie arrest gewezen.

Appellanten zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk op dit arrest te reageren.

Giant, Accell en Gazelle hebben ieder voor zich op dit arrest gereageerd.

NMa heeft het College meegedeeld van deze gelegenheid geen gebruik te maken.

Bij beslissing van 22 juli 2010 heeft het College geoordeeld dat ten aanzien van een aantal stukken die NMa verplicht is over te leggen, beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gerechtvaardigd is. Desgevraagd is ter zitting door de overige partijen toestemming verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Op 15 oktober 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigden, alsmede mr. K. Hellingman, werkzaam bij NMa. Voor Giant zijn verschenen haar gemachtigden, alsmede A. Voor Accell zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede mr. R. Nieuwmeyer en mr. B.M. Reuder, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Gazelle is verschenen haar gemachtigde, alsmede B.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Bij besluit van 21 april 2004 (hierna ook: boetebesluit) heeft de directeur-generaal van NMa vastgesteld dat onder meer Giant, Batavus B.V. (behorende tot Accell; hierna: Batavus) en Gazelle betrokken zijn geweest bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot het prijsbeleid voor het fietsseizoen 2001. Volgens NMa hebben vorengenoemde ondernemingen hiermee artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU) overtreden. NMa heeft bij vorengenoemd besluit aan Giant een boete opgelegd van € 3.978.000,--, aan Accell een boete van € 12.809.000,-- en aan Gazelle een boete van € 12.898.000,--.

Aan het besluit van 21 april 2004 heeft NMa een onderzoeksrapport ten grondslag gelegd van 27 november 2002 (Rapport fietsfabrikanten, nummer 1615; hierna: rapport).

Volgens NMa in het rapport heeft in een hotel in Zwolle op 13 juni 2000 overleg plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van vorengenoemde ondernemingen, waarbij onder meer werd gesproken over de verhoging van de consumentenadviesprijzen als gevolg van kostprijsstijgingen en over de hoogte van de door de fabrikanten aan de detailhandelaren te verlenen betalingskortingen (ook wel de winterkorting genoemd). NMa heeft dit gekwalificeerd als een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking heeft de mededinging te beperken, als gevolg waarvan sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro.

Daarnaast stelt NMa dat Giant, Accell en Gazelle betrokken zijn geweest bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging omtrent de te hanteren maximummarge van de fietsfabrikanten aan Nationale Fiets Projecten (hierna: NFP), een aanbieder van bedrijfsfietsenplannen in Nederland. Deze afspraken zouden zijn gemaakt tijdens een bijeenkomst op 17 augustus 2000 in Vierhouten. Ook deze gedraging levert volgens NMa een overtreding op van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro.

NMa heeft beide genoemde gedragingen als één overtreding aangemerkt. De duur van de overtreding is door NMa vastgesteld op de periode van 1 september 2000 tot en met 31 augustus 2001. De ernst van de overtreding is gekwalificeerd als zeer zwaar en bij de berekening van de boete is rekenfactor 1,5 toegepast.

2.3 Tegen het besluit van 21 april 2004 hebben Giant, Accell en Gazelle bezwaar gemaakt. Bij besluit van 24 november 2005 heeft NMa de bezwaren deels gegrond en deels ongegrond verklaard. Wegens onvoldoende zorgvuldig handelen bij de verzekering van de procedurele waarborgen jegens betrokkenen heeft NMa de boetes verlaagd met 10 procent. NMa heeft in dit besluit aan Giant een boete opgelegd van € 3.421.000,--, aan Accell een boete van

€ 11.528.000,-- en aan Gazelle een boete van € 11.608.000,--.

Tegen dit besluit hebben Giant, Accell en Gazelle beroep bij de rechtbank ingesteld.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij uitspraak van 18 juli 2007 heeft de rechtbank de beroepen van Giant, Accell en Gazelle gegrond verklaard voor zover deze zien op de overtreding van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro ter zake van de maximummarge van de fietsfabrikanten aan NFP, voor zover ze betrekking hebben op de hoogte van de aan de ondernemingen opgelegde boete (in verband met de zwaarte van de overtreding) en voor zover ze zien op een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Voor het overige heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar in zoverre vernietigd en heeft bepaald dat aan Giant een boete wordt opgelegd van € 1.368.000,--, aan Accell een boete van

€ 4.610.700,-- en aan Gazelle een boete van € 6.739.200,--.

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank op vrijwel alle onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar de in de inhoudsopgave genoemde onderwerpen, bespreken. Daarbij zal het College per gerubriceerd geschilpunt na de weergave van de standpunten van partijen de beoordeling laten volgen. Ten slotte volgt onder 4.19 de conclusie ten aanzien van de beroepen.

Ter zitting hebben Giant, Accell en Gazelle hun grieven ter zake van het oordeel van de rechtbank over de schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, ingetrokken.

4.2 Functievermenging

4.2.1 Standpunt Giant

Giant heeft aangevoerd dat sprake is (geweest) van ongeoorloofde functievermenging waardoor de schijn is ontstaan dat de directeur-generaal en vervolgens de raad van bestuur van NMa bij het vaststellen van het primaire besluit en de beslissing op bezwaar niet over de vereiste objectiviteit beschikten en bevooroordeeld waren, hetgeen tot vernietiging van beide besluiten moet leiden. Daarbij heeft Giant gesteld dat de directeur-generaal van NMa, na een interne briefing op basis van een notitie van het onderzoeksteam, persoonlijk toestemming heeft gegeven over te gaan tot opsporing. Na afronding van het onderzoek heeft de directeur-generaal een (achteraf gebleken onzorgvuldige en onrechtmatige) persverklaring doen uitgaan. Vervolgens heeft de directeur-generaal het primaire besluit genomen en heeft later de inmiddels voorzitter van de raad van bestuur van NMa het besluit op bezwaar genomen. Hieruit blijkt dat de directeur-generaal / voorzitter raad van bestuur in weerwil van artikel 54a Mw bij elke fase van de procedure betrokken is geweest.

In beroep heeft Giant betoogd dat NMa in de beslissing op bezwaar in strijd met artikel 7:11 van Pro de Awb dit verweer zonder motivering heeft gepasseerd. Volgens Giant is de rechtbank ten onrechte geheel voorbij gegaan aan deze grond, ten gevolge waarvan de uitspraak niet in stand kan blijven.

4.2.2 Standpunt NMa

NMa stelt dat dit niet de plaats is om de algemene discussie over het ’alles in een hand-stelsel’ te voeren Volgens NMa volstaat het eraan te herinneren dat binnen NMa een functiescheiding bestaat tussen onderzoekstaken en het opstellen van het rapport enerzijds (de Directie Concurrentietoezicht) en het voorbereiden van het boetebesluit en het behandelen van de bezwaren daartegen anderzijds (de Juridische Dienst).

4.2.3 Beoordeling door het College

Het College stelt vast dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet heeft geoordeeld over deze beroepsgrond. De hierop betrekking hebbende grief van Giant slaagt derhalve.

Voor zover Giant zich beroept op artikel 54a Mw stelt het College vast dat die bepaling eerst op 1 juli 2005 in werking is getreden, derhalve nadat het boetebesluit was vastgesteld. Omdat deze materie voordien regeling had gevonden in artikel 3 Mw Pro gaat het College van laatstgenoemde bepaling uit.

Artikel 3, tweede lid, Mw, brengt, ten tijde hier van belang, mee dat de werkzaamheden in verband met het boetebesluit worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw.

Zoals uit de Memorie van Toelichting bij de Mw (TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, blz. 50-51) volgt heeft de wetgever hiermee beoogd te komen tot een zekere feitelijke distantie tussen toezicht en onderzoek aan de ene kant en het opleggen van sancties aan de andere kant, waarbij een formele scheiding niet wenselijk werd geacht in verband met het uitgangspunt van de wetgever dat om de doeltreffendheid en slagvaardigheid van het mededingingsbeleid te bevorderen, de verschillende uitvoeringstaken zoveel mogelijk in één hand moesten worden gehouden.

De wetgever heeft kennelijk beoogd hiermee tot uitdrukking te brengen dat de beslissing met betrekking tot het - al dan niet - opleggen van een boete objectief en onbevooroordeeld dient plaats te vinden doordat de werkzaamheden in verband met dit besluit niet worden verricht door personen die betrokken zijn geweest bij het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek. Artikel 3, tweede lid, Mw staat er echter niet aan in de weg, zoals ook blijkt uit artikelen 59 Mw en artikel 62, eerste lid, Mw, ten tijde hier van belang, dat de directeur-generaal NMa beslist over het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw Pro alsmede over het opleggen van een boete of dwangsom. Ten aanzien van de verdere betrokkenheid van de directeur-generaal blijkt dat de wetgever indertijd voor ogen stond dat de directeur-generaal de ambtenaren aanwijst die onder zijn verantwoordelijkheid toezicht uitoefenen en onderzoek verrichten. De wetsgeschiedenis van de Mw, hiervoor aangehaald, bevestigt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat de objectiviteit van de besluitvorming moet worden bevorderd doordat afzonderlijke afdelingen van de mededingingsautoriteit werkzaamheden verrichten die leiden tot het opstellen van het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw Pro en de werkzaamheden die leiden tot de beschikking waarbij een boete of last wordt opgelegd.

Dat, zoals Giant heeft aangevoerd, de directeur-generaal op voorstel van een afdeling van zijn dienst toestemming heeft gegeven tot opsporing, heeft besloten tot oplegging van een boete en vervolgens het besluit op bezwaar heeft genomen is niet in strijd met deze wettelijke normen. Tot een vergelijkbaar oordeel, zij het ten aanzien van de normen die in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 zijn opgenomen, kwam het College in de uitspraak van 9 februari 2006 (AWB 03/918, www.rechtspraak.nl, LJN AV2682)

Voor zover Giant heeft betoogd dat de betrokkenheid van de directeur-generaal, bestaande uit het geven van toestemming tot opsporing over te gaan op basis van een notitie van het onderzoeksteam en het na afronding van het onderzoek doen uitgaan van een persverklaring, meebrengt dat hij bij de beslissing tot oplegging van de boete niet zonder de door artikel 2:4 Awb Pro verboden vooringenomenheid heeft gehandeld, overweegt het College dat het besluit tot oplegging van de boete is genomen door directeur-generaal P. Kalbfleisch, terwijl A.W. Kist, voordien directeur-generaal, heeft beslist over het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw Pro. Om deze reden kan uit de omstandigheid dat zowel het bedoelde rapport als het boetebesluit zijn ondertekend door de directeur-generaal - nog daargelaten dat deze enkele omstandigheid gelet op het systeem van de Mw onvoldoende zou zijn voor een dergelijke gevolgtrekking - niet worden afgeleid dat de directeur-generaal bij het nemen van het boetebesluit vooringenomen heeft gehandeld. De omstandigheid dat A.W. Kist toestemming heeft gegeven tot opsporing over te gaan en heeft beslist over het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw Pro, kan om dezelfde reden evenmin de conclusie dragen dat het boetebesluit niet zonder vooringenomenheid is genomen. De omstandigheid dat de civiele rechter tot het oordeel is gekomen dat het persbericht bij het rapport onrechtmatig was (arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 24 februari 2005, www.rechtspraak.nl, LJN AS9694) doet hier om deze reden dan ook niet aan af.

Aangezien Giant de uitdrukkelijke stelling van NMa dat de onderzoekstaken en het opstellen van het rapport door een andere afdeling van de mededingingsautoriteit zijn verricht dan het nemen van het boetebesluit en het behandelen van de bezwaren, niet gemotiveerd heeft weersproken, is niet aannemelijk gemaakt dat van een objectieve en onbevooroordeelde beslissing met betrekking tot het al dan niet opleggen van een boete geen sprake is geweest. De daarop betrekking hebbende grief van Giant faalt daarom.

4.3 Onschuldbeginsel, onafhankelijkheid en onpartijdigheid, zorgvuldigheid en motivering

4.3.1 Standpunt Giant

Volgens Giant is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op haar betoog dat NMa het onschuldbeginsel heeft geschonden en niet de vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid in acht heeft genomen. Giant heeft deze grond in beroep bij de rechtbank onderbouwd door te stellen dat de verdragsrechtelijke waarborg van de onschuldpresumptie (artikel 6 EVRM Pro) ertoe strekt de reputatie van de betrokkene te beschermen. De schending van het onschuldbeginsel heeft zich volgens Giant in ieder geval voorgedaan in de fase van het onderzoek en het primaire besluit door het beschuldigende en vooringenomen persbericht van NMa, door beschuldigende en vooringenomen passages in het jaarverslag van NMa over 2002 en door beschuldigende en vooringenomen uitlatingen door de persvoorlichter van NMa. Giant verwijst in dit verband naar het eerdergenoemde arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 24 februari 2005 en een arrest van de Hoge Raad van

13 juli 2007 (C06/034HR, www.rechtspraak.nl, LJN BA3161). Daarnaast heeft de schending van het onschuldbeginsel zich volgens Giant voorgedaan in de bezwaarfase van de onderhavige procedure, doordat ambtenaren van NMa na afloop van de hoorzitting, waarbij eveneens twee scholieren aanwezig waren die een werkstuk maakten over NMa, met deze scholieren over de zaak hebben nagepraat.

Volgens Giant is de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte voorbij gegaan aan de door haar in beroep gestelde schending van het onschuldbeginsel en de vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Voorts stelt Giant dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft nagelaten in te gaan op haar standpunt dat NMa in deze procedure bij herhaling het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel heeft geschonden.

4.3.2 Standpunt NMa

NMa stelt in het verweerschrift, onder verwijzing naar het verweerschrift in de procedure bij de rechtbank, dat het Gerechtshof in zijn arrest van 24 februari 2005 heeft geoordeeld dat, gelet op de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM Pro, NMa voorzichtigheid paste bij hetgeen hij naar buiten bracht. Onder meer, maar niet uitsluitend op die grond oordeelde het hof dat NMa in zijn persverklaring naar aanleiding van het uitbrengen van het rapport onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Het Gerechtshof heeft niet geoordeeld dat NMa dienaangaande in strijd met de onschuldpresumptie heeft gehandeld. De publiciteit ten tijde van het uitbrengen van het rapport staat hier volgens NMa ook niet ter toetsing, omdat de beroepsprocedure is beperkt tot toetsing van de rechtmatigheid van de bestreden beslissing op bezwaar.

Ten aanzien van het door Giant aangehaalde arrest van de Hoge Raad in de zogenoemde Click-fonds zaak stelt NMa dat dit haar niet kan baten. De berichtgeving door het Openbaar Ministerie in die zaak was namelijk van totaal andere orde dan die door NMa in de onderhavige zaak. Of zich een schending van het onschuldbeginsel voordoet is afhankelijk van alle specifieke omstandigheden van het individuele geval, blijkens overwging 3.5.3 van genoemd arrest. NMa wijst erop dat beide zaken inhoudelijk sterk van elkaar verschillen.

Ter zake van de door Giant gestelde schending van het zorgvuldigheidsbeginsel stelt NMa dat geen van de door Giant aangedragen stellingen de conclusie wettigt dat NMa dit beginsel zou hebben geschonden. Dezelfde conclusie trekt NMa ten aanzien van het motiveringsbeginsel, waaraan ten algemene wordt toegevoegd dat het motiveringsvereiste niet vergt dat het bestuursorgaan op elk onderdeel van het bezwaarschrift ingaat, zeker niet als een in wezen identiek bezwaar op verschillende plaatsen in het bezwaarschrift terugkomt.

4.3.3 Beoordeling door het College

Het College stelt vast dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet heeft geoordeeld over deze beroepsgrond. De hierop betrekking hebbende grief van Giant slaagt derhalve.

De grief stelt, naar het College begrijpt, dat uit het persbericht dat NMa op 28 november 2002 heeft doen uitgaan nadat het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw Pro was vastgesteld, blijkt dat NMa heeft gehandeld in strijd met de onschuldpresumptie en dat NMa niet de vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid in acht heeft genomen. Een argument hiertoe wordt voorts ontleend aan het Jaarverslag 2002 van NMa.

Naar aanleiding van het beroep van Giant op het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2007 stelt het College voorop, dat niet ter beoordeling staat of NMa met het uitbrengen van het persbericht van 28 november 2002 en de vermelding in het Jaarverslag 2002 mededelingen heeft gedaan die wat betreft hun inhoud en hun toonzetting niet voldoen aan de terughoudendheid en zakelijkheid in de berichtgeving die in het licht van artikel 6 EVRM Pro onder de gegeven omstandigheden van NMa werden gevergd en of voor Giant de mogelijkheid bestaat tot schadevergoeding op de grondslag van onrechtmatige overheidsdaad bestaat. Ter beoordeling staat of uit deze publicaties blijkt dat NMa bij de voorbereiding van het boetebesluit in strijd met de onschuldpresumptie of vooringenomen heeft gehandeld.

In het persbericht dat NMa heeft gepubliceerd met de aanhef “NMa maakt rapport op tegen fietsfabrikanten en brancheorganisaties” wordt vermeld dat NMa na onderzoek rapport heeft opgemaakt tegen vier fietsfabrikanten en twee brancheorganisaties wegens een redelijk vermoeden van prijsafspraken en het uitwisselen van concurrentiegevoelige gegevens. Beknopt wordt gepreciseerd welke ondernemingen hierbij volgens NMa betrokken zijn, hun globale marktaandeel en de inhoud van de gedragingen. Voorts vermeldt het persbericht “De NMa maakt rapport op bij een redelijk vermoeden van overtreding van de Mededingingswet. De betrokken brancheorganisaties kunnen nu op het rapport reageren. Daarna stelt de NMa definitief vast of er sprake is van een overtreding en zo ja, of er een boete en/of last onder dwangsom wordt opgelegd.”

Het College is van oordeel dat uit dit persbericht niet kan worden geconcludeerd dat NMa bij het boetebesluit heeft gehandeld in strijd met de onschuldpresumptie of vooringenomen was. Uit het persbericht blijkt niet meer dan dat NMa van mening is dat sprake is van een redelijk vermoeden dat een overtreding van de Mw is begaan. Uit de vermelding van de inhoud van de gedragingen en de namen van de verdachte fabrikanten en brancheorganisaties kan niet worden afgeleid dat NMa toen al geconcludeerd zou hebben dat deze overtreding onweerlegbaar was vastgesteld. Uit de beschrijving van de verder te volgen procedure blijkt uitdrukkelijk dat NMa in een later stadium definitief vaststelt of er sprake is van een overtreding.

Dit is niet anders doordat het Gerechtshof ’s-Gravenhage in het door Giant aangehaalde arrest heeft geoordeeld dat NMa met de publicatie van dit persbericht, gelet op de inhoud en timing, onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Accel c.s. en dusdoende onzorgvuldig en mitsdien onrechtmatig jegens Accel c.s. heeft gehandeld. Het hof heeft zich niet uitgesproken over de vraag of uit het persbericht blijkt dat NMa in strijd heeft gehandeld met de onschuldpresumptie. Het oordeel van het hof zag in essentie op de indruk die het persbericht bij derden kon wekken. Uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid van algemene bekendheid dat veelal slechts oppervlakkig van deze berichten wordt kennis genomen terwijl nuances verloren plegen te gaan, kan niet worden afgeleid dat NMa zelf vooringenomen heeft gehandeld bij het tot stand komen van het boetebesluit.

Wat betreft de vermelding in het jaarverslag over 2002 van NMa stelt het College vast dat dit op bladzijde 92 en 93 melding maakt van “zaak 1615/Fietsfabrikanten” alsmede van zaak 2973 met betrekking tot de brancheorganisaties. In de aanhef van de betreffende paragraaf van het Jaarverslag 2002 is uitdrukkelijk vermeld dat in rapporten het redelijke vermoeden van overtreding is vastgelegd. Om deze reden is het College van oordeel dat ook uit het Jaarverslag 2002 niet kan worden afgeleid dat NMa heeft gehandeld in strijd met de onschuldpresumptie of vooringenomen is geweest.

Uit de door Giant gestelde omstandigheid dat medewerkers van NMa na afloop van de hoorzitting hebben gesproken met twee scholieren die deze hoorzitting hadden bijgewoond kan op zich niet worden afgeleid dat NMa zou hebben gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Het College is dan ook van oordeel dat deze enkele omstandigheid niet meebrengt dat onzorgvuldig zou zijn gehandeld. Giant heeft ook niet gemotiveerd op welke wijze dit “napraten” het boetebesluit, dat voorwerp was van de bezwaren waarop Giant werd gehoord, zou hebben beïnvloed noch heeft Giant gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat dit het verdere verloop van de procedure zou hebben beïnvloed.

Voor zover Giant ten algemene heeft betoogd dat NMa in de procedure tot oplegging van de boete het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel heeft geschonden overweegt het College dat NMa zelf van mening is dat sprake is geweest van onzorgvuldigheden bij de totstandkoming van het rapport. Uit randnummer 61 van de beslissing op bezwaar blijkt dat om die reden de aan de fabrikanten opgelegde boetes zijn verlaagd met 10 procent. Voor het overige heeft naar het oordeel van het College te gelden dat, al aangenomen dat de door Giant opgeworpen aspecten als onzorgvuldigheden kunnen worden aangemerkt, uit het door Giant gestelde niet voortvloeit dat om die reden de boete niet had mogen worden opgelegd dan wel dat een lagere boete had moeten worden opgelegd. Deze grieven treffen geen doel.

4.4 Toegang tot het dossier; terinzagelegging

4.4.1 Standpunt Giant

In beroep bij de rechtbank heeft Giant gemotiveerd aangevoerd dat zij geen ongehinderde en volledige toegang tot het dossier en voor de verdediging relevante stukken heeft gehad, aangezien NMa de stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, Awb en artikel 60, tweede lid, Mw deels niet, deels niet volledig, deels in fasen en deels te laat ter inzage heeft gelegd. Volgens Giant levert dit een schending van voornoemde bepalingen op, alsmede een schending van artikel 6, eerste en derde lid, sub b, EVRM. Daarnaast heeft Giant in beroep aangevoerd dat NMa ten onrechte gebruik heeft gemaakt van stukken uit vijf andere NMa-dossiers dan het onderhavige dossier, waaronder het dossier in concentratiezaak 1550 inzake de overname van Sparta door Accel, waartoe NMa de toegang exclusief tot zichzelf heeft gehouden doordat hij, ondanks uitdrukkelijk verzoek van Giant daartoe, de toegang tot die dossiers resoluut heeft geweigerd. In dit verband verwijst Giant naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 10 maart 1992 (T-12/89, Soda Ash, Jur. blz. II-907).

Volgens Giant is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan de door haar aangevoerde gronden. Het is feitelijk juist dat het dossier, zoals dat door NMa in beroep werd ingebracht, door NMa in de bezwaarfase uiteindelijk ter inzage is gelegd. Hierop had de beroepsgrond van Giant echter geen betrekking. Deze hield in dat zij in de bezwaarfase geen ongehinderde toegang tot het dossier had.

Op het andere deel van de desbetreffende beroepsgronden van Giant is de rechtbank ten onrechte in het geheel niet ingegaan. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat partijen van geen van de stukken hebben gesteld dat ze door het niet krijgen ervan hun belangen niet voldoende hebben kunnen verdedigen. Deze overweging mist feitelijke grondslag en miskent het belang van het recht van verdediging. Giant heeft in bezwaar en in beroep meer dan indringend om toegang tot alle voor de verdediging relevante stukken gevraagd, hetgeen door NMa is geweigerd. Juist omdat Giant bij gebreke aan toegang niet weet welke stukken zij niet kent, kan van haar niet worden verlangd dat zij op andere wijze dan hiervoor aangehaald, zou moeten aangeven op welke wijze zij concreet in haar verdediging is geschaad.

4.4.2 Standpunt NMa

NMa stelt dat Giant reeds in de bezwaarfase toegang is gegeven tot alle tot het zaaksdossier behorende stukken, met uitzondering van de stukken die als vertrouwelijk zijn aangemerkt. Giant beschikte in de beroepsfase over deze stukken. Op dat moment kon zij inschatten of zij in de bezwaarfase, door het vermeende ontbreken van een aantal van die stukken, in haar verdediging was geschaad. Niettemin stelde zij toen niet dat dit het geval is. Ook nu laat Giant dat na.

Ter zake van de resterende stellingen van Giant met betrekking tot het recht op toegang en het gebruik van andere NMa-dossiers stelt NMa, onder verwijzing naar zijn verweerschrift in eerste aanleg, dat enkele documenten inderdaad later aan Giant zijn toegestuurd (ook in de bezwaarfase), maar dat geen van die documenten enig nieuw of nader licht werpt op de inhoud en de strekking van de overtredingen die voorwerp uitmaken van het primaire besluit. Ter zake van de andere dossiers die Giant heeft genoemd heeft NMa gesteld dat, alleen indien hij zijn beoordeling in de onderhavige zaak mede zou hebben gebaseerd op stukken uit die dossiers, Giant een punt zou hebben. Die situatie doet zich hier volgens NMa echter niet voor. De documentatie die NMa ten grondslag heeft gelegd aan de geconstateerde overtredingen bevindt zich integraal in het dossier van deze zaak. Verwerende ondernemingen kunnen geen toegang eisen tot dossiers die mogelijk betrekking hebben op een zelfde markt, maar die voor een ander doel en op grond van een andere rechtsgrondslag zijn samengesteld. Dit alles heeft volgens NMa ook niets te maken met het nemo tenetur beginsel. Zelfs al zou NMa inderdaad ten onrechte geen toegang tot bepaalde stukken hebben gegeven, betekent dat immers nog niet dat Giant daardoor gedwongen zou zijn geweest zichzelf te belasten. Het door Giant aangehaalde arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak Soda Ash mist volgens NMa toepassing. In die zaak werd de Commissie verweten een groot aantal tot haar dossier behorende stukken niet toegankelijk te hebben gemaakt. De Commissie had dat geweigerd op de grond dat al die stukken voor de twee betrokken bedrijven noch belastend noch ontlastend waren. Het ging daar dus niet om stukken uit andere Commissie dossiers, waarvan partijen dachten dat ze wellicht handig zouden kunnen zijn voor hun verdediging.

4.4.3 Beoordeling door het College

In de uitspraak van 6 november 2009 (AWB 08/74, www.rechtspraak.nl, LJN BK2641) heeft het College overwogen dat in een procedure waarin een belanghebbende opkomt tegen een opgelegde boete, hij in staat moet worden gesteld om alles aan te voeren wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht.

Dat betekent dat wanneer een belanghebbende gemotiveerd uiteenzet dat en waarom hij het van belang acht dat bepaalde stukken die zich onder het bereik van de toezichthouder bevinden, die stukken als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb Pro moeten worden aangemerkt en dus, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb Pro en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, moeten worden overgelegd, ook als deze volgens de toezichthouder geen rol hebben gespeeld in het besluitvormingsproces dat aan het opleggen van de boete is vooraf gegaan. Niet uit te sluiten valt immers dat uit die stukken feiten of omstandigheden blijken die in het belang zijn van de verdediging van de belanghebbende. De belanghebbende behoort op dit punt niet afhankelijk te zijn van een selectie die de toezichthouder zelf maakt uit het geheel van de zich onder zijn bereik bevindende stukken.

Niet bestreden is dat Giant toegang heeft gehad tot alle stukken waarop het besluit van NMa tot het opleggen van een boete in de thans voorliggende zaken is gebaseerd. Dit is niet anders voorzover NMa zich heeft gebaseerd op stukken die zich ook bevonden in dossiers met betrekking tot andere zaken.

Voor zover Giant zich op het standpunt stelt dat haar toegang had moeten worden verschaft tot andere dossiers onder het bereik van NMa, waarop het boetebesluit niet is gebaseerd, wijst het College erop dat uit hetgeen is overwogen in zijn hiervoor genoemde uitspraak van 6 november 2009 niet voortvloeit dat ondernemingen die van NMa een boete opgelegd hebben gekregen en zich daartegen verweren, zonder meer toegang hebben tot stukken die NMa niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluit en die zich bevinden in andere dossiers van NMa. Alleen als de onderneming motiveert waarom stukken die zich bevinden in bedoelde andere dossiers, maar waarop NMa het boetebesluit niet heeft gebaseerd, voor haar verdediging van belang zijn, kunnen dergelijke stukken worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, Awb of - in de rechterlijke fase - artikel 8:42 Awb Pro.

Het College stelt vast dat Giant haar grieven op dit punt zowel in bezwaar als in (hoger) beroep voornamelijk in algemene termen heeft geformuleerd, er op neer komend dat de bedoelde dossiers mogelijk voor haar ontlastende informatie bevatten. Dit is onvoldoende om deze dossiers of delen daarvan als op de zaak betrekking hebbende stukken aan te merken. In dit verband acht het College van belang dat het boetebesluit is gebaseerd op een omvangrijk dossier, bestaande uit onder meer schriftelijke bewijsstukken en verslagen van verhoren van betrokken personen. Giant heeft de mogelijkheid gehad om zich gemotiveerd te verweren tegen deze stukken en de daaruit door NMa getrokken conclusies. Het had op de weg van Giant gelegen om in het kader van dit verweer met enige specificatie, bijvoorbeeld wat betreft een bepaald onderwerp, aan te geven waarom zij verwachtte dat zich in de bedoelde andere dossiers stukken kunnen bevinden die voor haar verdediging van belang kunnen zijn. Aangezien zij dat heeft nagelaten was NMa niet gehouden om dergelijke stukken, indien aanwezig, aan het boetedossier toe te voegen.

Met betrekking tot het dossier in concentratiezaak 1550 inzake de overname van Sparta door Accell leidt het College uit het aanvullend bezwaarschrift van Giant af dat Giant dit dossier van belang achtte in verband met haar bezwaar tegen de door NMa uitgevoerde marktafbakening. In het boeterapport (randnummers 159-195) heeft NMa beschreven hoe zij de marktafbakening heeft gemaakt, waarbij is verwezen naar voor de fietsfabrikanten toegankelijke stukken, waaronder een rapport van 12 februari 2002 van marktonderzoekbureau Decisio B.V. (hierna: Decisio) en het besluit van de directeur-generaal NMa van 2 november 1999 in genoemde zaak 1550. In het boetebesluit (randnummers 47-55) heeft NMa gereageerd op de zienswijzen van de fietsfabrikanten inzake de marktafbakening, wederom onder aanhaling van voor hen toegankelijke stukken. In bezwaar hebben de fietsfabrikanten de marktafbakening van NMa gemotiveerd bestreden, waarbij Giant onder meer heeft gewezen op voornoemd besluit van 2 november 1999, waaruit volgens haar blijkt dat er verschillende relevante productmarkten voor fietsen zijn vast te stellen.

Het College heeft geen aanleiding te twijfelen aan de stelling van NMa dat alle stukken die ten grondslag liggen aan het boetebesluit zich bevinden in het zaaksdossier van dat besluit en dat deze stukken, met uitzondering van stukken die als vertrouwelijk zijn aangemerkt, derhalve voor de fietsfabrikanten toegankelijk waren. NMa heeft terecht geen noodzaak gezien om stukken uit dossier 1550 aan het zaaksdossier toe te voegen, nu blijkens het vorenstaande de fietsfabrikanten op basis van de beschikbare stukken in staat waren op adequate wijze te reageren op het standpunt van NMa inzake de marktafbakening.

Het College komt derhalve tot de conclusie dat niet is gebleken van een schending van het recht op toegang tot het dossier. Deze grief faalt.

4.5 Afbakening van de relevante markt

4.5.1 Standpunt Giant

NMa heeft één relevante markt afgebakend, namelijk de markt voor de productie en verkoop van fietsen in Nederland. Giant heeft, onder meer door verwijzing naar een rapport van Langman Economen van 4 augustus 2003, gesteld dat NMa ten onrechte is uitgegaan van de onbewezen veronderstellingen, dat de relevante productmarkt alle typen fietsen omvat en dat de relevante geografische markt tot Nederland beperkt is. NMa is op deze kritiek van Giant niet inhoudelijk ingegaan.

Doordat NMa de relevante markt(en) onjuist heeft afgebakend, heeft hij miskend dat Batavus en Gazelle enerzijds en Koga en Giant anderzijds in het relevante tijdvak op verschillende manieren opereerden en derhalve geen concurrenten van elkaar waren. NMa heeft miskend dat Koga en Giant in de relevante periode actief waren op de internationale markt voor fietsen voor sportief gebruik en niet op de nationale markt voor fietsen voor dagelijks gebruik, terwijl Batavus en Gazelle in de relevante periode marginale spelers op die internationale markt waren. Ook heeft NMa miskend dat er tussen verschillende fietstypes geen (relevante mate van) aanbodsubstitutie bestaat en dat de fietsfabrikanten slechts in staat zijn te switchen tussen de verschillende modellen in hun collectie. Ook om deze redenen kan niet (zonder meer) worden geconcludeerd, zoals NMa en de rechtbank hebben gedaan, dat Giant met Accell/Batavus en Gazelle verboden overleg zou hebben gevoerd.

De juistheid van de marktafbakening van Giant wordt bevestigd door het onderzoeksrapport van 12 februari 2002 dat Decisio in opdracht van NMa heeft opgesteld, meer in het bijzonder tabel 6.2 uit dat rapport.

Ook in beroep heeft Giant nadrukkelijk geklaagd over de onjuistheid van de marktafbakening. De rechtbank is echter ten onrechte aan deze klacht voorbij gegaan, hetgeen een motiveringsgebrek oplevert.

4.5.2 Standpunt NMa

NMa stelt dat anders dan voor zaken waarin een mededingingsautoriteit misbruik van machtspositie onderzoekt, bij zaken over schending van het kartelverbod niet steeds de relevante markt hoeft te worden afgebakend. Een (nadere) afbakening van de markt is alleen vereist ten aanzien van gedragingen die niet de strekking maar ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt.

In de onderhavige zaak heeft NMa in het primaire besluit niettemin de geografische markt en de productmarkt bepaald. Verder moge het zo zijn dat voor een consument een kinderfiets niet substitueerbaar is met een stadsfiets of een racefiets, de afstemming tussen fabrikanten had betrekking op het doorberekenen van prijzen over de hele linie, dus in beginsel voor alle in Nederland aangeboden modellen.

In de randnummers 47-55 van het boetebesluit is, onder verwijzing naar het eerder genoemde rapport van Decisio en in aansluiting op het boeterapport, de relevante markt afgebakend. Wat de relevante productmarkt betreft, in het boetebesluit aangeduid als de productmarkt voor fietsen, wijst NMa er op dat van vaste segmenten geen sprake is. Voor zover onderscheid zou kunnen worden gemaakt tussen fietsen voor dagelijks gebruik en fietsen voor sportief/recreatief gebruik, bestaat hiertussen volgens NMa zodanig grote overlap, dat niet kan worden gesproken van afzonderlijke productmarkten. Hierbij merkt NMa op dat de betrokken fietsfabrikanten fietsen uit beide categorieën verkopen. Voor de consument speelt, naast functionaliteit en prijs, ook het merk van de fiets een belangrijke rol. Ook in het licht van mogelijke aanbodsubstitutie is het reëel geen onderscheid te maken naar verschillende soorten fietsen, aldus NMa. Zo is het, bezien vanuit de aanbodzijde, mogelijk om zonder aanzienlijke investeringen, over te schakelen van de assemblage van het ene type fiets op het andere type fiets. Een aanwijzing voor de flexibiliteit van het productieproces is dat kleine en nieuwe spelers zich niet concentreren op één specifiek segment, maar dat zij diverse typen, zoals stadsfietsen, hybrides en mountainbikes, produceren. Volgens NMa moeten de verschillende soorten fietsen in casu als één markt worden beschouwd.

Wat de relevante geografische markt betreft verschillen volgens NMa de afzetkanalen in het buitenland van die in Nederland en worden in het buitenland meer B- dan A-merken aangeboden, terwijl in Nederland een sterke voorkeur voor A-merken bestaat. De mededingingsvoorwaarden in Nederland zijn derhalve voldoende homogeen en onderscheiden zich in voldoende mate van die van aangrenzende gebieden om het grondgebied van Nederland als de relevante geografische markt aan te merken.

4.5.3 Beoordeling door het College

Het College stelt vast dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet heeft geoordeeld over deze beroepsgrond. De hierop betrekking hebbende grief van Giant slaagt derhalve.

Het College overweegt dat de bepaling van de relevante markt een instrument is om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. De voornaamste doelstelling van de marktafbakening is het op systematische wijze onderkennen van de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. De afbakening van de relevante markt is geen doel op zich maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels, waarbij de mate van gedetailleerdheid afhankelijk is van hetgeen wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen. In dit geval wordt de gedetailleerdheid van de marktanalyse derhalve bepaald door de gedragingen die door NMa zijn beboet.

Ter zake van de relevante productmarkt heeft te gelden dat de beboete gedragingen waar het in de onderhavige zaken om gaat - het doorberekenen van kostprijsstijgingen, de betalingskortingen en de maximummarge aan NFP - aan de orde zijn in de relatie producent-dealer. Niet bestreden is dat in deze verhouding het volledige door de betrokken fabrikanten aangeboden assortiment fietsen relevant is. De keuze van de consument is hierbij nog niet aan de orde. Dat voor de beoordeling van de gedragingen de gehele markt voor de verkoop van fietsen aan dealers relevant is, wordt bevestigd doordat in de onderzochte afspraken tijdens de bijeenkomst in Zwolle geen onderscheid werd gemaakt naar type fiets maar deze gestelde afspraken het gehele gamma van de fietsfabrikanten betroffen. Uit de stukken blijkt ook niet dat bij de door NMa gestelde afstemming ten aanzien van de maximummarge aan NFP een onderscheid tussen verschillende typen fietsen aan de orde was.

Gelet op het vorenstaande is het antwoord op de vraag of er op de consumentenmarkt voor fietsen verschillende naar fietstype te onderscheiden segmenten zijn, voor de beoordeling van de door NMa onderzochte gedragingen van de fietsfabrikanten niet relevant. Er bestond voor NMa dan ook geen noodzaak om in de productmarkt voor fietsen verschillende deelmarkten te onderscheiden.

Ter zake van de relevante geografische markt is het College van oordeel dat aannemelijk is geworden dat deze zich beperkt tot Nederland. Het enkele feit dat de betrokken fabrikanten, waaronder Giant, ook buiten Nederland actief zijn, brengt niet mee dat sprake is van verschillende geografische deelmarkten. In het rapport is gemotiveerd dat de inkoopprijs voor de rijwielhandel wordt berekend op basis van de consumentenadviesprijs, die in Nederland door fietsfabrikanten wordt vastgesteld. De rijwielhandelaar heeft aldus geen prikkel om bij verhoging van de inkoopprijs fietsen uit het buitenland te betrekken. Dit is door Giant niet gemotiveerd bestreden. Voor de aanbodzijde geldt volgens het rapport dat de fietsfabrikanten hun verkoopstrategie in belangrijke mate op landelijk niveau vaststellen. Bovendien is in het rapport gemotiveerd dat de afzetkanalen in het buitenland van die in Nederland verschillen en er barrières zijn voor producenten om tot de verkoopkanalen voor fietsen aan de detailhandel in Nederland toe te treden. Deze bevindingen zijn door Giant niet gemotiveerd bestreden.

Het vorenstaande in aanmerking genomen ziet het College in hetgeen Giant heeft aangevoerd geen aanknopingspunten voor de conclusie, dat de afbakening van de relevante markt in het boetebesluit, zoals gehandhaafd in de beslissing op bezwaar, onjuist zou zijn. Deze grief faalt.

4.6 Toepasselijkheid artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro

Op grond van artikel 56, eerste lid, Mw in samenhang met artikel 3, eerste lid, Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, is NMa bevoegd een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81 EG Pro (thans: artikel 101 VWEU Pro).

Bij de beoordeling van de hoger beroepen stelt het College voorop dat NMa, voor zover hier aan de orde, slechts bevoegd is een boete op te leggen, als hij aannemelijk maakt dat sprake is geweest van onderling afgestemde feitelijke gedragingen waaraan werd deelgenomen door de betreffende fietsfabrikanten, ter zake van het doorvoeren van kostprijsstijgingen en het hanteren van betalingskortingen en marges ten aanzien van afnemers (dealers), die ertoe strekken of ten gevolge hebben gehad dat de mededinging is verhinderd, beperkt of vervalst.

Alle appellerende fietsfabrikanten bestrijden dat de rechtbank bij de beoordeling van de beslissing op bezwaar een juiste uitleg van en toepassing heeft gegeven aan het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro. In algemene zin overweegt het College hierover als volgt.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder h, Mw is een onderling afgestemde feitelijke gedraging een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 81, eerste lid, EG zodat de uitleg van dit begrip in artikel 6, eerste lid, Mw niet verschilt van de uitleg van dit begrip in artikel 81, eerste lid, EG.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie is een onderling afgestemde feitelijke gedraging een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking welke leidt tot mededingingsvoorwaarden die gelet op de aard der producten, op de grootte en het aantal der ondernemingen en op de omvang en aard van de betrokken markt, niet met de normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomen (arrest van het Hof van Justitie van 16 december 1975, gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73, Suiker Unie e.a./Commissie, Jur. blz. 1663, punt 26; zie ook het arrest van het Hof van Justitie van 8 juli 1999, C-49/92P, Commissie/Anic Partecipazione, Jur. blz. I-4125, punt 115, en het arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2009, C-8/08, T-Mobile e.a., Jur., blz. I-4529, punt 26).

Dit betekent enerzijds, dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging, zoals uit de bewoordingen van artikel 81, eerste lid, EG blijkt, behalve afstemming tussen ondernemingen een daarop volgend marktgedrag en een oorzakelijk verband tussen beide vereist en anderzijds dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging zelfs dan onder artikel 81, eerste lid, EG kan vallen wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken (arrest Anic, punten 118 en 122). In dit opzicht verschilt een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 81, eerste lid, EG niet van een overeenkomst waarop deze bepaling ziet.

4.7 Bijeenkomst in Zwolle

4.7.1 Bewijs van afstemming

4.7.1.1 Standpunt Gazelle

Gazelle stelt dat de rechtbank ten onrechte haar conclusie op dit punt baseert op het interne verslag dat haar commercieel directeur C heeft gemaakt van de bijeenkomst van 13 juni 2000 in Zwolle (hierna ook: Zwolle memorandum). Volgens vaste Europese jurisprudentie (arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 15 maart 2000, T-25/95, Cimenteries CBR, Jur. blz. II-491) mag de Commissie haar conclusie betreffende het bestaan van een inbreuk van de mededingingsregels baseren op een enkel stuk, mits de bewijskracht van dat stuk als zodanig buiten kijf staat en dat stuk als zodanig het bestaan van de betrokken inbreuk duidelijk aantoont. Dit is met het Zwolle memorandum niet het geval.

De rechtbank gaat er ten onrechte vanuit dat het Zwolle memorandum een verslag van de bijeenkomst is. Het geeft echter enkel de interpretatie of gedachten van één van de aanwezigen weer. Het memorandum was bij de andere fietsfabrikanten niet bekend en de inhoud ervan wordt tegengesproken door verklaringen van vertegenwoordigers van de fietsfabrikanten.

Zelfs op basis van het Zwolle memorandum kon de rechtbank niet afleiden dat door Giant of Gazelle iets concreets over kostprijzen of (verhoging van) consumentenprijzen is of was gezegd. Er is geen sprake van een duidelijke aantoning van de vermeende inbreuk.

4.7.1.2 Standpunt NMa in reactie op Gazelle

Volgens NMa legt Gazelle hier een onjuist criterium aan. Voor het bewijs van onderlinge afstemming is niet vereist dat een fabrikant zijn instemming heeft gegeven aan een prijsverhoging die een andere partij voorstelt. Als er bewijs is dat partijen van elkaar te horen hebben gekregen wat hun intenties waren op het vlak van de prijzen, volstaat dat om afstemming over prijzen aan te nemen. Dit is slechts anders als een partij zich van het besprokene uitdrukkelijk en openlijk heeft gedistantieerd.

Het verslag van C vormt het belangrijkste bewijsstuk, omdat het daags na de vergadering is opgesteld, maar de later - ten overstaan van de NMa - afgelegde verklaringen bevestigen dat bij de vergadering over prijzen is gesproken. Er zit geen licht, laat staan een tegenspraak tussen het verslag van C en de door de aanwezigen afgelegde verklaringen. Dat op onderdelen de verklaringen nogal voorzichtig zijn geformuleerd en in zoverre ook niet veel nieuws toevoegen aan het verslag, is gelet op de context waarin die verklaringen werden afgelegd, niet onbegrijpelijk.

Voorts stelt NMa dat Gazelle twee zaken door elkaar haalt, namelijk enerzijds de vraag of de mededingingsautoriteit het bewijs van een inbreuk op één enkel (schriftelijk) bewijsstuk kan baseren en anderzijds de vraag of partijen de mogelijkheid hebben het bewijs van afstemming te ontzenuwen, door voor de feiten een andere plausibele verklaring te geven, die het bestaan van een inbreuk uitsluit. Die laatste mogelijkheid hebben partijen niet als de mededingingsautoriteit zich op direct bewijs baseert, maar wel als de mededingingsautoriteit het gevonden bewijsmateriaal in die zin interpreteert, dat de gedragingen niet anders dan door afstemming kunnen worden verklaard. In de onderhavige zaak vormt het verslag van C direct bewijs dat over prijzen is gesproken. Niettemin hebben partijen de mogelijkheid gehad een alternatieve verklaring te geven van de strekking van datgene wat in Zwolle is besproken. NMa heeft de stellingen die partijen in dat verband naar voren hebben gebracht, niet aangemerkt als een plausibele alternatieve verklaring.

4.7.1.3 Standpunt Accell

De rechtbank duidt het Zwolle memorandum ten onrechte aan als een verslag. Dit document is niet meer dan een interne notitie van C welke diens persoonlijke lezing en interpretatie van de bijeenkomst op 13 juni 2000 bevat. Bewijsstukken dienen bovendien nauwkeurig en onderling overeenstemmend te zijn. Het memorandum bevat niet meer dan persoonlijke aantekeningen van C en wordt verder tegengesproken door diens eigen verklaring, waarin hij aangeeft dat een kostprijsstijging van 10-15 procent zou zijn besproken in plaats van 12-16 procent.

4.7.1.4 Standpunt NMa in reactie op Accell

Tegen beter weten in stelt Accell dat het door C opgestelde verslag van de vergadering in Zwolle geen verslag is. De tijd dat van dit soort vergaderingen keurige notulen werden opgesteld en gecirculeerd, is al lang voorbij. Met het betrokken document heeft de vertegenwoordiger van Gazelle bij de vergadering zijn algemeen directeur willen informeren. Juist het feit dat hij daar de noodzaak toe voelde, wijst erop dat dit niet een vergadering was waar iemand tussendoor toevallig ook nog iets over prijzen heeft gemompeld, maar dat de deelnemers aan de vergadering de opzet hadden van elkaar te weten te komen hoe een ieder zich in het nieuwe fietsseizoen qua prijsstelling zou opstellen.

4.7.1.5 Beoordeling door het College

NMa heeft in het boetebesluit vastgesteld dat op 13 juni 2000 een bijeenkomst heeft plaatsgevonden in een hotel in Zwolle. NMa heeft voorts vastgesteld dat hierbij aanwezig waren vertegenwoordigers van Accell, Batavus (behorende tot de Accell groep), Koga (eveneens behorende tot de Accell groep), Gazelle en Giant. Voor Accell was aanwezig D, op dat moment tevens interim algemeen directeur van Batavus. Voor Batavus was verder aanwezig de commercieel directeur, E. Voor Koga was F aanwezig. Gazelle was vertegenwoordigd door haar commercieel directeur, C en Giant door de general manager van Giant Holland, G. Deze vaststellingen zijn niet bestreden, zodat het College deze aannemelijk acht.

Volgens NMa in het boetebesluit is tijdens de bijeenkomst in Zwolle gesproken over onder meer de mate waarin en het moment waarop een verhoging van de consumentenadviesprijzen voor fietsen voor het fietsseizoen 2001 als gevolg van kostprijsstijgingen zou worden doorgevoerd en over de wijziging van de percentages van de te hanteren betalingskorting voor rijwielhandelaren.

NMa heeft tijdens het onderzoek bij Gazelle het Zwolle memorandum over deze bijeenkomst aangetroffen, dat in het boetebesluit wordt aangeduid als ‘verslag’. Dit document bevat onder meer de navolgende passage:

“ -Betalingskorting. Batavus gaat de betalingskorting van 5% verlagen naar 4%.

Dat betekent: 1-9 tot en met 31-12 4%

31-12 tot en met 28-2 3%

vanaf 1-3 2%

Koga verlaagt de betalingskorting eveneens van 5 naar 4%.

Dat betekent: 1-9 4%

1-1 2% (was 4% tot en met 28-2)

Giant had nog geen beslissing genomen, vond de verlaging te gortig.

Wil nu: 1-9 tot en met 31-10 5%

1-11 tot en met 31-12 4%

Batavus gaat deze condities van 17-9, aanvang show, toepassen.

- Prijsverhoging: volgens Batavus zou de prijsverhoging op kostprijsbasis tussen de 12 en 16% uitkomen. Men is uitgegaan van fl. 2,50 voor een dollar. Verhogingen worden per 1-9 doorgevoerd. Het uitgangspunt van D is alle kostenverhogingen volledig doorberekenen. Koga zal dienovereenkomstig verhogen. Giant was daar minder duidelijk in. G kondigde wel een behoorlijke verhoging aan.”

Tot het bewijs van de bijeenkomst op 13 juni 2000 te Zwolle en hetgeen daar is besproken zijn voorts gebruikt diverse verklaringen die voorafgaand aan het uitbrengen van het rapport namens de fabrikanten ten overstaan van NMa zijn afgelegd.

Zo heeft C van Gazelle verklaard (dossierstuk 1615/160) dat in Zwolle is besproken hetgeen in het memorandum is vermeld, dat D van Accell aankondigde dat hij van plan was om de dollar- en de Yen-stijgingen door te berekenen en dat dit een prijsverhoging van 10 tot 15 procent zou opleveren. Bovendien blijkt uit zijn verklaring dat is gesproken over het terugbrengen van de betalingskorting van 5 naar 4 procent.

E van Batavus (dossierstuk 1615/246) heeft verklaard dat D absoluut gezegd heeft dat Accell alles ging doorberekenen en dat dit een forse prijsstijging zou opleveren. Ter zake van de betalingskortingen is volgens hem door D gezegd dat ze omlaag moeten. G van Giant heeft verklaard (dossierstuk 1615/163) dat in Zwolle over betalingscondities en prijsaanpassingen is gesproken, waaronder een 15 procent prijsverhoging. Daarnaast heeft hij verklaard tijdens het overleg in Zwolle te hebben gezegd op 5 procent winterkorting te blijven zitten, omdat hij NMa niet op zijn dak wilde.

Gelet op al het vorenstaande is het College van oordeel dat NMa aannemelijk heeft gemaakt dat op 13 juni 2000 in Zwolle door Accell, Batavus, Koga, Gazelle en Giant gesproken is over een verhoging van de consumentenadviesprijzen per 1 september 2000 als gevolg van kostprijsstijgingen, dat deze verhoging in de orde van 10 tot 15 procent zou liggen en dat is gesproken over een aanpassing van de betalingskorting. Voor het College is niet aannemelijk geworden dat hierbij onderscheid werd gemaakt naar modellen fietsen. De fabrikanten hebben een en ander onvoldoende gemotiveerd bestreden.

4.7.2 Afstemming: concurrentiegevoelige informatie

4.7.2.1 Standpunt Giant

Giant stelt dat de door Accell prijsgegeven informatie over de verhoging van de consumentenadviesprijzen de andere fabrikanten deels al bekend was. Verder was de prijsgegeven informatie dermate algemeen van aard, dat zij - zelfs als ze dat gewild zou hebben - er niets mee kon aanvangen.

Ter zake van de betalingskortingen stelt Giant dat vanuit het oogpunt van de formulering van het kartelverbod moet worden vastgesteld, dat partijen hierover in Zwolle geen concurrentiegevoelige informatie aan elkaar kenbaar hebben gemaakt. De winterkorting is geen concurrentieparameter, maar een vergoeding die de fietsfabrikant aan de dealer verstrekt voor de door de dealer geleverde diensten (opslag en financiering van fietsen tijdens het winterseizoen, waarin de minste fietsen worden verkocht). Het betreft derhalve een functiekorting, waarmee de fietsfabrikanten, in de woorden van de rechtbank, trachten hun afnemers te stimuleren om fietsen af te nemen gedurende de wintermaanden. Het is een vergoeding voor de dienstverlening van de dealer aan de fietsfabrikant. Het is geen strategische variabele bij de verkoop van fietsen. De informatie die in Zwolle over de winterkorting is meegedeeld kan daarom niet als concurrentiegevoelig worden beschouwd.

Giant verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College in de zaak Modint

(28 oktober 2005, AWB 04/794 en AWB 04/829, www.rechtspraak.nl, LJN AU5316). In die zaak ging het om door leveranciers aan retail service organisaties betaalde delcrederevergoedingen en omzetstimuleringspremies als vergoeding voor geleverde diensten. Giant wijst erop dat het College van oordeel was dat deze diensten weliswaar gelieerd zijn aan de centrale transactie op de door NMa afgebakende markt, maar daarvan eenvoudig en duidelijk te onderscheiden zijn. De vergoedingen die leveranciers betaalden voor de door de retail service organisatie verleende diensten moesten volgens het College in die zaak worden aangemerkt als kosten die de leveranciers maken voor het afdekken van betalingsrisico’s en een goede debiteurenadministratie dan wel voor maatregelen om te proberen de afzet te vergroten. Weliswaar waren de hoogte van de vergoedingen gerelateerd aan de verkoopprijs, maar daarmee maakten ze volgens het College nog geen onderdeel uit van die prijs.

Volgens Giant gaan dezelfde overwegingen uit vorengenoemde uitspraak op voor de winterkorting van de fietsfabrikanten aan de dealers:

- de korting heeft betrekking op diensten die de dealers aan de fietsfabrikanten leveren;

deze diensten zijn weliswaar gelieerd aan de doorverkoop van fietsen aan consumenten, maar zijn daarvan eenvoudig en duidelijk te onderscheiden;

- voor de fietsfabrikanten staan tegenover de betalingskorting uitgespaarde kosten;

de betalingskorting is weliswaar gerelateerd aan de inkoopprijs van de dealer, maar maakt daarmee nog geen onderdeel uit van de verkoopprijs die de dealer aan de consument in rekening brengt, welke verkoopprijs vrij onderhandelbaar is;

- de betalingskorting is gerelateerd aan de omvang van de inkoop door de dealer omdat de uitgespaarde kosten daar ook aan gerelateerd zijn.

Voorts ziet Giant parallellen met de zaak van de mobiele operators, omdat ook de winterkorting voor de rijwielhandelaren een vergoeding is voor het leveren van diensten, net als de vergoeding aan de dealers in de zaak van de mobiele operators. Voor de fietsfabrikant is er geen reden of aanleiding om de hoogte van de consumentenadviesprijs te laten afhangen van de hoogte van de winterkorting, net zomin als er voor de dealer aanleiding is de hoogte van de verkoopprijs te laten afhangen van de hoogte van de winterkorting.

4.7.2.2 Standpunt NMa in reactie op Giant

NMa stelt dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat in Zwolle informatie is uitgewisseld over de voorgenomen verhoging van de consumentenadviesprijzen en dat prijzen (bij uitstek) concurrentiegevoelige informatie vormen. Partijen zijn immers van elkaar te weten gekomen wat hun intenties waren op het vlak van de prijzen voor het nieuwe fietsseizoen. Daardoor werden de risico’s van de onderlinge concurrentie kleiner en de onzekerheid over de werking van de markt minder.

Irrelevant is de stelling dat, gelet op de grote verscheidenheid van modellen en het zeer grote aantal onderdelen, er pas sprake kan zijn geweest van uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie als de fietsfabrikanten aan elkaar bekend hadden gemaakt voor welke prijzen zij welke combinatie van onderdelen als fiets in de markt gaan zetten.

Wat betreft de winterkorting betwist NMa dat deze een vergoeding zou zijn voor een dienst van de dealer aan de fabrikant in verband met de financiering en de opslag. De fietsfabrikanten kopen niets in bij de dealers, zij verkopen. De betalingskorting heeft een commerciële functie: voor de fabrikanten minder voorraden maar ook minder marges, voor de dealers meer opslag maar een iets hogere marge. De betalingskorting is dan ook niets anders dan een marge-instrument en is mede bepalend voor de inkoopprijs van de dealer. Dit wordt ook bevestigd door het feit dat de fabrikant eenzijdig de hoogte van de vergoeding bepaalt.

De door Giant getrokken parallel met de zaak Modint gaat niet op. In de zaak Modint waren algemene voorwaarden aan de orde die de leden van een vereniging van kledingfabrikanten ten aanzien van bepaalde afnemers toepaste. Er waren drie kortingen voorzien, waarvan de betalingskorting sterk vergelijkbaar was met de betalingskorting die in de onderhavige zaak aan de orde is: een korting voor snel betalen. Het enige verschil was dat de hoogte van de betalingskorting in Modint niet seizoensgebonden was. De rechtbank heeft in die zaak bepaald dat de betalingskortingen onderdeel zijn van de prijzen en ertoe strekten de mededinging te beperken tussen de leden. De vereniging Modint is van dat onderdeel van de uitspraak niet in hoger beroep gegaan. Het College heeft in de uitspraak in de zaak Modint het argument van Modint geaccepteerd dat de twee andere kortingen (de delcredere korting en een omzetstimuleringspremie) in wezen een vergoeding vormden voor door de afnemer-inkoper aan de leverancier te verrichten diensten. De betalingskorting zoals thans aan de orde is echter geen vergoeding voor een dienst.

4.7.2.3 Standpunt Gazelle

Gazelle stelt dat indien het College meent dat op basis van het Zwolle memorandum aangenomen kan worden dat D van Batavus mededeling heeft gedaan van een kostprijsverhoging, een dergelijke mededeling in een markt waarin de producten heterogeen zijn, ontoereikend is en dus niet concurrentiegevoelig. De rechtbank erkent dat de uitlating op alle fietsen zag en niet gespecificeerd was naar diverse modellen op zich, zodat ten aanzien van die modellen zelf concurrentie mogelijk was. Zij verbindt aan deze constatering echter niet de logische conclusie dat dit niet alleen betekent dat concurrentie nog mogelijk was, maar tevens tot gevolg heeft dat partijen onvoldoende houvast hebben gehad om hun gedrag te coördineren. Er bestaat immers een zeer realistische optie om op kostprijsverhogingen te reageren door de specificaties van een fiets/model aan te passen. De consumentenadviesprijzen worden per fiets op het niveau van type, model en uitvoering vastgesteld. Daarom kan ook niet worden gesproken van een algemeen prijsbeleid dat op het gehele productassortiment van toepassing is. De conclusie van de rechtbank dat de fietsfabrikanten als gevolg van de uitlatingen op de hoogte waren van elkaars strategie is daarom onjuist. De opmerking van de rechtbank dat prijsbeleid een bepalende factor is in de concurrentiestrijd met andere fietsfabrikanten is in deze context irrelevant. De rechtbank erkent dat de uitlatingen de onzekerheid niet wegnemen over hoe partijen zullen handelen op het niveau waarop de concurrentie daadwerkelijk plaatsvindt en oordeelt dat niet is bewezen dat de uitlatingen enig effect hebben gehad op het marktgedrag van de aanwezigen en dus op de werking van de markt.

Ter zake van de betalingskortingen stelt Gazelle dat de rechtbank haar conclusie dat sprake is van afstemming op het punt van de betalingskortingen niet onderbouwt. De rechtbank citeert enkel het Zwolle memorandum. De kortingen zijn een vergoeding voor diensten van de dealer op het gebied van voorfinanciering (tijdens de wintermaanden) en opslag. Deze diensten zijn gelieerd aan de kerntransactie, te weten de verkoop van fietsen, maar zijn daarvan eenvoudig te onderscheiden. Het is daarom niet juist te veronderstellen dat enige afstemming over de winterkorting, afstemming betreft over de inkoopprijs van fietsen. Het zijn kosten die de fietsfabrikanten maken voor de financiering van de winterproductie en de feitelijke uitvoering van de benodigde opslag. Het doel van de kortingen is tweeledig:

i) dealers stimuleren om de in de winter gekochte fietsen direct te betalen, zodat fietsfabrikanten er minder voorraad voor hoeven te financieren, ii) de opslag van fietsen verleggen naar dealers. Het verschilt per fabrikant welk doel het zwaarst weegt en hoeveel belang eraan wordt gehecht. Gazelle heeft slechts ruimte om 40.000 fietsen op te slaan. Het is voor Gazelle dus belangrijk de opslag door de dealers te stimuleren.

De vergoeding wordt gebaseerd op een percentage van de consumentenadviesprijs. Dit is gerechtvaardigd omdat ook de financieringskosten aan dit bedrag gerelateerd zijn. Gazelle verwijst op dit punt naar de uitspraken van het College in de zaken Modint en de mobiele operators.

4.7.2.4 Standpunt NMa in reactie op Gazelle

Het Zwolle memorandum vormt het belangrijkste bewijsstuk, omdat het daags na de vergadering is opgesteld. De later ten overstaan van NMa afgelegde verklaringen bevestigen bovendien dat bij de vergadering over prijzen is gesproken. De voor de prijsstelling meest wezenlijke zaken werden besproken: het principe van doorberekening van alle kostenstijgingen, de betalingskortingen en de doorberekening van de BTW-verhoging per 1 januari 2001. De stelling van Gazelle dat pas sprake kon zijn geweest van de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie als de fietsfabrikanten aan elkaar bekend hadden gemaakt voor welke prijzen zij welke combinatie van onderdelen als fiets in de markt gaan zetten, is irrelevant. Zij gaven elkaar inzicht in hun intentie op het vlak van de prijzen. Daardoor werden de risico´s van de onderlinge concurrentie kleiner en de onzekerheid over de werking van de markt minder. Dat volstaat om afstemming vast te stellen.

NMa betwist de stelling van Gazelle dat alles wat in Zwolle werd besproken, daarvoor al publiekelijk bekend was. Ook als verondersteld mag worden dat elke fabrikant in beginsel zijn kostenstijgingen zal willen doorberekenen, is in Zwolle bevestigd dat zij dat ook werkelijk zouden gaan doen en zijn daarbij tevens percentages genoemd. Als alleen maar dingen ter sprake zouden komen die iedereen al wist, dan zou de bijeenkomst geen zin hebben gehad en zou C niet de moeite hebben genomen zijn algemeen directeur te informeren over wat er was besproken.

Over de betekenis van de betalingskortingen is C van alle betrokkenen het duidelijkst geweest. Hij noemde ze belangrijke concurrentieparameters. Tijdens de bijeenkomst is over en weer over de kortingen gesproken.

4.7.2.5 Standpunt Accell

Accell stelt dat haar beleid ter zake van de doorberekening van kostprijsstijgingen al eerder was aangekondigd en bekend kan worden verondersteld bij de andere fietsfabrikanten. Ten onrechte verwijst de rechtbank uitsluitend naar de Online News Services van het FD en naar hetgeen bij de presentatie van de jaarcijfers is meegedeeld. Op de overige openbare mededelingen van en over Accell gaat de rechtbank niet in. Ook had de rechtbank rekening behoren te houden met het feit dat de mate van onzekerheid ten aanzien van de wijze waarop Accell deze bekende kostprijsstijgingen zou doorberekenen minimaal was, omdat Accell als beursgenoteerde onderneming het vaste beleid had deze kostprijsstijgingen door te berekenen. Dit beleid had Accell al eerder in de praktijk gebracht.

Onbegrijpelijk is dat de rechtbank kennelijk van belang acht dat in Zwolle zou zijn gesproken over percentages. De gestelde percentages zijn irrelevant. Het gaat om de concurrentiegevoeligheid van het doorberekenen. Dat doorberekenen mag bij alle fabrikanten bekend worden verondersteld en met die bekendheid kunnen zij in de praktijk niets. Accell heeft met behulp van een rapportage van J van SEOR-ECRI van 13 oktober 2004 aangegeven dat informatie over (het doorberekenen van) kostprijsstijgingen niet kan worden gebruikt in de concurrentiestrijd als daarbij niet nader is gespecificeerd hoe deze kostprijsstijging per fiets wordt opgevangen. Fietsen zijn heterogene producten die uit veel verschillende onderdelen bestaan. Een indicatie dat de kostprijsstijging bij Batavus en Koga wordt doorberekend, is onvoldoende specifiek om de beslissingsautonomie van partijen te kunnen beïnvloeden. De rechtbank had behoren aan te geven waarom in dit specifieke geval de gestelde mededelingen kwalificeerden als concurrentiegevoelige informatie, vooral nu ook NMa in zijn verweerschrift bij de rechtbank heeft erkend dat de verstrekte informatie niet erg specifiek was, doch, integendeel, tamelijk globaal en dat ten aanzien van de door te voeren prijsverhoging geen vast of precies percentage is genoemd.

Accell betoogt verder dat de rechtbank verzuimt toe te lichten waarom bij winterkortingen sprake zou zijn van uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie. Winterkortingen zijn geen concurrentieparameter. Het staat de dealer vrij al dan niet de diensten te verlenen, welke worden beloond met een winterkorting. Bovendien betwist Accell dat D de percentages heeft genoemd zoals deze in de interne memo van Gazelle zijn weergegeven. Ook lopen de percentages ten aanzien van de winterkortingen uiteen in de verschillende bewijsstukken.

4.7.2.6 Standpunt NMa in reactie op Accell

Ten aanzien van de prijsverhogingen stelt NMa dat het feit dat bij het overleg in Zwolle percentages zijn genoemd, in tegenstelling tot wat Accell beweert, wel degelijk relevant is. NMa heeft echter nooit gesteld dat de consumentenadviesprijzen voor elk van de betreffende modellen ook met dergelijke percentages zijn verhoogd.

Irrelevant is de stelling van Accell dat, gelet op de grote verscheidenheid van modellen en het zeer grote aantal onderdelen, er pas sprake kan zijn geweest van uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie als de fietsfabrikanten aan elkaar bekend hadden gemaakt voor welke prijzen zij welke combinatie van onderdelen als fiets in de markt gaan zetten. Daarmee legt Accell een criterium aan waarvoor de rechtspraak geen aanknopingspunten biedt. De fietsfabrikanten gaven elkaar inzicht in hun prijsbeleid voor het nieuwe fietsseizoen. Daardoor werden de risico’s van de onderlinge concurrentie kleiner en de onzekerheid over de werking van de markt minder. Dat volstaat om afstemming vast te stellen.

Zelfs al zou het juist zijn dat vóór 13 juni 2000 al publiekelijk bekend was dat Accell haar kostenstijgingen integraal zou doorberekenen, blijft het een feit dat partijen het kennelijk nodig hebben gevonden om bij elkaar te komen om te spreken over de richting van de prijzen voor het nieuwe fietsseizoen. Het belang van Accell was om te zien wat de andere fabrikanten zouden doen en vooral, of zij hetzelfde zouden doen als Accell.

Irrelevant is de suggestie van Accell dat pas dan sprake zou kunnen zijn van een relevante vermindering van de onzekerheid over de werking van de markt, als de onzekerheid omtrent de precieze samenstelling van alle verschillende modellen zou verminderen. Waar het op aankomt, is de richting waar de fabrikanten blijkens het verslag voor kozen: alles doorberekenen.

Wat betreft de betalingskortingen komt het standpunt van NMa in reactie op hetgeen door Accell naar voren is gebracht overeen met zijn reactie op het standpunt van de andere fabrikanten op dit punt.

4.7.2.7 Beoordeling door het College

Het College stelt voorop dat voor de beoordeling of de uitwisseling van informatie kan worden aangemerkt als een onderling afgestemde feitelijke gedraging, op zich niet doorslaggevend is of de informatie die is verstrekt, een vertrouwelijk karakter heeft. Beslissend is of de informatie die wordt verstrekt, tot doel of tot gevolg heeft dat de mate van onzekerheid over de werking van de betrokken markt wordt verminderd of weggenomen en de beslissingsautonomie van de ondernemingen wordt beperkt, met als gevolg dat de mededinging wordt beperkt (zie de uitspraak van het College in de zaak van de mobiele operators van 31 december 2007, AWB 06/657, www.rechtspraak.nl,

LJN BC1396, punt 9.5.2).

Ter zake van de doorberekening van de kostprijsstijgingen overweegt het College dat in randnummer 31 van het boetebesluit door NMa is gesteld dat bij de onderhandelingen tussen fietsfabrikanten en rijwielhandelaren de door de fabrikanten vastgestelde consumentenadviesprijzen, die zijn opgenomen in hun verkoopbrochures en waarover distributeurs en consumenten kunnen beschikken, het uitgangspunt is. Dit is door Giant, Accell en Gazelle niet bestreden.

Op grond van de stukken acht het College aannemelijk, zoals hiervoor onder 4.7.1.5 is overwogen, dat tijdens de bijeenkomst in Zwolle door Batavus informatie met de andere aanwezigen is gedeeld over de wijze waarop die onderneming zou omgaan met de kostprijsstijgingen, te weten dat haar uitgangspunt was alle kostprijsstijgingen volledig in de consumentenadviesprijzen door te berekenen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat deze informatie direct van belang is voor het marktgedrag van ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn. Hierdoor waren de deelnemers aan het overleg immers beter geïnformeerd over elkaars marktgedrag dan zij zonder deze uitwisseling van informatie met betrekking tot doorberekening van kostenstijgingen zouden zijn geweest.

Dat deze informatie, gelet op de heterogeniteit van de markt, onvoldoende specifiek zou zijn om het marktgedrag van partijen te kunnen beïnvloeden wordt door het College niet onderschreven. Het College is van oordeel dat het tijdens de bijeenkomst in Zwolle ging om informatie die van directe invloed was op het te voeren prijsbeleid voor alle modellen fietsen en daarmee op de te hanteren strategie op de relevante markt. Door het delen van deze informatie waren de ondernemingen die aan de bijeenkomst deelnamen in staat hun marktgedrag af te stemmen op het voorgenomen gedrag van Batavus aan de hand van aanzienlijk actuelere en nauwkeuriger gegevens dan langs andere weg beschikbaar waren. Het College merkt daarbij op dat de fietsfabrikanten er ook voor kunnen kiezen om hun kostenstijgingen in een fietsseizoen niet volledig door te berekenen, terwijl zij voorts niet op de hoogte zijn van de precieze omvang van de kostenstijgingen waarmee hun concurrenten te maken hebben. De mededeling van Batavus dat zij als uitgangspunt zou hanteren al haar kostenstijgingen door te berekenen en daarbij percentages noemde was daarom voor de andere fabrikanten relevante informatie met het oog op de door hen te nemen beslissingen ten aanzien van hun commerciële beleid.

De omstandigheid dat voorafgaand aan de bijeenkomst in Zwolle al bekend zou zijn dat de leveranciers van fietsonderdelen hun prijzen hadden verhoogd en dat dit door Accell zou worden doorberekend in de consumentenadviesprijzen, vormt naar het oordeel van het College onvoldoende aanleiding voor de conclusie dat de uitwisseling van informatie niet op mededingingsrechtelijke bezwaren zou stuiten. Hetgeen in de door Accell aangehaalde bronnen wordt weergegeven is, vergeleken met hetgeen volgens het Zwolle memorandum en de diverse ondersteunende verklaringen op 13 juni 2000 aan informatie werd verstrekt, dermate algemeen dat niet kan worden volgehouden dat de fietsfabrikanten daarmee al op de hoogte waren van elkaars toe te passen marktstrategie.

Daarbij komt dat de persberichten en mededelingen die Accell aanhaalt, uitsluitend betrekking hebben op haar eigen voorgenomen marktgedrag en niet op het marktgedrag van de andere fabrikanten. In deze stukken is bovendien niets aangeven over de wijze waarop en de mate waarin de kostprijsstijgingen in de consumentenadviesprijzen door haar zal worden doorberekend.

Ter zake van de betalingskorting overweegt het College als volgt.

In het boetebesluit, randnummers 34 en 35, is vermeld dat de fietsfabrikanten aan hun afnemers betalingskortingen op de inkoopprijzen verlenen wanneer zij binnen een bepaald aantal dagen aan hun betalingsverplichting voldoen. De betalingskorting waar het hier om gaat - de winterkorting - is een korting die in de periode september tot en met februari wordt gehanteerd. Deze periode is zowel voor de fietsfabrikanten als voor hun afnemers de slechtste periode om fietsen te verkopen. De fietsfabrikanten geven hun afnemers tijdens deze periode hogere betalingskortingen dan gedurende de periode maart tot en met augustus. Op deze manier proberen de fietsfabrikanten hun afnemers te stimuleren om gedurende de wintermaanden fietsen af te nemen, aldus NMa in het besluit.

Op grond de hiervoor in rubriek 4.7.1.5 aangehaalde verklaringen en het aldaar genoemde Zwolle memorandum acht het College aannemelijk dat tijdens de bijeenkomst in Zwolle is gesproken over betalingskortingen en dat Batavus tijdens deze bijeenkomst informatie heeft verstrekt over haar voornemen de betalingskorting te verlagen.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de winterkorting, zijnde een betalingskorting op de inkoopprijs, aangemerkt moet worden als een prijsinstrument en daarmee als een concurrentieparameter.

De verwijzing in dit verband door Giant, Accell en Gazelle naar de uitspraak van het College in de zaak Modint gaat niet op, omdat het hier gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot de korting die de betrokken ondernemingen, ieder voor zich, zouden verlenen aan rijwielhandelaren. Dat het hierbij niet gaat om een vergoeding voor de inkoop van diensten wordt door C van Gazelle bevestigd in zijn verklaring van 20 februari 2002 (dossierstuk 1615/160), waar hij stelt verbaasd te zijn geweest over het feit dat in Zwolle werd gesproken over de betalingskortingen omdat het belangrijke concurrentieparameters zijn, waarbij een besparing van 1 procent voor Gazelle een redelijk bedrag oplevert waar winst op zou kunnen worden gemaakt. Het College ziet geen aanleiding de kortingen in afwijking hiervan niet als concurrentieparameters op te vatten.

De verwijzing door Giant en Gazelle naar de tweede uitspraak van het College in de zaak van de mobiele operators (uitspraak van 12 augustus 2010, AWB 06/657, 06/660 en 06/661, www.rechtspraak.nl, LJN BN3895) kan hen evenmin baten. Weliswaar heeft het College in die uitspraak overwogen dat kan worden geoordeeld dat de dealervergoeding in die zaken aangemerkt kan worden als de vergoeding voor een dienst, maar uit die constatering in bedoelde uitspraak volgt niet dat ook de hier aan de orde zijnde winterkorting als zodanig moet worden aangemerkt.

Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat Batavus met de informatie die zij tijdens de bijeenkomst in Zwolle meedeelde aan de andere fabrikanten over de betalingskorting, inzicht gaf in haar prijsbeleid. Hiermee verminderde voor de andere aanwezige fietsfabrikanten de mate van onzekerheid over de werking van de betrokken markt wat betreft de betalingskortingen .

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de mededelingen van Batavus tijdens de bijeenkomst in Zwolle met betrekking tot de doorberekening van kostprijsstijgingen en de betalingskortingen concurrentiegevoelige informatie bevatten.

4.7.3 Afstemming: wederkerigheid en distantiëring

4.7.3.1 Standpunt Giant

Ingevolge de (Europese) jurisprudentie is voor het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging (onder meer) vereist dat sprake is van wederkerige contacten. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 31 december 2007 inzake de mobiele operators stelt Giant dat allereerst van belang is dat NMa en de rechtbank niet hebben vastgesteld of geoordeeld dat de bijeenkomst van 13 juni 2000 als zodanig het oogmerk had de mededinging te beperken. In de tweede plaats is van belang dat Gazelle in het geheel niet heeft gereageerd op de uitlatingen van D van Batavus en Accell over de winterkorting en het doorberekenen van kostprijsstijgingen. In de derde plaats is van belang dat G van Giant zich op de vlakte heeft gehouden. G heeft geen enkele concrete mededeling gedaan over de stijging van de consumentenadviesprijzen voor de collectie 2001 in vergelijking tot de consumentenadviesprijzen van de collectie 2000. Al met al heeft G op hetgeen D stelde geen instemmende en geen concrete en derhalve geen betekenisvolle of voor de anderen bruikbare of nuttige reactie gegeven. In Zwolle was kortom sprake van louter eenzijdige verstrekking van informatie door Accell, welke informatie bovendien niet nauwkeurig was.

Voor de vraag of van wederkerigheid en afstemming sprake was, is daarnaast nog van belang:

- dat de bijeenkomst in Zwolle een reguliere G5-bijeenkomst was die regelmatig voorkwamen en een legitiem doel hadden;

- dat een nog te ondertekenen convenant met betrekking tot Bike Totaal de aanleiding voor de bijeenkomst op 13 juni 2000 was;

- dat er voor de bijeenkomst van 13 juni 2000 geen agenda was opgemaakt;

- dat tijdens de bijeenkomst naast de twee door NMa gewraakte onderwerpen nog ten minste vijf andere, zeker niet problematische onderwerpen aan bod zijn gekomen; en

- dat D de genoemde issues (betalingskortingen en kostprijsstijgingen) onaangekondigd heeft opgebracht.

Vanuit het oogpunt van distantiëring stelt Giant dat G, die tijdens de bijeenkomst in Zwolle werd overvallen door de door Batavus aangesneden onderwerpen, zich duidelijk heeft gedistantieerd van enige vorm van afstemming. De rechtbank heeft de lat voor distantiëring ten onrechte zo hoog gelegd, dat kan worden betwijfeld of iemand die tijdens een reguliere, legitieme bijeenkomst ineens wordt overvallen door mededelingen die mogelijk concurrentiegevoelig kunnen zijn, ooit aan de door de rechtbank gestelde vereisten voor distantiëring zal kunnen voldoen. De door de rechtbank aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie kan volgens Giant niet op de onderhavige zaak worden toegepast, omdat hier sprake was van een eenmalig, vluchtig, niet voorbereid en voor de aanwezigen onverwacht contact. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg blijkt dat in veruit de meeste Europese kartelzaken sprake is van geïnstitutionaliseerde kartels van karteldeelnemers die aan meerdere kartelbijeenkomsten hebben deelgenomen.

4.7.3.2 Standpunt NMa in reactie op Giant

In het onderhavige geval is duidelijk sprake geweest van wederkerige contacten. Uit de bewijsstukken blijkt van de mededelingen van D namens Accell en Batavus, alsook van de reactie daarop van G van Giant. Laatstgenoemde kon niet in zijn eentje over de prijzen beslissen, maar daaruit volgt uiteraard niet dat er geen wederkerige contacten zijn geweest. De reactie van G volstaat op zichzelf om aan te nemen dat er wederkerige contacten zijn geweest, met als gevolg dat onderlinge afstemming is bewezen.

Wat betreft het betoog van Giant ten aanzien van distantiëring stelt NMa dat de duur van een kartel of het aantal bijeenkomsten niet bepalend is voor de vraag of een aanwezige onderneming zich heeft gedistantieerd. Bepalend is waarvan zij zich distantieert en hoe daarvan blijkt. Het Gerecht van Eerste Aanleg hanteert het criterium van kordaat en publiekelijk distantiëren. Het moet gaan om een ondubbelzinnige uitlating van de onderneming in kwestie, niet slechts om het wekken (of niet wekken) van een bepaalde indruk. In dit geval heeft G intern niet gecommuniceerd over wat er besproken was in Zwolle. Echter, juist als G zich daarvan had willen distantiëren, had hij dat vermoedelijk wel gedaan. In dat geval had Giant een brief aan de andere fabrikanten kunnen sturen dat Giant zich van het besprokene distantieerde. De verklaring van G dat hij NMa niet op zijn dak wilde, is volgens NMa geen verklaring waarmee Giant zich onmiddellijk na of eigenlijk al tijdens die vergadering zich van de anderen heeft gedistantieerd.

4.7.3.3 Standpunt Gazelle

De rechtbank heeft de door Gazelle in beroep aangevoerde argumenten niet begrepen en heeft de strekking van het begrip wederkerigheid in de Europese jurisprudentie en het College miskend. In beroep heeft Gazelle gesteld dat wederkerigheid moet bestaan in de zin van expliciete of impliciete instemming met het voorgestelde gedrag/de afstemming. De rechtbank is op dit argument niet ingegaan, zodat de aangevallen uitspraak op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank meent ten onrechte dat wanneer meer dan één uitlating is gedaan per definitie sprake is van wederkerigheid en dus van afstemming (ongeacht de inhoud van de uitlatingen), waaraan alle aanwezigen hebben deelgenomen. Volgens Gazelle gaat het echter niet alleen om de vraag òf, maar ook om hóe er gereageerd wordt en om de interpretatie die aan de reactie zou worden gegeven door de andere aanwezigen. Dit wordt onderschreven door het College in de uitspraak inzake de mobiele operators van 31 december 2007, waar het College overwoog dat het er op aan komt welke betekenis door de bij de betreffende afstemming betrokken ondernemingen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht worden toegekend aan de betreffende reactie.

Het benodigde element van wederkerigheid kan niet worden afgeleid uit het Zwolle memorandum. Dit memorandum weerspiegelt de onenigheid van de fabrikanten en de weigering van Giant en Gazelle om zich te committeren aan enige handelswijze. Er was bovendien geen reactie van de zijde van Gazelle waar de overige aanwezigen uit hadden kunnen afleiden dat Gazelle met enige afstemming instemde. Gazelle hield zich stil. G van Giant heeft ook niet de indruk gewekt dat hij instemde met het delen van informatie. Dit blijkt uit de verklaring van Gazelle.

Gazelle heeft bovendien expliciet geweigerd om enige informatie op het punt van de betalingskortingen te delen. Zo heeft de commercieel directeur van Gazelle in zijn verklaring van 20 februari 2002 te kennen gegeven:

“ Op een gegeven moment zeiden zij wij gaan de betalingskorting van 5 tot 4 terug brengen. Ik heb gezegd dat weet ik niet. Ik doe daar geen uitspraken over op dit moment.”

Deze verklaring toont aan dat Gazelle niets heeft gezegd over haar beleid op dit gebied, maar dat zij zich van de informatieverstrekking heeft gedistantieerd door uitdrukkelijk te melden dat zij daarover geen uitspraak zou doen. Deze mededeling in een kleine kring van vier personen kan niet anders worden opgevat dan een duidelijke en kordate afkeuring van enige afstemming met betrekking tot dit onderwerp. De rechtbank heeft in strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door geen aandacht te schenken aan het argument van Gazelle dat zij zich heeft gedistantieerd van enige afstemming omtrent de winterkorting.

4.7.3.4 Standpunt NMa in reactie op Gazelle

Het wederkerigheidsvereiste komt niet naast het vereiste van onderlinge afstemming, maar geeft daar een invulling aan. Afstemming vereist wilsovereenstemming, maar geen expliciete of zelfs impliciete instemming met wat is voorgesteld. Door zich niet openlijk en expliciet te distantiëren van hetgeen een andere deelnemer aan een vergadering naar voren heeft gebracht, is een deelnemer partij bij de afstemming. NMa verwijst hierbij onder meer naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 5 december 2006 (T-303/02, Westfalen Gassen, Jur. blz. II-4567, punten 83 en 84). In het onderhavige geval is duidelijk sprake geweest van wederkerige contacten. Uit de bewijsstukken blijkt van de mededelingen van D namens Accell en Batavus, alsook van de reactie daarop van G van Giant. Deze kon niet in zijn eentje over de prijzen van Giant beslissen, maar daaruit volgt uiteraard niet dat er geen wederkerige contacten zijn geweest. De reactie van G volstaat op zichzelf om aan te nemen dat er wederkerige contacten zijn geweest, met als gevolg dat onderlinge afstemming is bewezen.

Gazelle was in de persoon van haar commercieel directeur C aanwezig bij de vergadering. Deze bevond het besprokene kennelijk belangrijk genoeg om daarover te rapporteren aan zijn algemeen directeur. Dat het standpunt van Gazelle zelf niet in het Zwolle memorandum staat is niet zo verbazingwekkend. Het memorandum is enkel ten behoeve van de eigen onderneming opgesteld.

C heeft tijdens de vergadering - mogelijk omdat hij enigszins verrast was dat ook de betalingskortingen ter sprake werden gebracht - gezegd dat hij daar op dat moment geen uitspraken over kon doen. Een dergelijke opstelling op een vergadering waarvan is bewezen dat concurrentiegevoelige informatie is uitgewisseld kan niet worden aangemerkt als een openlijke en kordate distantiëring in de betekenis die daarin in de (Europese) rechtspraak wordt gegeven.

4.7.3.5 Standpunt Accell

Accell stelt dat de rechtbank ten onrechte het verweer heeft gepasseerd dat geen sprake was van afstemming vanwege het ontbreken van wederkerigheid. Accell verwijst in dit verband naar vaste Europese jurisprudentie, zoals het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 14 mei 1998 (T-317/94, Moritz J. Weig/Commissie, Jur. blz. II-1235, punt 110). In de uitspraak van 31 december 2007 inzake de mobiele operators heeft het College bevestigd dat sprake dient te zijn van ofwel wederkerige contacten ofwel een eenzijdige verklaring in het kader van samenwerking. In casu is sprake van een eenzijdige mededeling. NMa heeft in de randnummers 82 en 85 van het boetebesluit erkend dat geen bewijs bestaat dat Gazelle uitlatingen heeft gedaan op 13 juni 2000. De reactie van Giant was dermate miniem en onspecifiek dat in casu niet kan worden gesteld dat hiermee aan de wederkerigheidsvoorwaarde is voldaan. Uit de verklaring van G kan niet worden afgeleid dat Giant inhoudelijk heeft gereageerd en met name niet wat diens reactie is geweest. De verklaringen en de interne notitie van Gazelle geven slechts aan dat kostprijsstijgingen aan de orde zijn geweest en dat Giant in onduidelijke bewoordingen hierop heeft gereageerd. Ook heeft Giant zich expliciet verzet ten aanzien van de winterkortingen. Zo gaf G aan dat hij op de 5 procent winterkorting blijft zitten omdat hij NMa niet op zijn dak wil.

4.7.3.6 Standpunt NMa in reactie op Accell

Uit de door Accell aangehaalde uitspraak van het College van 31 december 2007 inzake de mobiele operators blijkt dat ook sprake kan zijn van samenwerking in de daar bedoelde zin als contacten tussen concurrenten plaatsvinden buiten geïnstitutionaliseerde samenwerkingsverbanden om. Anders zou het College namelijk niet hebben overwogen dat ook het bestaan van een samenwerking moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Er is bovendien duidelijk sprake geweest van wederkerige contacten.

4.7.3.7 Beoordeling door het College

Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging het bestaan van wederkerige contacten veronderstelt. In de uitspraak van 31 december 2007 in de zaak van de mobiele operators heeft het College geoordeeld dat aan de hand van de omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld of aannemelijk is dat aan de wederkerigheidsvoorwaarde is voldaan. In beginsel behoeft niet te worden uitgesloten dat uit het ontbreken van verzet van de ontvanger van informatie of het gedogen dat een ander bedrijfsvertrouwelijke mededelingen doet, wordt afgeleid dat de betreffende ondernemingen besloten tot afstemming van hun gedragingen. Hierbij komt het er op aan welke betekenis door de bij de betreffende afstemming betrokken ondernemingen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht worden toegekend aan de betreffende reactie. Het enkele uitblijven van een reactie op de mededeling van bedrijfsvertrouwelijke informatie op een niet openbare bijeenkomst is, zonder nadere omstandigheden, evenwel onvoldoende om te concluderen dat niet sprake is van een eenzijdige mededeling maar dat afstemming van het gedrag van twee of meer ondernemingen aannemelijk is.

In deze procedure is aannemelijk geworden dat Batavus tijdens de bijeenkomst in Zwolle informatie heeft verschaft over de wijze waarop zij in het fietsseizoen 2001 zou omgaan met de kostprijsstijgingen en welke betalingskortingen zij zou hanteren. Uit het Zwolle memorandum en de verklaringen die namens Giant zijn afgelegd blijkt dat G van Giant heeft gereageerd met de mededeling dat Giant de prijzen behoorlijk zou verhogen en op 5 procent winterkorting zou blijven zitten. Aangezien Giant expliciet heeft gereageerd op de informatie die zij van Batavus ontving en informatie heeft verstrekt over haar voorgenomen gedrag, is ten aanzien van haar reeds hierom geen sprake van eenzijdige mededelingen. Wat betreft Gazelle is niet gebleken dat zij tijdens de bijeenkomst in Zwolle heeft gereageerd op de mededelingen van Batavus, maar uit het feit dat C van Gazelle intern heeft gerapporteerd over de tijdens deze bijeenkomst door Batavus en Giant verstrekte concurrentiegevoelige informatie, blijkt dat hij deze informatie relevant achtte voor het marktgedrag van Gazelle, zodat de betrokkenheid van Gazelle bij de afstemming aannemelijk is.

Het vorenstaande in aanmerking genomen is de rechtbank dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat tijdens de bijeenkomst in Zwolle is voldaan aan de voorwaarde van wederkerigheid voor het aannemen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

Van distantiëring is slechts sprake als voor de overige deelnemers aan het overleg, gelet op alle feiten en omstandigheden duidelijk moet zijn dat de betreffende onderneming niet bereid is tot enige coördinatie van marktgedrag. Het gaat er hierbij om welke betekenis partijen over en weer mochten toekennen aan elkaars uitlatingen.

Met de rechtbank is het College van oordeel dat door Giant en Gazelle niet aan de voorwaarden voor distantiëring is voldaan. Wat betreft hetgeen G tijdens de bijeenkomst in Zwolle heeft gesteld, te weten: “Ik blijf op 5% winterkorting zitten, wat jullie doen moet je zelf weten, ik wil de NMa niet op mijn dak”, is het College van oordeel dat hieruit niet blijkt dat op duidelijke wijze door de andere deelnemers is begrepen dat Giant niet heeft willen deelnemen aan de onderlinge afstemming. Met name is van belang dat met de uitlating van G inzicht is gegeven in het voorgenomen marktgedrag van Giant. Wat betreft Gazelle acht het College, mede gelet op het Zwolle memorandum dat het bewijs vormt van de houding van deze onderneming, niet aannemelijk dat Gazelle de indruk heeft willen vestigen niet aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging te willen deelnemen, omdat intern verslag is gedaan van hetgeen in Zwolle met betrekking tot de verhoging van de consumentenadviesprijzen en de kortingen is besproken.

Hier komt bij dat Giant noch Gazelle na de bijeenkomst in Zwolle hun afkeuring hebben laten blijken van de informatieuitwisseling op deze bijeenkomst.

Op grond van het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat geen sprake is van distantiëring.

4.7.4 Afstemming: conclusie

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat in het onderhavige geval sprake is geweest van afstemming. De hoger beroepen van Giant, Accell en Gazelle slagen in zoverre niet.

4.7.5 Causaal verband

4.7.5.1 Standpunt Giant

Giant stelt dat de rechtbank ten onrechte het bewijsvermoeden uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Anic, hiervoor reeds genoemd, heeft toegepast. Volgens Giant blijkt uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) dat het hanteren van een bewijsvermoeden alleen is toegestaan als er een reële mogelijkheid is om het betreffende vermoeden te ontzenuwen. Als het gehanteerde bewijsvermoeden feitelijk onweerlegbaar is, dan is sprake van strijd met artikel 6, tweede lid, EVRM. De uitleg van artikel 81 EG Pro mag er niet in resulteren dat een van de vereisten voor de toepasselijkheid van het kartelverbod, in casu het causaal gerelateerde marktgedrag in geval van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, feitelijk zou worden geëcarteerd. Giant wijst erop dat in het arrest Anic geen aandacht is gegeven aan de eisen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, EVRM.

Giant stelt voorts dat zij haar zelfstandig bepaalde commerciële beleid heeft aangehouden en dat zij geen rekening heeft gehouden, en ook niet heeft kunnen houden, met de beweerdelijk uitgewisselde informatie. Hiertoe wijst zij op de volgende feiten en omstandigheden:

- de catalogusprijzen voor de fietsen uit haar fietscollectie voor het fietsseizoen 2001 waren, in lijn met haar gebruikelijke marketingcyclus, op 13 juni 2000 al vastgesteld;

- Giant hield een Europees prijsbeleid aan en de catalogusprijzen waren door de directeur van Giant (H) vastgesteld, aangezien hij, bij uitsluiting, daartoe bevoegd was;

- Giant heeft niet deelgenomen aan een bijeenkomst waarop op voorhand duidelijk was dat mogelijk gevoelige informatie zou worden uitgewisseld;

- G heeft over de bijeenkomst op 13 juni 2000 en hetgeen daar de revue is gepasseerd intern niets en met niemand gecommuniceerd en overigens was hij ook niet bevoegd de catalogusprijzen vast te stellen of aan te passen; en

- de catalogusprijzen waren ten opzichte van de catalogusprijzen voor de fietscollectie 2000 niet gelijk aan die van Accell en Gazelle.

Giant verwijst in dit verband naar twee verklaringen van G en H van Giant van september 2004.

Giant heeft bij de rechtbank nadrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling, maar de rechtbank is geheel aan dit bewijsaanbod voorbij gegaan. Voor het geval het door het Hof van Justitie ontwikkelde bewijsvermoeden mag worden toegepast, levert dit een (zelfstandige) schending van de beginselen van zorgvuldige voorbereiding en zorgvuldige motivering op. Giant wenst in dat geval alsnog tot het leveren van tegenbewijs te worden toegelaten.

4.7.5.2 Standpunt NMa in reactie op Giant

Naar het oordeel van NMa biedt het arrest Anic steun voor de door de rechtbank in de aangevallen uitspraak gegeven uitleg van het bewijsvermoeden. NMa verwijst naar punt 121 van dat arrest, waarin het Hof van Justitie overwoog dat het bewijsvermoeden des te meer geldt wanneer afstemming gedurende een lange periode en met een zekere regelmaat heeft plaatsgevonden. Deze woorden bevestigen volgens NMa dat ook in andere situaties dan die van afstemming gedurende een lange periode het weerlegbare vermoeden van toepassing is. Dit vermoeden is ook van toepassing indien maar één bijeenkomst heeft plaatsgevonden, mits deze bijeenkomst tot afstemming heeft geleid en de betrokken ondernemingen nadien op de markt actief zijn gebleven. Er is geen latere rechtspraak die aanleiding geeft te veronderstellen dat de regel uit het arrest Anic uitsluitend van toepassing zou zijn op langdurige kartels.

Voorts betwist NMa dat sprake zou zijn van een omkering van de bewijslast. Het Hof van Justitie spreekt in Anic niet voor niets van een weerlegbaar vermoeden. De fabrikanten zijn er echter niet in geslaagd het bewijsvermoeden te weerleggen. De rechtbank bevestigt hiermee het standpunt dat NMa eerder heeft ingenomen. De fabrikanten die hebben deelgenomen aan de vergadering in Zwolle, hebben geen alternatieve verklaring gegeven voor de door hen doorgevoerde prijsstijging, anders dan de stijging van de externe kosten.

4.7.5.3 Standpunt Gazelle

De rechtbank gaat in de aangevallen uitspraak voorbij aan de overweging van het Hof van Justitie in het arrest Anic (punt 121) dat het vermoeden van causaal verband geldt “te meer wanneer de afstemming gedurende een lange periode en met een zekere regelmaat heeft plaatsgevonden”. Zij heeft derhalve geen rekening gehouden met het verband dat het Hof van Justitie legt tussen de aard van de afstemming en de rechtvaardiging van het vermoeden van causaliteit.

Voorts gaat de rechtbank voorbij aan het feit dat het vermoeden uitsluitend geldt wanneer wordt bewezen dat er afstemming heeft plaatsgevonden. Indien onomstotelijk vast staat dat er afstemming heeft plaatsgevonden, is het gerechtvaardigd te vermoeden dat de deelnemers aan de afstemming hier bij hun marktgedrag rekening mee hebben gehouden. Indien het bewijs van de afstemming echter zwak is bestaat er geen rechtvaardiging voor een vermoeden van causaal verband; het gecoördineerde gedrag moet bewezen worden. Uit vaste Europese jurisprudentie volgt dat de drie elementen van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging en de bewijslast die ten aanzien van die elementen geldt met elkaar in verband staan. Het zijn als het ware communicerende vaten. Is het bewijs ten aanzien van het ene element zwak, dan geldt een hogere eis ten aanzien van het andere element.

Wanneer de vermeende afstemming bovendien weinig concreet, kort van duur of zelfs eenmalig is, zoals in de onderhavige zaak, is niet aannemelijk dat de betrokken partijen hier bij hun marktgedrag rekening mee zullen houden.

De conclusie dat in de onderhavige zaak sprake is van een inbreuk is voorts in strijd met vaste Europese jurisprudentie en artikel 6 EVRM Pro. Gazelle verwijst in dit verband naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 27 september 2006 (gevoegde zaken T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP en T-61/02 OP, Duitse Banken, Jur. blz.

II-3567, punten 59-61), waarin het Gerecht onder meer oordeelde dat twijfel bij de rechter over het bewijs van een inbreuk op artikel 81 EG Pro in het voordeel dient te spelen van de onderneming die de adressaat is van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld. Een inbreuk is niet rechtens genoegzaam aangetoond, wanneer daarover bij de rechter nog twijfel bestaat, met name als een boete is opgelegd. In dit geval moet volgens het Gerecht immers rekening worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld, zoals dat met name voortvloeit uit artikel 6, tweede lid, EVRM, dat deel uitmaakt van de fundamentele rechten die volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie algemene beginselen van gemeenschapsrecht vormen. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken alsmede op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties, is het beginsel van het vermoeden van onschuld met name van toepassing op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboetes of dwangsommen kunnen leiden, aldus het Gerecht.

Het Hof van Justitie benadrukt dat sprake moet zijn van afstemming voordat het vermoeden van causaliteit geldt. Het verduidelijkt dat de afstemming van dien aard moet zijn dat het kan leiden tot een effect op gedrag. De toets is niet of een effect waarschijnlijk was maar of er daadwerkelijk effect was. Het door de rechtbank gehanteerde vermoeden is (bij het gebrek aan bewijs van afstemming) onjuist en bovendien in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM.

Het Hof van Justitie bevestigt voorts dat (geëist kan worden dat) ondernemingen bewijs kunnen leveren om het vermoeden van causaliteit te ontzenuwen. Het specificeert echter niet wat voldoet als tegenbewijs en hoe hoog de lat voor het te leveren tegenbewijs ligt. De bewijslast voor een overtreding ligt bij de mededingingsautoriteit. Indien deze aan haar bewijslast kan voldoen op basis van jurisprudentiële bewijsvermoedens (zonder daarmee de onschuldpresumptie te schenden), zou een vereiste dat de betrokken onderneming tegendeelbewijs moet leveren van wat wordt vermoed, stellig in strijd zijn met de onschuldpresumptie. Het zou immers neerkomen op een volledige omkering van de bewijslast. Volgens Gazelle moet het tegenbewijs voldoende twijfel oproepen met betrekking tot de vraag of de mededingingsautoriteit geslaagd is in de bewijsvoering. Zij wordt in dit standpunt gesteund door de Hoge Raad (zie arrest van 25 oktober 2002,

nr. 36898, BNB 2003/14, en arrest van 15 december 2006, nr, 41882, BNB 2007/112). Indien de verdachte de vermoede causaliteit onderbouwd betwist, dan moet de mededingingsautoriteit de causaliteit bewijzen en kan zij niet verwijzen naar het jurisprudentiële vermoeden om aan haar bewijslast te voldoen.

De fabrikanten hebben een volledig onderbouwde verklaring voor hun marktgedrag aangedragen. Als verklaring voor de verhoging van de consumentenadviesprijzen hebben zij verwezen naar de wisselkoersfluctuaties en de impact daarvan op inkoopprijzen. Er heeft geen uniforme stijging van de consumentenadviesprijzen plaatsgevonden; geen systematische doorberekening van kostprijsstijgingen, maar een prijsbeleid dat bestond uit een individuele afweging per fiets. De fabrikanten hebben ook de impact van de wisselkoers en de kostprijsstijgingen op prijzen in andere landen laten onderzoeken en hebben aangetoond dat de consumentenprijsstijgingen in Nederland in lijn zijn met, en in sommige gevallen lager zijn dan, de prijsstijgingen in de ons omringende landen.

Als verklaring voor haar gedrag met betrekking tot betalingskortingen verwijst Gazelle naar haar jarenlange beleid. In dit beleid is geen verandering gekomen.

4.7.5.4 Standpunt NMa in reactie op Gazelle

NMa stelt dat er geen rechtspraak is die aanleiding geeft te veronderstellen dat het bewijsschema uit het arrest Anic, dat als zodanig niet door Gazelle wordt betwist, uitsluitend van toepassing zou zijn op langdurige kartels. Van belang is niet het aantal bijeenkomsten, maar of de contacten die hebben plaatsgevonden - tijdens één dan wel meer bijeenkomsten - de betrokken ondernemingen de mogelijkheid hebben geboden om bij de bepaling van hun marktgedrag rekening te houden met de uitgewisselde informatie en op die manier de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust te vervangen door een feitelijke samenwerking. Ook biedt de rechtspraak geen aanknopingspunt voor de stelling dat het weerlegbare vermoeden van causaliteit alleen zou kunnen worden toegepast als de afstemming is gebaseerd op ‘hard’ of ‘sterk’ bewijs

NMa betwist niet dat hier om een weerlegbaar vermoeden gaat. De fietsfabrikanten die hebben deelgenomen aan de bijeenkomst in Zwolle hebben echter geen alternatieve verklaring gegeven voor de door hen doorgevoerde prijsstijging, anders dan de stijging van de externe kosten. Dat laatste was echter juist de reden waarom partijen bij elkaar zijn gaan zitten. Het is niet nodig dat NMa aan de hand van de counterfactual probeert vast te stellen wat de prijzen zouden zijn geweest zonder de afstemming. Zelfs als al aantoonbaar zou zijn dat in dat geval de prijzen niet wezenlijk zouden afwijken van het werkelijke prijsniveau, hebben partijen daarmee niet zonder meer het vermoeden van causaliteit tussen de onderlinge afstemming en het marktgedrag weerlegd. Ware dat anders, dan zou in iedere zaak bewijs moeten worden geleverd van de gevolgen van afstemming op de mededinging. Dat is in strijd met de vaste rechtspraak dat van afspraken die ertoe strekken de mededinging te beperken niet de gevolgen hoeven te worden getoetst.

4.7.5.5 Standpunt Accell

Accell stelt dat de omkeringsregel ten aanzien van de bewijslast in casu niet van toepassing is. De feitelijke context in het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Anic, waarin sprake was van een complex kartel waar partijen over een periode van meer dan vier jaar minstens 39 keer bij elkaar kwamen om telkens zeer gedetailleerde afspraken te maken, verschilt significant van onderhavige zaak. Bovendien zijn de eisen die aan het door partijen te leveren tegenbewijs kunnen worden gesteld afhankelijk van het bewijs, de intensiteit en de aard van de afstemming in de zin, dat een sterker bewijs van afstemming een zwaardere bewijslast rechtvaardigt voor het tegenbewijs. Voorts stelt Accell dat het Europese bewijsrecht hier niet van toepassing is, aangezien het procesrecht onder de nationale procesautonomie van een lidstaat valt.

In reactie op het arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2009 in de zaak van de mobiele operators stelt Accell dat de punten 59 tot en met 61 van het arrest bevestigen dat afstemming geen digitaal gegeven is, doch dat het afhangt van de inhoud van de afstemming en van de specifieke marktomstandigheden, hoe vaak, met welke regelmaat en op welke wijze concurrenten met elkaar in contact moeten treden om te kunnen spreken van afstemming in mededingingsrechtelijke zin. Daarbij is niet uitgesloten dat, afhankelijk van de structuur van de markt, een eenmalig contact in beginsel kan volstaan. Ook in de onderhavige zaak is slechts sprake van één relevante bijeenkomst. Onder de gegeven omstandigheden biedt één enkele, vage mededeling van één enkele partij onvoldoende basis voor de twee overige marktpartijen om hun strategie op te baseren. De desbetreffende mededelingen waren hiervoor onvoldoende specifiek. Het Hof van Justitie heeft in punt 59 van het arrest weliswaar aangegeven dat het niet uitgesloten is dat een eenmalig contact kan volstaan om van afstemming te spreken, doch dat wil uiteraard niet zeggen dat ieder eenmalig contact ook voldoende is om te kunnen spreken van afstemming. Een en ander is volgens het Hof van Justitie (punt 60 van het arrest) van vele omstandigheden afhankelijk. Gezien deze overwegingen had NMa dienen aan te tonen dat de inhoud van de (beweerdelijke) afstemming op 13 juni 2000 en de specifieke marktomstandigheden dusdanig waren, dat de litigieuze, eenmalige gedraging kan worden aangemerkt als afstemming.

Zelfs indien sprake zou zijn geweest van een - zwakke vorm van - afstemming, moeten de betrokken ondernemingen worden toegelaten tot het tegenbewijs. Accell biedt, voor het geval dat het College zou menen dat sprake is geweest van afstemming, uitdrukkelijk aan het bewijsvermoeden te ontzenuwen c.q. tegenbewijs te leveren en meent daartoe (alsnog) in de gelegenheid te moeten worden gesteld. Met name biedt Accell bewijs aan van de stelling dat zij haar beleid inzake doorberekening van de verhoging van de kostprijs van onderdelen en de hoogte van de winterkorting geheel zelfstandig heeft bepaald. Haar marktgedrag is vanaf 1 september 2000 in lijn met het gevolgde gedrag in voorgaande jaren en met het gedrag van andere fietsfabrikanten in omringende landen.

4.7.5.6 Standpunt NMa in reactie op Accell

Er is geen rechtspraak die aanleiding geeft te veronderstellen dat de Anic-regel uitsluitend van toepassing zou zijn op langdurige kartels. De duur van een kartel en de frequentie van de kartelvergaderingen staan los van de vraag of er sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. NMa betwist dat sprake zou zijn van een omkering van de bewijslast. Het Hof van Justitie spreekt in Anic niet voor niets van een weerlegbaar vermoeden. Het is aan NMa de onderlinge afstemming te bewijzen. Enkel wanneer zij daar in slaagt en de betrokken onderneming bovendien op de markt actief is gebleven, bestaat een vermoeden van causaliteit tussen afstemming en marktgedrag en daarmee van het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Vervolgens is het aan de onderneming in kwestie dit vermoeden te weerleggen.

Het is juist dat de convergentie tussen het nationale en het Europese mededingingsrecht strikt genomen beperkt is tot materiële begrippen. Echter, NMa benadrukt dat deze materiële begrippen niet zelden moeilijk van de procedurele bewijsvoering zijn los te koppelen, zoals bij het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging. Indien nationaalrechtelijke afwijkende bewijsregels zouden worden toegepast, zou dit begrip een andere materiële betekenis kunnen krijgen dan volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie. Dat is nu juist wat de wetgever heeft willen vermijden. Bovendien zou de uniforme toepassing van artikel 81, eerste lid, EG in gevaar komen. Via nationale bewijsregels zou immers de reikwijdte en inhoud van deze materiële bewijsnorm kunnen worden ingeperkt en de handhaving ervan worden bemoeilijkt. Dat het bewijsvermoeden besloten ligt in het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging volgt ook uit het Anic arrest, meer in het bijzonder uit de punten 121 en 125 daarvan.

4.7.5.7 Beoordeling door het College

In meergenoemd arrest van 4 juni 2009 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de nationale rechter in het kader van het onderzoek van het causale verband tussen afstemming en marktgedrag van de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen, behoudens door deze ondernemingen te leveren tegenbewijs, het in de rechtspraak van het Hof neergelegde causaliteitsvermoeden moeten toepassen, dat inhoudt dat deze ondernemingen, wanneer zij op de markt actief blijven, rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit vermoeden van causaliteit geldt ook wanneer slechts één bijeenkomst van de betrokken ondernemingen aan de afstemming ten grondslag ligt, aldus het Hof van Justitie.

Niet in geschil is dat Giant, Accell en Batavus op de markt actief zijn gebleven na de betreffende bijeenkomst op 13 juni 2000, zodat moet worden vermoed dat zij rekening hebben gehouden met de in Zwolle uitgewisselde informatie.

In meergenoemde uitspraak van 12 augustus 2010 inzake de mobiele operators heeft het College geoordeeld dat, gelet op artikel 6 EVRM Pro en de uitleg van deze bepaling door het EHRM in het arrest van 7 oktober 1988, Salabiaku (NJ 1991/351), niet mag worden gevergd dat het bewijsvermoeden wordt weerlegd met onomstotelijk bewijs dat de afstemming geen invloed op het marktgedrag heeft gehad. Marktdeelnemers moeten zoveel aandragen dat het vermoeden van beïnvloeding van hun marktgedrag wordt ontkracht.

Het College overweegt dienaangaande het volgende.

De afstemming in Zwolle had in de eerste plaats betrekking op de doorberekening van kostprijsstijgingen. Niet in geschil is dat alle bij de bijeenkomst in Zwolle aanwezige fietsfabrikanten hun prijzen voor het fietsseizoen 2001, dat aanving op 1 september 2000, met aanzienlijke percentages hebben verhoogd ten opzichte van het fietsseizoen 2000.

Voorts staat voldoende vast dat deze prijsstijgingen in elke geval in belangrijke mate waren ingegeven door kostenstijgingen, in het bijzonder als gevolg van de stijging van de koers van de Amerikaanse dollar en de yen. Zo heeft Giant in een namens haar afgelegde verklaring van 15 februari 2002 (dossierstuk 1615/165) uitdrukkelijk bevestigd dat haar catalogusprijzen voor het fietsseizoen 2001 ook daadwerkelijk zijn verhoogd in verband met de gestegen kosten. Gazelle heeft in een namens haar afgelegde verklaring van

20 februari 2002 (dossierstuk 1615/183) gesteld dat de kostprijsstijgingen als gevolg van de stijging van de koers van de yen en de dollar in de consumentenadviesprijzen worden doorberekend. Gazelle heeft in een namens haar afgelegde verklaring (dossierstuk 1615/182) gesteld “En daarvoor hebben we in juli 2000 de prijzen vastgesteld voor het assortiment dat in dat jaar in september op de markt kwam. Dit had te maken met de forse koersstijgingen van de V.S. dollar en de Yen.”

Wat betreft de betalingskortingen is in het boeterapport (nummers 74 en 75) vastgesteld dat Batavus en Koga deze met ingang van 1 september 2000 hebben verlaagd van 5 naar 4 procent en dat Giant en Gazelle deze ongewijzigd hebben gelaten. Deze vaststellingen zijn door de fabrikanten niet bestreden.

In deze omstandigheden, waarin de fabrikanten actief zijn gebleven op de markt en marktgedrag vertoonden - het in hun prijzen doorberekenen van kostenstijgingen en het al dan niet wijzigen van het percentage van de betalingskorting - dat aansloot bij de inhoud van de afstemming die in Zwolle had plaatsgevonden, acht het College de door de fabrikanten aangevoerde verklaringen, ertoe strekkend dat dit marktgedrag niettemin het gevolg was van zelfstandige ondernemingsbeslissingen, onvoldoende overtuigend om het vermoeden dat hun marktgedrag door die afstemming is beïnvloed, te ontkrachten.

Het College is derhalve van oordeel dat NMa terecht causaal verband tussen de afstemming in Zwolle en het daaropvolgende marktgedrag van de fietsfabrikanten aannemelijk heeft geacht. In hetgeen Giant, Accell en Gazelle in de voorliggende zaken hebben aangevoerd ziet het College geen aanleiding ter zake het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Evenmin ziet het College daarin aanleiding om Giant en Accell toe te laten tot het leveren van aanvullend bewijs voor hun stellingen, aangezien niet valt in te zien dat de feiten waarvan bewijs is aangeboden, voor de beslissing op dit punt van belang kunnen zijn.

4.7.6 Strekkingsbeding

4.7.6.1 Standpunt Giant

Giant stelt voorop dat in het geheel geen sprake is van onderlinge afstemming. Voor het geval hier anders over zou worden geoordeeld betoogt zij dat het criterium dat door het Hof van Justitie in het arrest van 4 juni 2009 in de zaak van de mobiele operators is aangelegd (negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben) niet bruikbaar is om vast te stellen of sprake is van een objectieve doelstelling om de mededinging te beperken. Onder dit criterium vallen immers niet alleen strekkingsbeperkingen, maar per definitie ook alle gevolgbeperkingen.

Giant stelt vast dat het Hof van Justitie in zijn uitspraak geen aandacht heeft besteed aan de verenigbaarheid van de door het Hof gegeven uitleg met de eisen van artikel 6, eerste lid, EVRM en evenmin aan het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt evenwel dat moet worden gewaakt voor een extensieve uitleg van de strafbepaling, omdat anders sprake is van een inbreuk op het lex certa-beginsel. Indien het College oordeelt dat het arrest ook voor de fietsenzaak van belang is, stelt Giant zich op het standpunt dat de overtreden norm (het kartelverbod) voor de onderhavige procedure klaarblijkelijk zodanig vaag was dat het lex certa-beginsel in de weg staat aan het uitspreken van een veroordeling dan wel het opleggen van een boete.

Net als in de zaak van de mobiele operators dient het College ook in de onderhavige zaak na te gaan of de op 13 juni 2000 (beweerdelijk) uitgewisselde informatie er toe strekte onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag weg te nemen.

Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 28 oktober 2005 in de zaak Modint en de uitspraak van 31 december 2007 in de zaak van de mobiele operators stelt Giant daarnaast dat NMa ten aanzien van geen van de deelnemers aan de bijeenkomst van 13 juni 2000 in Zwolle heeft vastgesteld dat deze het oogmerk hadden met deze bijeenkomst de mededinging te beperken. Uit de reactie van G van Giant op de uitlatingen van D van Accell en Batavus blijkt dat G geen mededingingsbeperkend oogmerk had en geheel te goeder trouw was. Giant verwijst in dit verband naar punt 87 van het Anic-arrest, punt 509 van het arrest van het Hof van Justitie van 15 oktober 2002 (gevoegde zaken C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P tot C-252/99 P en C-254/99 C, ICI/Commissie, Jur. blz. I-8375) en naar punten 82 en 96 van het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 12 september 2007 (T-36/05, Coats -Holdings Ltd en J&P Coats/Commissie, Jur. blz. II-110).

Voorts heeft Giant gesteld dat geen sprake kan zijn van een inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw of artikel 81, eerste lid, EG, omdat partijen hiertoe een ondeugdelijk middel hebben gehanteerd. Uit de literatuur blijkt dat wanneer de betrokken ondernemingen tot het bereiken van het doel van de afspraak alleen ondeugdelijke middelen hebben vastgesteld, men niet uit de strekking kan afleiden dat die afspraak onder artikel 6 Mw Pro valt. In dit geval was, in elk geval wat Giant betreft, sprake van een ondeugdelijk middel, omdat de beweerdelijk uitgewisselde informatie in verband met het heterogene karakter van het product fiets en het feit dat de fietsfabrikanten actief waren, per definitie niet geschikt was om het vermeende doel, het maken van prijsafspraken, te bereiken.

4.7.6.2 Standpunt NMa in reactie op Giant

De vraag of zich afstemming heeft voorgedaan dient aan de hand van bewijselementen objectief te worden beantwoord. Goede of kwade bedoelingen zijn voor die kwalificatievraag niet doorslaggevend. Zij kunnen hooguit relevant zijn als boeteverzachtende omstandigheid. De door Giant aangehaalde rechtspraak gaat vooral over de vraag of, gelet op het aanwezige bewijsmateriaal, voldoende is komen vast te staan dat onderneming X heeft deelgenomen aan een - overigens vastgestelde - afstemming. Eens echter is vastgesteld, zoals de rechtbank in het onderhavige geval terecht heeft gedaan, dat over prijzen en kortingen is gesproken en bovendien dat Giant een van de aanwezige partijen is geweest die zich in dat kader heeft uitgelaten, dan is gegeven dat ook Giant aan de afstemming heeft ‘bijgedragen’. Ook kan zij niet onkundig zijn geweest van het doel van deze informatie-uitwisseling, te weten: van elkaar te weten komen hoe een ieder het nieuwe seizoen in zou gaan. Zelfs als G mogelijk niet met dat vooropgezette doel naar Zwolle is gereisd, doet dat aan deze conclusie niets af.

Het valt NMa op dat Giant niet een afzonderlijke grief heeft gericht tegen de kwalificatie van afstemming over doorberekening van kostenstijgingen in de consumentenadviesprijzen. Terecht lijkt Giant dus te aanvaarden dat, als ter zake daarvan afstemming is bewezen, daarmee is gegeven dat die afstemming ertoe strekte de mededinging te beperken.

Anders dan Giant stelt vormt afstemming met betrekking tot de betalingskorting eveneens een doelbeperking. Deze korting bepaalt mede de prijs voor de dealer en de marge voor de fabrikant en is daarmee een wezenlijke concurrentieparameter.

4.7.6.3 Standpunt Gazelle

Het doel van een vermeende overeenkomst of onderling afgestemde gedraging is irrelevant als de vastgestelde middelen voor het bereiken van dat doel ontoereikend zijn. De uitlatingen over de kostprijsstijgingen en de doorberekening daarvan hebben de mededinging niet kunnen beïnvloeden, want zij waren niet specifiek genoeg om coördinatie mogelijk te maken en vormen hiermee een ondeugdelijk middel.

Door louter op basis van een verwijzing naar de horizontale aard van de relatie tussen de partijen en haar bevinding dat de uitlatingen informatie over het prijsbeleid bevatten, miskent de rechtbank de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgens welke de strekking van een overeenkomst moet worden nagegaan in verband met de economische omstandigheden waarbinnen zij moet worden toegepast. Hiertoe moet worden onderzocht welke doeleinden de overeenkomst als zodanig, bezien in de economische context waarin zij toepassing moet vinden, heeft willen verzekeren.

In de onderhavige zaak wordt niet betwist dat de bijeenkomst in Zwolle legitiem was. De bijeenkomst had geen voor alle aanwezigen bekend mededingingsbeperkend doel.

Voorts miskent de rechtbank het feit dat afspraken over commissie voor verleende diensten (de winterkorting), op basis van vaste jurisprudentie, niet tot de vaststelling van een mededingingsbeperkende strekking leiden. Volgens het College in de uitspraak in de zaak van de mobiele operators van 31 december 2007 kan onder zulke omstandigheden niet worden uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking, omdat er geen direct verband bestaat tussen de commissie en de prijs die de dealer in rekening brengt bij de consument.

De aanname van een mededingingsbeperkende strekking is in het onderhavige geval niet alleen in strijd met de Europese en nationale jurisprudentie, maar staat ook op gespannen voet met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM Pro. Bij afwezigheid van een mededingingsbeperkende strekking van de gedragingen was de rechtbank gehouden om het mededingingsbeperkende effect in overweging te nemen. NMa heeft echter een onderzoek naar de concrete gevolgen achterwege gelaten.

In reactie op het arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2009 in de zaak van de mobiele operators heeft Gazelle gesteld dat uit punt 28 van het arrest volgt dat niet alleen diepgaand onderzoek naar de concrete gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging nodig is indien er geen sprake is van een mededingingsbeperkende strekking. Het Hof van Justitie stelt ook duidelijk dat enig onderzoek nodig is om te kunnen bepalen of de strekking van de gedraging is om de mededinging ongunstig te beïnvloeden. Om dit te kunnen beoordelen moet rekening worden gehouden met de, in de relevante economische en juridische context, beoogde gevolgen.

Het Hof van Justitie verduidelijkt niet verder wanneer een gedraging geacht wordt qua strekking de mededinging in voldoende mate te beperken. Wel preciseert het Hof in punt 31 van het arrest de toets waaraan moet zijn voldaan om de conclusie te kunnen trekken dat sprake is van een mededingingsbeperkende strekking. Deze toets vervaagt, zo niet, negeert het verschil tussen doel- en gevolgbeperkingen. Gedragingen moeten de mededinging kunnen beperken anders is er geen sprake van een overtreding. Wanneer ze dat niet kunnen, is sprake van een ondeugdelijk middel. Voor de conclusie dat sprake is van een doelbeperking, als gevolg waarvan onderzoek naar de concrete gevolgen niet nodig wordt geacht, moet logischerwijs aan een toets worden voldaan waar gevolgbeperkingen niet aan voldoen. Anders zou men nooit een ‘gevolg-toets’ komen.

Het Hof van Justitie richt zich vervolgens op de vraag wanneer de uitwisseling van informatie tussen concurrenten mededingingsbeperkend is. Het door het Hof geformuleerde criterium, te weten dat de uitwisseling van informatie tussen concurrenten een mededingingsbeperkende strekking heeft wanneer zij de onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag kan wegnemen, acht Gazelle onvoldoende om een strekkingsbeding vast te stellen, zodat het College aan deze toets geen betekenis kan geven.

4.7.6.4 Standpunt NMa in reactie op Gazelle

Het delen van informatie over voorgenomen prijzen en kortingen behoort niet tot het soort van onderwerpen dat op de agenda van de Stichting Fiets en de G5 stonden. Van aanwezigheid bij een legitieme bijeenkomst waarbij en passant iets over prijzen zou zijn gemompeld, was zeker geen sprake.

Het delen van informatie over de voorgenomen prijsstrategie voor het op handen zijnde fietsseizoen diende ertoe van elkaar te weten te komen waar men stond en op die manier meer zekerheid te krijgen over wat de ruimte en risico’s waren als de kostprijsstijgingen als gevolg van wisselkoersfluctuaties integraal in de prijzen zouden worden doorberekend. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen betrof het hier afstemming in een horizontale relatie met betrekking tot het prijsbeleid van de fietsfabrikanten. Ook afstemmingen over kortingen aan tussenpersonen kunnen er uiteraard toe strekken de mededinging te beperken. Tussen de fietsfabrikanten bestaat - als het goed is - margeconcurrentie om de gunst van de dealer, omdat dealers niet een exclusieve binding met één enkele fabrikant plegen te hebben.

Voorts bestrijdt NMa dat hij heeft nagelaten onderzoek te doen naar de economische context. Gelet op de strekking van de uitlatingen van de bij de vergadering aanwezige fabrikanten, het onderwerp waar die uitlatingen betrekking op hadden, de wijze waarop de distributie was georganiseerd en de sterke positie van de fabrikanten op de markt - zowel richting dealers als consumenten - kan er geen twijfel over bestaan dat, wanneer de afstemming eenmaal is vastgesteld, de mededinging is beperkt. Het beschikbare bewijsmateriaal gaf geen aanleiding een nader of diepgaander onderzoek te doen. Het onderzoek dat NMa heeft gedaan, leverde ook geen aanwijzingen op dat de mededinging mogelijk niet zou zijn beperkt. Feit is dat in casu het verband tussen afstemming en de consumentenadviesprijzen, welke in de praktijk door de consument effectief worden betaald, ontegenzeggelijk aanwezig is.

4.7.6.5 Standpunt Accell

Accell stelt dat uit de verwijzingsbeslissing van het College inzake de mobiele operators volgt dat NMa dient aan te tonen dat de informatie die wordt verstrekt a) tot doel of gevolg heeft dat de mate van onzekerheid tussen ondernemingen over de werking van de betrokken markt wordt verminderd of weggenomen, en de beslissingsautonomie van de ondernemingen beperkt, en b) als gevolg daarvan de mededinging wordt beperkt.

De opmerkingen van Batavus op 13 juni 2000 hadden noch tot doel, noch tot gevolg dat de mate van onzekerheid tussen ondernemingen over de werking van de betrokken markt werd verminderd of weggenomen. Vóór noch na de bijeenkomst in Zwolle bestond enige onzekerheid bij de fietsfabrikanten over het doorberekenen van kostprijsstijgingen. Waar wel onzekerheid over bestond is hoe concurrenten hun modellen zouden samenstellen en prijzen. De beslissingsautonomie van de fabrikanten is daardoor ook na de mededelingen van Batavus nog volledig intact.

Ook kon de informatie die Batavus tijdens de bijeenkomst meedeelde de mededinging niet beïnvloeden, nu de informatie onvoldoende specifiek was om als gevolg te hebben dat de mededinging wordt beperkt. Uit het onderzoek van J van SEOR-ECRi blijkt bovendien dat de mededelingen de mededinging niet aantoonbaar hebben beïnvloed. De rechtbank erkent dit ook in de aangevallen uitspraak.

Ook de mededelingen met betrekking tot de winterkortingen beperken de mededinging niet. Door zonder enige nadere motivering te oordelen dat de uitwisseling van informatie over de winterkortingen ertoe strekt de mededinging te beperken, gaat de rechtbank voorbij aan de uitspraak van het College in de zaak Modint. Ook miskent de rechtbank het feitelijk kader. De winterkorting heeft betrekking op de inkoop van diensten (opslag en financiering) en niet op de verkoop van fietsen, zoals de rechtbank lijkt te veronderstellen.

Voor zover de gestelde afstemming de mededinging al zou kunnen beperken is volgens Accell in ieder geval geen sprake van een doelbeperking. De conclusie van de rechtbank dat een onderzoek naar het feitelijk kader waarbinnen de mededinging zich afspeelt achterwege kan blijven nu het in casu een horizontale afspraak betreft met betrekking tot het prijsbeleid, is onjuist. Zelfs indien zou worden aangenomen dat winterkortingen een onderdeel vormen van het prijsbeleid, staat daarmee niet vast dat ook sprake is van een strekkingsbeperking. Daarvoor zal eerst gekeken moeten worden op welke wijze de mededinging zich zou hebben afgespeeld zonder de overeenkomst met de beweerde beperkingen. Als de winterkorting al een element zou zijn van de verkoopcondities van de fietsfabrikanten, moet worden opgemerkt dat deze kortingen geen directe en onafhankelijk van de marktomstandigheden vast te stellen invloed hebben op de consumentenprijs van fietsen en, dus, dat informatie over deze kortingen ook geen invloed kan hebben op de concurrentie van fietsfabrikanten. Evenals in de zaak van de mobiele operators niet duidelijk is wat de invloed van de hoogte van de dealervergoedingen is op de prijs van een handset, is bij de fietsfabrikanten op zijn minst onduidelijk wat de invloed is van de hoogte van de winterkorting op de consumentenprijs. NMa en de rechtbank hadden daarom onderzoek moeten doen naar de gevolgen van de mededelingen alvorens te concluderen dat deze de mededinging beperken. Daarbij geldt dat de verstrekte informatie te onspecifiek was om tot doel te hebben dat de mededinging werd beperkt.

In reactie op het arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2009 in de zaak van de mobiele operators heeft Accell gesteld dat het Hof van Justitie benadrukt dat doelbeperkingen gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context concreet de mededinging zouden moeten kunnen beperken. Het woord concreet preciseert niet nader welke criteria door de nationale rechter moeten of kunnen worden gehanteerd om het onderscheid tussen doel- of gevolgbeperking te maken. Het Hof van Justitie lijkt te willen uitdrukken dat in voldoende mate sprake moet zijn van benadeling van de concurrentie, dat wil zeggen dat de nadelige gevolgen vanzelfsprekend zijn in het licht van de aard van de onderling afgestemde feitelijke gedraging. Of dit laatste zich voordoet moet worden onderzocht aan de hand van de bewoordingen en objectieve oogmerken van de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging alsmede de juridische en economische context ervan.

Daarnaast merkt Accell op dat het arrest lijkt te suggereren dat elke uitwisseling van intermediaire informatie als een doelbeperking moet worden gekwalificeerd, hetgeen uiteraard niet zo is.

4.7.6.6 Standpunt NMa in reactie op Accell

Accell komt in hoger beroep op de proppen met het aan de verwijzingsbeslissing in de zaak van de mobiele operators ontleende criterium ‘direct verband’. Deze grief is uitdrukkelijk beperkt tot de betalingskortingen en strekt zich dus niet uit tot de consumentenadviesprijzen. NMa leidt hieruit af, dat als het College met de rechtbank van oordeel is dat ter zake van de consumentenadviesprijzen sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, Accell kennelijk niet langer betwist dat die ertoe strekte de mededinging te beperken en dus als doelbeperking kan worden gekwalificeerd.

Wat de betalingskortingen betreft stelt NMa dat, daargelaten dat de rechtbank in een definitief geworden onderdeel van haar uitspraak van 17 augustus 2004 in de zaak Modint (02/1087-RIP, www.rechtspraak.nl, LJN AR5142) al heeft vastgesteld dat betalingskortingen doelbeperkingen zijn, er geen feitelijke omstandigheden zijn die voor het onderhavige geval tot een ander oordeel nopen. Ook afstemming over kortingen aan tussenpersonen kan er uiteraard toe strekken de mededinging te beperken.

4.7.6.7 Beoordeling door het College

Op grond van hetgeen door partijen naar voren is gebracht is niet aannemelijk geworden dat de bijeenkomst in Zwolle als zodanig gericht was op het maken van mededingingsbeperkende afspraken. Het ontbreken van een mededingingsbeperkend oogmerk van een bijeenkomst staat er echter niet aan in de weg dat daar afstemming over marktgedrag kan plaatsvinden met een mededingingsbeperkende strekking.

Het College brengt in herinnering dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft als zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. Niet noodzakelijk is dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst en evenmin dat een rechtstreeks verband bestaat tussen deze onderling afgestemde feitelijke gedraging en de verbruikersprijzen.

De uitwisseling van informatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking wanneer zij de onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag kan wegnemen. Van een mededingingsbeperkende strekking is reeds sprake wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben, doordat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging kan verhinderen, beperken of vervalsen (zie de uitspraak van het College van 12 augustus 2010, AWB 06/657, 06/660 en 06/661, ov. 7.5.2).

Het College heeft in punt 4.7.2.7 van deze uitspraak overwogen dat de informatie die op de bijeenkomst in Zwolle gedeeld werd van dien aard is dat het delen daarvan met concurrerende ondernemingen directe gevolgen kan hebben voor hun marktgedrag. Dat deze informatie, gelet op de heterogeniteit van de markt, onvoldoende specifiek zou zijn om het marktgedrag van partijen te kunnen beïnvloeden is door het College niet onderschreven. Het ging om informatie die direct relevant is voor het te voeren prijsbeleid voor alle modellen fietsen en daarmee op de te hanteren strategie op de relevante markt. Door deze informatie mee te delen en te ontvangen waren de ondernemingen die aan de bijeenkomst deelnamen in staat hun marktgedrag af te stemmen op het voorgenomen gedrag van Batavus aan de hand van aanzienlijk actuelere en nauwkeuriger gegevens dan langs andere weg beschikbaar waren. De uitwisseling van informatie nam derhalve onzekerheden over voorgenomen marktgedrag weg.

De informatie was voorts naar het oordeel van het College, gelet op de inhoud ervan en de economische context waarin deze werd uitgewisseld, geschikt om de mededinging te beperken. Ter zake van de kostprijsstijgingen merkt het College in dit verband op dat de consumentenadviesprijzen door de fabrikanten worden vastgesteld. Met een aanpassing van deze prijzen als gevolg van het al dan niet doorvoeren van kostprijsstijgingen wordt derhalve via de prijs van de fiets van een bepaald merk gestreden om de gunst van de consument.

Ter zake van de betalingskortingen overweegt het College dat dit blijkens het boeterapport (randnummers 70-71) kortingen zijn die de fietsfabrikanten geven op de inkoopprijs van fietsen die hun afnemers, de rijwielhandelaren, betalen. De hoogte van de betalingskorting is derhalve van invloed op de marge die een rijwielhandelaar kan behalen bij het verkopen van de fietsen. Het College acht aannemelijk dat de hoogte van de betalingskorting daarom van invloed kan zijn op de verkoopinspanningen die een rijwielhandelaar zich getroost bij het aanbieden van een bepaald merk fiets aan de consument en dat een verandering in de hoogte van deze korting een verandering in het gedrag van de rijwielhandelaren teweeg kan brengen. Afstemming van marktgedrag ten aanzien van door fabrikanten te verstrekken kortingen is dan ook geschikt de mededinging tussen hen te beperken.

In dit verband is van belang dat, zoals hiervoor overwogen (onder 4.7.2.7), de betalingskorting als een concurrentieparameter moet worden opgevat. Gelet hierop is de hoogte van de korting aan de dealers potentieel van invloed op de keuze van de consument en kan hiermee uiteindelijk invloed hebben op de structuur van de markt.

Het College is derhalve met de rechtbank van oordeel dat de uitwisseling van informatie met betrekking tot zowel het doorberekenen van kostenstijgingen in de consumentenadviesprijzen als de betalingskortingen ertoe strekte de mededinging te beperken. Hetgeen Giant, Accell en Gazelle in dit verband naar voren hebben gebracht, geeft het College geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. Ook ziet het College geen aanleiding ter zake het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing te verzoeken.

4.7.7 Merkbaarheid

4.7.7.1 Standpunt Giant

De rechtbank is er terecht vanuit gegaan dat het merkbaarheidsvereiste een bestanddeel is van het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG ter zake waarvan de bewijslast op NMa rust. Het verweer dat Giant een zwakke positie op de relevante markt zou hebben en dat niet is voldaan aan het merkbaarheidsvereiste is zonder het vereiste onderzoek verworpen. Zonder motivering, die geheel ontbreekt, is niet duidelijk op grond van welke feiten en omstandigheden de rechtbank meent dat zonder meer duidelijk is dat geen sprake is van een zwakke positie. Uit het in opdracht van Giant opgestelde rapport van LangmanEconomen blijkt dat de vermeende afstemming geen merkbare beperking van de mededinging tot gevolg kon hebben.

4.7.7.2 Standpunt NMa

Gelet op de positie op de markt van de deelnemers aan de bijeenkomst in Zwolle kan er in redelijkheid geen twijfel over bestaan dat de geconstateerde mededingingsbeperking als gevolg van de onderlinge afstemming tevens merkbaar was. NMa heeft in de procedure bij de rechtbank gesteld dat de fabrikanten samen een marktaandeel van meer dan 75 procent hadden. De positie van de partijen op de markt is volgens NMa zodanig dat geen nader onderzoek naar de merkbaarheid van de mededingingsbeperking hoefde te worden gedaan.

4.7.7.3 Beoordeling door het College

In randnummer 22 van het boetebesluit zijn de marktaandelen, uitgedrukt in omzet, van de betrokken ondernemingen weergegeven. Voor het jaar 2000 is daarbij een gezamenlijk marktaandeel van Accell, Gazelle en Giant genoemd van 75 procent. Dit percentage is niet in geding. Hiermee is in beginsel aannemelijk dat is voldaan aan het merktbaarheidsvereiste. Giant heeft geen specifieke argumenten aangevoerd waarom de betreffende gedragingen - ondanks het marktaandeel dat de bij de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen gezamenlijk hebben - geen merkbare invloed zouden hebben op de relevante markt. Aan het rapport van LangmanEconomen komt niet de betekenis toe die Giant daaraan hecht, reeds omdat dit rapport uitgaat van een andere marktafbakening dan de marktafbakening waarvan NMa - zoals hiervoor is geoordeeld in 4.5.3 terecht - is uitgegaan, zodat de in dit rapport genoemde marktaandelen voor de vaststelling van de merkbaarheid van de aan de orde zijnde gedragingen niet relevant zijn.

4.8 Bijeenkomst in Vierhouten

4.8.1 Standpunt NMa

NMa stelt dat de rechtbank kennelijk van oordeel is dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van onderlinge afstemming met betrekking tot de maximumkorting voor NFP omdat niet bewezen is geacht dat de drie fabrikanten bij de vergadering met NFP in Vierhouten of in de loop daar naar toe hebben gesproken over een maximumkorting. Aldus heeft de rechtbank een onjuiste beoordelingsmaatstaf aangelegd. NMa stelt dat al van afstemming sprake kan zijn als wordt aanvaard dat concurrentiegevoelige informatie wordt verstrekt en daarvan kennis wordt genomen. Ten onrechte is daarom betekenis toegekend aan het feit dat niet is komen vast te staan dat over dealermarges of aan NFP toe te kennen maximale kortingen is gesproken.

Voorts stelt NMa dat het bewijsmateriaal onjuist is beoordeeld door de rechtbank.

De fax van Gazelle aan Batavus en Giant, die is geciteerd in de aangevallen uitspraak, is geen eenzijdige mededeling. Gazelle nam weliswaar het initiatief tot het houden van een vergadering met NFP (omdat zij kennelijk het contact met NFP had gelegd), dit initiatief wortelde in de in Zwolle gevoerde discussie over dealermarges. De fax bevestigt de vooropgezette bedoeling van de fabrikanten om ten aanzien van NFP te proberen één lijn te trekken teneinde haar weer in het gareel te krijgen. Gazelle maakt in haar fax de koppeling tussen de minimale dealermarges en de maximale kortingen. Het feit dat NMa om zuiver procedurele redenen in de beslissing op bezwaar het punt van de minimale dealermarges niet heeft gehandhaafd, laat de relevantie van deze koppeling onverlet.

Na de fax heeft bovendien een treffen in Vierhouten plaatsgevonden. Dit bevestigt dat de fax niet een eenzijdige of op zichzelf staande gedraging van één fabrikant is geweest. Zou dat wel zo zijn geweest, dan zouden de andere twee fabrikanten zich ongetwijfeld van de fax hebben gedistantieerd of op zijn minst bij Gazelle om opheldering hebben gevraagd. In plaats daarvan zijn Giant en Batavus conform de in de fax vervatte uitnodiging van Gazelle in Vierhouten komen opdagen. Daardoor hebben zij blijk gegeven in te stemmen met het houden van de vergadering en het daarmee beoogde doel, zoals geschetst in die fax.

Partijen hebben ook niet gesteld dat zij met NFP over iets anders dan over de dealermarges zouden gaan spreken. Anders dan de rechtbank overweegt, hebben Gazelle en Giant niet ontkend dat een vooroverleg heeft plaatsgevonden. Beide vertegenwoordigers van deze fabrikanten hebben nooit duidelijkheid gegeven waarover zij hebben gesproken. Die onduidelijkheid is nu door de rechtbank in hun voordeel uitgelegd. Kennelijk hebben C en G echter wel over iets gesproken omdat anders niet valt te begrijpen waarom C het nuttig vond een résumé van het besprokene te geven aan E van Batavus, voordat zij de bespreking met NFP in zouden gaan. Het feit dat E heeft verklaard te laat te zijn gekomen, bevestigt ook dat hij die bewuste ochtend al om 9 uur werd verwacht en niet pas om 10 uur, het afgesproken tijdstip met NFP.

Om al deze redenen heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat ten aanzien van de maximummarge voor NFP onvoldoende vaststaat dat sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro.

4.8.2 Standpunten Giant, Gazelle en Accell in reactie op NMa

NMa erkent dat niet is gebleken dat in Zwolle is gesproken over de aan NFP toe te kennen maximale kortingen en niet is komen vast te staan dat over ditzelfde onderwerp in Vierhouten in het kader van een vooroverleg is gesproken. NMa stelt vervolgens dat dit echter niet betekent dat er geen afstemming kan zijn geweest. Indien NMa een inbreuk wenst vast te stellen wegens schending van het mededingingsrecht zal zij die schending dienen te bewijzen. NMa kan uiteraard niet volstaan met de mededeling dat er mogelijk een afstemming kan zijn geweest, waarbij de verdachte ondernemingen dan maar het tegenbewijs moeten leveren. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft NMa niet aannemelijk weten te maken dat daadwerkelijk afstemming heeft plaatsgevonden.

NMa suggereert dat de beoordelingsmaatstaf voor afstemming de aanvaarding van concurrentiegevoelige informatie is. Een dergelijke maatstaf is echter onjuist. Afstemming vereist een zeker kader van samenwerking of wederkerigheid. Daarvan is hier geen sprake.

Daarnaast is in het Zwolle memorandum niets vermeld over een bespreking met NFP of over een minimum dealermarge.

De fax van Gazelle was een zuiver eenzijdige uitlating. NMa erkent dat de fax slechts de inzet van Gazelle weergeeft. Het staat vast dat de andere fabrikanten daar niet op hebben gereageerd. NMa stelt zich echter op het standpunt dat het feit dat de andere fabrikanten zich niet tegen de fax hebben verzet, betekent dat zij met de inhoud daarvan instemden. Deze opvatting verhoudt zich niet met de overwegingen van het College met betrekking tot eenzijdige uitlatingen in de uitspraak van 31 december 2007 in de zaak van de mobiele operators.

De uitlatingen van Gazelle zijn gedaan in een fax. De vertegenwoordiger van Batavus heeft de fax nooit ontvangen, althans niet gezien, omdat hij op moment van verzending op vakantie was. Batavus noch Giant hebben op de fax gereageerd. Het uitblijven van een reactie op uitlatingen tijdens een bespreking is al onvoldoende om afstemming aan te nemen, het uitblijven van een reactie op een fax voldoet des te minder. Gazelle kon bij het uitblijven van een reactie ook niet redelijkerwijs aannemen dat de andere fabrikanten daarmee instemden. Bovendien is er geen sprake geweest van parallel marktgedrag.

Daarnaast heeft te gelden dat de fax geen uitnodiging is geweest voor de bespreking in Vierhouten. De fax is een bevestiging van een bestaande afspraak. Zoals blijkt uit de chronologie van de gebeurtenissen rondom de bijeenkomst in Vierhouten heeft NFP een actieve rol gespeeld bij de totstandkoming van de bijeenkomst. Toen de fabrikanten geen actie ondernamen om een bijeenkomst over de gesignaleerde klachten over de dealermarges te beleggen, heeft NFP hier in de fax van 19 juli 2000 zelf op aangedrongen. De fax van Gazelle twee dagen later refereert aan de in de tussentijd voor 17 augustus 2000 gemaakte afspraak met NFP. Het voorwerp van deze vergadering stond bovendien al vast: de klachten van de dealers.

Gazelle en Giant hebben niet ontkend dat hun afgevaardigden met elkaar hebben gesproken voorafgaand aan de bespreking in Vierhouten. C en G verklaren echter allebei dat toen door hen niet is gesproken over een maximumkorting aan NFP. Toch neemt NMa dit aan.

4.8.3 Beoordeling door het College

Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging ziet op een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van concurrentie welbewust vervangt door feitelijke samenwerking. Deze criteria van coördinatie en samenwerking houden allerminst in dat een werkelijk “plan” moet zijn opgesteld, en dienen te worden verstaan tegen de achtergrond van de in de mededingingsregels besloten vooronderstelling dat iedere deelnemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de markt zal voeren. Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging veronderstelt het bestaan van wederkerige contacten. Van zodanige wederkerige contacten is geen sprake als een onderneming eenzijdig verklaart over haar toekomstig marktgedrag, tenzij deze verklaring wordt afgelegd in het kader van samenwerking tussen ondernemingen. Op voorhand behoeft niet te worden uitgesloten dat onder specifieke omstandigheden eenzijdige mededelingen van een onderneming gedaan tijdens een niet openbare bijeenkomst worden gekwalificeerd als een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Of dit het geval is is afhankelijk van de respons van de andere deelnemers en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze reactie, of in voorkomend geval het uitblijven hiervan, mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen blijkt niet dat een onjuiste beoordelingsmaatstaf is aangelegd bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot NFP. Uit de overwegingen van de rechtbank op dit punt blijkt in elk geval - anders dan NMa stelt - niet dat de rechtbank voor het aannemen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als maatstaf hanteert dat daarover tussen de betrokkenen is gesproken. Dit laat onverlet dat bij de beoordeling of van een onderling afgestemde feitelijke gedraging sprake is wel gewicht kan toekomen aan de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat daarover tussen betrokkenen is gesproken, zoals de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft gedaan.

Wat betreft de beoordeling van het bewijsmateriaal door de rechtbank stelt het College vast dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat uit het verslag van de bijeenkomst in Zwolle niet blijkt dat er over de maximumkorting NFP is gesproken en dat evenmin is komen vast te staan of op 17 augustus 2000 hierover vooroverleg tussen Batavus, Giant en Gazelle heeft plaatsgevonden en zo ja, wat zou zijn besproken bij dat vooroverleg. Weliswaar hebben de fietsfabrikanten elkaar voorafgaand aan de bijeenkomst met NFP ter plekke getroffen, doch de betrokkenen hebben uitdrukkelijk verklaard dat het onderwerp van de maximumkorting NFP daarbij niet aan de orde is geweest. Uit de omstandigheid dat de betrokkenen niet hebben verklaard waarover wel is gesproken kan - anders dan NMa meent - niet worden afgeleid dat zij dan wel over de maximumkorting NFP moeten hebben gesproken.

De rechtbank heeft ook terecht vastgesteld dat het daarop volgende overleg met NFP op

17 augustus 2000 vervolgens vrijwel direct daarna, zonder enige inhoudelijke bespreking, is afgebroken, nadat was gebleken dat van de zijde van NFP correspondentie, afkomstig van NMa was meegenomen.

De rechtbank heeft bovendien aan de enkele omstandigheid dat Gazelle voorafgaand aan het overleg een faxbericht heeft gezonden aan Batavus en Giant met daarin haar inzet voor de bespreking met NFP en de uitnodiging voor een voorbespreking, terecht niet de betekenis gehecht dat moet worden gesproken van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

Gelet op het vorenstaande komt het College met de rechtbank tot de conclusie dat er op grond van deze feiten en omstandigheden niet kan worden geoordeeld dat sprake was van een onderling afgestemde feitelijke gedraging ten aanzien van de maximummarge NFP, zodat onvoldoende vaststaat dat sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat verweerder niet bevoegd was ter zake aan Giant, Accell en Gazelle een boete op te leggen. Deze grief van NMa slaagt derhalve niet.

4.9 Rechtmatigheid Boeterichtsnoeren

4.9.1 Standpunt Accell

De rechtbank gaat ten onrechte voorbij aan hetgeen Accell in beroep heeft aangevoerd, inhoudende dat NMa de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, 248; hierna: Boeterichtsnoeren) niet had mogen toepassen. Doordat de Boeterichtsnoeren de hoogte van de boete primair relateren aan de betrokken omzet, leiden deze richtsnoeren structureel tot boetes die in geen respectievelijk willekeurige verhouding staan tot de ernst van de overtreding. De Boeterichtsnoeren zijn daarmee ten principale strijdig met artikel 57 Mw Pro, artikel 3:4, tweede lid, Awb, artikel 6 EVRM Pro en de Europese jurisprudentie en beschikkingspraktijk van de Commissie.

4.9.2 Standpunt NMa in reactie op Accell

NMa stelt dat het tweede lid van artikel 57 Mw Pro niet bepaalt dat de boete proportioneel moet zijn aan de ernst en duur van de overtreding, doch slechts dat NMa bij de vaststelling van de boete in ieder geval rekening dient te houden met de ernst en de duur van de overtreding. De ernst van de overtreding komt, naast de betrokken omzet, met name tot uitdrukking in de hoogte van de boetefactor. Daarnaast is NMa discretionaire bevoegdheid toegekend om bij het vaststellen van de hoogte van de boete tevens andere factoren in zijn afweging te betrekken.

4.9.3 Beoordeling door het College

Ten tijde hier van belang bepaalde artikel 57, eerste lid, dat de in artikel 56, eerste lid, onder a, Mw bedoelde boete ten hoogste € 450.000 bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming. Ingevolge artikel 57, tweede lid, Mw houdt NMa bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. De Mededingingswet bevat geen bepaling omtrent de boetegrondslag. Met inachtneming van artikel 57, tweede lid, Mw heeft NMa derhalve een zekere ruimte bij de vaststelling van de hoogte van de boete en - meer in algemene zin - de voor die vaststelling in aanmerking te nemen maatstaven.

NMa heeft met de Boeterichtsnoeren inzicht verschaft in de factoren die bij het bepalen van de hoogte van boetes in aanmerking worden genomen. Hierbij is, voor zover hier van belang, als uitgangspunt gekozen dat boetes zowel speciale preventie - de hoogte van boetes dient overtreders van een volgende overtreding van de mededingingsregels te weerhouden - als generale preventie - de hoogte van de boete dient potentiële overtreders af te schrikken - ten doel hebben, alsmede dat de opgelegde boetes in een redelijke verhouding staan tot hun beoogde werking in termen van preventie, tot de (potentiële) gevolgen van de overtreding, in termen van voordeel voor de overtreder en schade aan de mededinging.

De hoogte van de boete wordt blijkens randnummer 15 in samenhang bezien met randnummer 18 van de Boeterichtsnoeren bepaald door 10 procent van de betrokken omzet van de desbetreffende onderneming. Onder betrokken omzet wordt verstaan de waarde van alle transacties, die door de onderneming tijdens de totale duur van de overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft.

De Boeterichtsnoeren bevatten voorts verschillende correctie- en fijnafstemmingsmogelijkheden en er zijn diverse factoren genoemd waarmee NMa rekening kan houden bij het bepalen van de hoogte van de boete. Zo is in randnummer 14 van de Boeterichtsnoeren bepaald dat NMa bij het bepalen van de ernst van de overtreding naast de zwaarte van de overtreding rekening houdt met de economische context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. In dit verband komt volgens dit onderdeel van de Boeterichtsnoeren onder andere betekenis toe aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken onderneming(en) alsmede het (gezamenlijke) marktaandeel, de structuur van de markt en aan de geldende regelgeving. Daarnaast is in randnummer 28 van de Boeterichtsnoeren een aantal omstandigheden genoemd, die kunnen resulteren in een boeteverlaging, zoals de omstandigheid dat de onderneming de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd en de omstandigheid dat de betrokken onderneming uit eigen beweging degene(n) aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld.

Zoals het College in de uitspraak van 12 augustus 2010 inzake de mobiele operators heeft geoordeeld is het beleid dat NMa hanteert bij het opleggen van boetes wegens overtreding van de Mededingingswet niet in strijd met het recht. Bij dit oordeel heeft het College allereerst in aanmerking genomen dat het oogmerk dat met de Boeterichtsnoeren wordt nagestreefd, te weten generale en speciale preventie, niet onredelijk is. Voorts acht het College niet onredelijk dat daarbij in ogenschouw wordt genomen het economisch belang dat met de inbreuk is gemoeid. Dat in dat verband de hoogte van de betrokken omzet - naast de ernst en de duur van de overtreding - tot uitgangspunt wordt genomen acht het College niet onjuist. Hierbij acht het College van belang dat uit het hiervoor overwogene duidelijk is dat in de Boeterichtsnoeren specifieke individuele omstandigheden als relevant worden onderkend, die kunnen leiden tot een aanpassing van het aanvankelijk berekende boetebedrag. Doordat zowel de economische betekenis van de inbreuk als de specifieke omstandigheden van de betreffende onderneming in aanmerking worden genomen kan niet worden volgehouden dat de omstandigheid dat bij de vaststelling van de hoogte van de boete de omvang van de betrokken omzet mede als uitgangspunt wordt genomen, a priori leidt tot een onevenredige boete. Dit laatste kan evenmin worden aangenomen ter zake van de door NMa op grond van de Boeterichtsnoeren gehanteerde boetegrondslag van 10 procent van de betrokken omzet.

Het College vermag niet in te zien dat de Boeterichtsnoeren in strijd zouden zijn met rechtspraak van het Hof van Justitie of met beslissingen van de Commissie. De bedoelde rechtspraak van het Hof van Justitie betreft de uitoefening van de bevoegdheid van de Commissie tot het opleggen van boetes wegens inbreuken op de Europese mededingingsregels en niet de uitoefening van de in het nationale recht verankerde bevoegdheid van NMa tot oplegging van boetes wegens overtreding van bepalingen van de Mw of van de Europese mededingingsregels. De wijze waarop de Commissie in andere gevallen gebruik maakt van haar bevoegdheid tot oplegging van boetes door NMa impliceert geen beperking voor NMa in de wijze waarop hij van zijn nationale bevoegdheid gebruik maakt. Dat de Boeterichtsnoeren strijdig zijn met artikel 6 EVRM Pro valt naar het oordeel van het College op grond van het vorenstaande evenmin in te zien. Hierbij heeft het College in aanmerking genomen dat de Boeterichtsnoeren er niet aan in de weg staan dat bij de uiteindelijke vaststelling van de hoogte van de boete per geval wordt bezien of is voldaan aan de uit artikel 6 EVRM Pro voortvloeiende proportionaliteitseis.

4.10 Boetegrondslag: in aanmerking te nemen fietsmodellen

4.10.1 Standpunt Giant

In beroep heeft Giant aangevoerd dat NMa heeft miskend dat de betrokken omzet terzake van de beweerde afstemming over de verhoging van de consumentenadviesprijzen naar zijn aard beperkt is tot de verkoop van fietsen die zowel gedurende het fietsseizoen 2000 als gedurende het fietsseizoen 2001 zijn verkocht. Het oordeel van de rechtbank op dit punt, inhoudend dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging ziet op alle fietsen en NMa om die reden niet gehouden was onderscheid te maken naar diverse modellen fietsen, is gebrekkig gemotiveerd en inhoudelijk onjuist. Naar hun aard kunnen de gewraakte uitlatingen tijdens de bijeenkomst in Zwolle slechts betrekking hebben gehad op fietsen, of fietsmodellen, die (1) op dat moment (juni 2000) reeds op de markt waren en (2) in het daaropvolgende seizoen 2001 opnieuw deel uitmaakten van de collectie. Dit waren dus de modellen die werden ‘doorgevoerd’. De beweerde afstemming kan daarom geen betrekking hebben gehad op fietsmodellen die in het fietsseizoen 2001 werden geïntroduceerd. Voor dergelijke nieuwe modellen bestond immers nog geen (oude) prijs waarop de beweerde afstemming betrekking zou kunnen hebben. Ieder argument van de rechtbank waarom de onderling afgestemde feitelijke gedraging ziet op alle fietsen, ontbreekt.

4.10.2 Standpunt NMa in reactie op Giant

Giant miskent dat de afstemming niet zozeer betrekking had op de verhoging van de bestaande prijs, maar op het integraal doorberekenen van kosten. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat voor nieuwe modellen de gestegen materiaalkosten niet zouden zijn doorberekend, in die zin dat daar bij de kostprijs werd uitgegaan van de oude (lagere) prijzen van onderdelen. Van een onderscheid tussen oude en nieuwe modellen is dan ook geen sprake. Partijen zijn bij hun vergadering te Zwolle daar zelf ook niet van uitgegaan.

4.10.3 Standpunt Gazelle

Van de boetegrondslag zou ook de omzet van nieuwe modellen en "ge-upgrade" modellen (modellen waarvan de specificaties zijn aangepast) afgetrokken moeten worden. Dergelijke modellen konden immers niet het onderwerp zijn van afstemming met betrekking tot prijsverhogingen.

4.10.4 Beoordeling door het College

Zoals hiervoor overwogen (4.7.1.5) is voor het College niet aannemelijk geworden dat bij de uitwisseling van informatie in Zwolle onderscheid werd gemaakt naar modellen fietsen. Naar het oordeel van het College heeft dit tot gevolg dat NMa bij het vaststellen van de betrokken omzet evenmin gehouden is een dergelijk onderscheid te maken. De fabrikanten hebben ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat de kostprijsstijgingen uitsluitend werden doorberekend bij modellen die in juni 2000 al op de markt waren en in het daaropvolgende seizoen opnieuw deel uitmaakten van de collectie en dus geen betrekking hadden op fietsmodellen die gedurende het fietsseizoen 2001 werden geïntroduceerd. Deze grief slaagt niet.

4.11 Boetegrondslag: omzet private label fietsen en actiefietsen

4.11.1 Standpunt Accell

Bij de bepaling van de boetegrondslag is ten onrechte in aanmerking genomen de omzet van private label fietsen en actiefietsen. De betrokken omzet, die de grondslag voor de berekening van de boete heeft gevormd, is door NMa gebaseerd op de omzet die de onderneming heeft behaald met de verkoop van fietsmodellen 2001 in Nederland gedurende het fietsseizoen 2001. Uit het primair besluit volgt verder dat met de fietsmodellen 2001 de fietsmodellen zijn bedoeld zoals die op de (consumenten)prijslijsten stonden vermeld van september 2000 en januari 2001.

Bij een onderzoek naar de relevante markt blijkt volgens Accell dat en private label fietsen en actiefietsen op een aantal punten wezenlijk verschillen van de fietsen vermeld op de prijslijsten voor consumentenproducten van september 2000 en januari 2001. NMa heeft Accell en de andere fietsfabrikanten ook nimmer verweten een prijsafspraak te hebben gemaakt over deze fietsen. De markt voor (i) private label fietsen en (ii) actiefietsen verschilt dusdanig van de markt van de fietsen als vermeld op de prijslijsten en de markt van fietsen waarop bijvoorbeeld winterkortingen betrekking kunnen hebben, dat de hiermee behaalde omzet niet als betrokken omzet kan worden meegenomen.

Private label fietsen worden, anders dan de fietsen zoals vermeld op de reguliere prijslijsten voor consumenten, niet aan consumenten verkocht, maar uitsluitend “business to business”. Deze fietsen maken geen deel uit van de consumentenmarkt, maar worden specifiek ontworpen voor bepaalde professionele klanten. Winterkortingen spelen bij private labelkortingen geen rol. Bovendien waren Gazelle en Giant gedurende het fietsseizoen 2001 niet op deze markt actief.

Actiefietsen verschillen van de fietsen die vermeld staan op de reguliere prijslijsten in die zin dat deze in het najaar worden ontworpen, de onderdelen ervan in de periode tussen november en februari worden ingekocht, vervolgens worden gebouwd om in het hoogseizoen, dat wil zeggen na 1 april, te verkopen. Het gaat hierbij om grote aantallen fietsen die doorgaans eenmalig worden geproduceerd tegen een speciale promotieprijs. De prijs wordt daarbij vooraf vastgesteld en de inkoop van die onderdelen wordt op deze prijs afgestemd.

Accell stelt voorts dat NMa wat betreft Giant de omzet van Boulder-modellen niet in aanmerking heeft genomen omdat deze modellen niet zijn opgenomen op de prijslijst. Accell meent dat haar actiefietsen in dit opzicht op één lijn zijn te stellen met de Boulder-modellen van Giant

4.11.2 Standpunt NMa in reactie op Accell

NMa stelt voorop dat Accell niet alleen haar omzetcijfers enkele malen heeft aangepast, maar thans wederom met nieuwe feitelijke informatie komt die zij bij een van de eerdere rondes had kunnen inbrengen. Zo is het standpunt dat de prijs van private labelfietsen één-op-één met de afnemer wordt onderhandeld nieuw. Het verschijnsel actiefietsen, zoals thans beschreven, is eveneens nieuw. Zelfs in de briefwisseling naar aanleiding van de heropening van de procedure bij de rechtbank heeft Accell nagelaten de informatie te geven waar zij nu in haar aanvullend hoger beroepschrift mee komt, terwijl zij bij die gelegenheid wel eerder verstrekte informatie over haar omzet heeft rechtgezet. NMa verwijst in het bijzonder naar de brief van 12 juni 2007 van de gemachtigde van Accell aan de gemachtigde van NMa, die aan de rechtbank is overgelegd. Waar Accell op de eerste bladzijde van die brief de posten noemt die volgens haar op haar bruto-omzet in mindering moeten worden gebracht, noemt zij wel de omzet van actiefietsen die buiten de prijslijst van het modeljaar 2001 vallen, maar niet - apart - private labelfietsen. Op de derde bladzijde van die brief noemt zij wel vier type actiefietsen. Het daarna genoemde omzetbedrag van meer dan € 13 miljoen kan echter onmogelijk alleen daarop slaan, zodat dat cijfer naar alle waarschijnlijkheid mede de omzet omvat die met private label fietsen is behaald. De rechtbank kan derhalve niet worden verweten geen rekening te hebben gehouden met deze informatie.

De stelling van Accell dat private labelfietsen enkel voor de professionele markt worden gemaakt en niet voor de consumentenmarkt wordt niet met enig bewijs ondersteund. De gebruikers van die fietsen zijn doorgaans consumenten, alleen hebben zij die fiets doorgaans niet zelf gekocht. In de tweede plaats kan Accell het niet doen voorkomen alsof de prijzen die zij kan berekenen voor private labelfietsen volledig afhankelijk zijn van het onderhandelingsspel met de individuele koper. De betrokken fietsen zijn fysiek niet wezenlijk anders dan de reguliere modellen en hun verkoop zal aan dezelfde bedrijfseconomische wetmatigheid moeten voldoen.

Aangezien de fietsfabrikanten met elkaar hadden afgestemd dat zij de kostprijsstijgingen ten gevolge van de koersstijgingen van Dollar en Yen, volledig zouden doorberekenen, was, ook wat de private labelfietsen betreft, duidelijk dat zij niet op hun winstmarges wensten in te teren. De kostenstijgingen zouden aan hun afnemers worden doorberekend. Voor de beoordeling maakt geen verschil of rechtstreeks wordt geleverd aan een professionele klant of aan een dealer met het oog op verkoop aan een particulier. De afstemming over de doorberekening van de gestegen kosten strekte zich niet enkel uit tot de fietsmodellen die voorkwamen op de consumentenprijslijsten van het seizoen 2001, maar ook tot de modellen waarvan de prijs één-op-één met de afnemer werd onderhandeld.

Ook ten aanzien van de actiefietsen levert Accell geen enkele onderbouwing van haar stellingen, laat staan dat zij aangeeft hoeveel van de voor het fietsseizoen 2001 in aanmerking genomen omzet zou zijn toe te rekenen aan dit soort actiefietsen. Bovendien brengen de specifieke kenmerken niet met zich dat deze modellen niet (mede) het onderwerp zouden hebben gevormd van de afstemming tussen partijen. Nu Accell mede met inachtneming van de in Zwolle verkregen informatie de prijzen van haar actiefietsen heeft bepaald, moet worden geconcludeerd dat de afstemming tussen partijen zich tevens tot deze modellen heeft uitgestrekt, zodat met de daarmee behaalde omzet ook rekening moet worden gehouden.

Ten aanzien van de door Accell gemaakte vergelijking tussen de Boulder-fietsen van Giant en haar actiefietsen heeft NMa ter zitting gesteld dat dit aspect laat in de procedure bij de rechtbank opkwam en dat de in dat verband opgeworpen stellingen niet voldoende waren onderbouwd. Dit laatste in tegenstelling tot de stellingen van Giant. Bovendien was de onderbouwing die Accell heeft gegeven volgens NMa in tegenspraak met eerder door haar verstrekte cijfers.

4.11.3 Beoordeling door het College

In randnummer 211 van het boetebesluit is vermeld dat de betrokken omzet de omzet betreft die de onderneming heeft behaald met de verkoop van fietsmodellen 2001 in Nederland gedurende het fietsseizoen 2001.

Ter zake van de vraag of de omzet die door Accell is behaald met de verkoop van private label fietsen en actiefietsen ten onrechte is meegenomen, is (zie punt 4.7.1.5) voor het College niet aannemelijk geworden dat bij de uitwisseling van informatie in Zwolle onderscheid werd gemaakt naar modellen fietsen. Het College acht niet aannemelijk dat de afstemming ten aanzien de doorberekening van de kostenstijgingen, niet tevens betrekking had op de prijzen van private label fietsen en actiefietsen. De omstandigheid dat private label fietsen niet rechtstreeks aan consumenten worden verkocht maar “business to business”, brengt niet mee dat de daarmee de betrokken omzet door NMa buiten beschouwing had moeten worden gelaten.

Wat betreft de vergelijking die Accel heeft gemaakt tussen haar actiefietsen en de Boulder-fietsen van Giant heeft NMa in randnummer 17 van het besluit op bezwaar vastgesteld dat Giant in het voorjaar van 2001 niet alleen de prijzen van de Boulder-fietsen, model 2002 heeft vastgesteld, maar deze fietsen op dat moment ook op de markt heeft gebracht. NMa heeft dit aangemerkt als zelfstandig marktgedrag, zodat de overtreding niet ziet op deze nieuwe Boulder-fietsen. Het College overweegt dat Accel wel heeft gesteld, maar niet gemotiveerd waarom haar actiefietsen in dit opzicht op één lijn zijn te stellen met de Boulder-fietsen van Giant en ook anderszins niet aannemelijk heeft gemaakt dat de afstemming geen betrekking had op haar actiefietsen.

Gelet op het vorenstaande is het College met de rechtbank van oordeel dat er geen grond is om de omzet van de private label fietsen en de actiefietsen niet in de betrokken omzet van Accell te begrijpen.

4.12 Boetegrondslag: duur van de overtreding

4.12.1 Standpunt Gazelle

De rechtbank stelt ten onrechte de duur van de vermeende overtreding vast op één jaar. De maximale duur van de overtreding bedroeg echter vier maanden (september tot en met december 2000), zodat de maximum boetegrondslag 10 procent van de betrokken omzet over die maanden moet zijn.

Het oordeel van de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat de prijsstijgingen voor het overige niet mede het gevolg zijn geweest van het doorberekenen van kosten, is onbegrijpelijk. De rechtbank lijkt ervan uit te zijn gegaan dat het aan de fietsfabrikanten is om te bewijzen dat de overtreding niet één jaar geduurd heeft. Dit is in strijd met de vaste nationale en Europese jurisprudentie. Volgens deze jurisprudentie rust de bewijslast met betrekking tot de duur van de overtreding op de mededingingsautoriteit. Gazelle verwijst in dit verband onder meer naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 7 juli 1994, (T-43/92, Dunlop Slazenger, Jur. blz. II-441). Op basis van deze jurisprudentie was het in de onderhavige zaak aan NMa om aan te tonen dat de herziening van de prijslijsten op 1 januari 2001 geen onderbreking van de vermeende afstemming betrof.

Indien de bewijslast ter zake op de fabrikanten zou rusten, rijst de vraag wat zij hadden moeten bewijzen. Uit de woorden van de rechtbank blijkt dat zij getoetst heeft of de fietsfabrikanten aannemelijk hebben gemaakt dat de prijsstijgingen voor het overige niet mede het gevolg zijn geweest van het doorberekenen van de kosten. Een dergelijke toets kan niet de juiste zijn. Het is immers onmogelijk aan deze maatstaf te voldoen.

Gazelle heeft in detail aangetoond dat de prijsveranderingen in januari 2001 niet het gevolg waren van een doorberekening van de stijging van de BTW of een doorberekening van de kostprijsstijgingen of een doorberekening van beide factoren. Er is geen enkele aanleiding voor een overweging dat de andere partijen op de hoogte waren van het beleid achter de uiteenlopende prijsaanpassingen. Wat betreft de gestelde duur van de vermeende overtreding kan dus in ieder geval niet worden aangenomen dat deze voortduurde na 31 december 2000.

De rechtbank heeft niet gemotiveerd waarom het door Gazelle geleverde bewijs de onderbreking van de vermeende afstemming met betrekking tot de doorberekening van kosten in de consumentenadviesprijzen niet aannemelijk zou maken.

Ten aanzien van de duur van de vermeende overtreding met betrekking tot het wijzigen van winterkortingen voor dealers heeft Gazelle in beroep aangetoond dat deze overtreding niet langer zou kunnen hebben geduurd dan vier maanden. In het rapport is NMa namelijk uitgegaan van een periode van vier maanden. De daaropvolgende vaststelling in het primaire besluit en de beslissing op bezwaar dat de overtreding een jaar heeft geduurd is in strijd met de eis van overeenstemming tussen rapport en besluit (artikelen 59 en 62 Mw). Op dit reeds gevoerde verweer is de rechtbank niet ingegaan.

Gazelle voegt hier nog aan toe dat zij haar winterkortingen niet heeft veranderd. Er werd aangenomen dat Gazelle rekening heeft gehouden met de uitlatingen over winterkortingen bij haar besluit om de kortingen niet te wijzigen en dat NMa terecht heeft kunnen concluderen dat dit een jaar heeft geduurd omdat Gazelle geen bewijs kon leveren van verandering in haar jarenlange gedrag in die periode. Deze redenering legt een praktisch onmogelijke bewijslast op Gazelle en is in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM Pro.

4.12.2 Standpunt NMa in reactie op Gazelle

NMa bestrijdt als zodanig niet de stelling van Gazelle dat de bewijslast aangaande de duur van de overtreding op NMa rust. NMa heeft in dit geval echter aannemelijk gemaakt dat de inbreuk heeft voortgeduurd gedurende de periode van een jaar. Partijen die dat betwisten zullen tegenbewijs moeten leveren. Dat hebben Gazelle en de andere partijen niet gedaan.

Geen van de partijen ontkent dat het jaarlijkse fietsseizoen aanvangt op 1 september en afloopt een jaar later op 31 augustus. Afspraken die betrekking hebben op het fietsseizoen duren daarom in beginsel voort gedurende de periode van een jaar. Het natuurlijke moment van beëindiging van die afspraken was derhalve 31 augustus 2001. Anders dan Gazelle betoogt, is ook in het boeterapport reeds van de duur van een jaar uitgegaan.

Het staat partijen vrij bewijs te leveren dat in dit specifieke geval de afstemming op een kortere periode betrekking had. Zij zullen dan moeten aantonen dat zij reeds voor 31 augustus 2001 weer autonoom marktgedrag zijn gaan vertonen. Daartoe volstaat niet het opnieuw verhogen van prijzen per 1 januari 2001 als gevolg van de wijziging van het BTW-tarief van 17,5 procent naar 19 procent. Deze verhoging bouwde voort op de initiële prijsverhoging van september 2000. Van het hernieuwd bepalen van het eigen marktgedrag was geen sprake. Daartoe zouden partijen moeten kunnen onderbouwen dat zij om verschillende bedrijfseigen redenen en onafhankelijk van elkaar prijzen hebben aangepast. De gelijktijdige prijsverhoging per 1 januari 2001 wijst juist op het tegendeel. In Zwolle was dan ook de BTW-verhoging ter sprake geweest. Een fabrikant had ook kunnen besluiten een deel van die BTW-verhoging niet door te berekenen.

Onjuist is voorts de stelling van Gazelle dat de betalingskortingen slechts betrekking hebben op de wintermaanden en dat de afstemming om die reden op 1 januari 2001 zou zijn geëindigd. Buiten de wintermaanden worden eveneens betalingskortingen gegeven, hoewel die een lager percentage belopen. Batavus maakte in Zwolle expliciet bekend dat zij de betalingskortingen ook in 2001 ging verlagen. Daaruit blijkt dat de afstemming over de betalingskortingen niet enkel plaatsvond met betrekking tot de wintermaanden. Voorts is onjuist dat het effect van de aangekondigde verlaging van de betalingskortingen beperkt blijft tot de maanden september tot en met december. Er is immers altijd een na-ijleffect op de verkoop van de door de detailhandelaren ingekochte fietsen aan de consument. Met andere woorden: ook gedurende de voorjaars- en zomermaanden zullen door de detailhandelaren fietsen worden verkocht die zij in de wintermaanden van de fietsfabrikanten hebben afgenomen. Dat is zelfs de bedoeling van de fabrikanten. Detailhandelaren zullen proberen optimaal van de toegekende kortingen te profiteren door juist in de wintermaanden hun voorraad fietsen aan te vullen. Op die manier doen de gevolgen van de gedurende de wintermaanden toegekende kortingen zich gedurende het gehele fietsseizoen voor.

4.12.3 Standpunt Giant

Het is van belang dat de stelling van NMa en de rechtbank dat de afstemming op een geheel fietsseizoen betrekking heeft, geen vastgesteld feit maar een interpretatie van de feiten is. Giant heeft per 1 januari 2001 autonoom besloten de consumentenadviesprijzen van haar collectie 2001 te wijzigen. Hiermee is de beweerde inbreuk per die datum geëindigd. Deze wijziging betrof niet alleen een wijziging in verband met de BTW, maar was ingegeven door de ontwikkelingen op de inkoop- en verkoopmarkten. Bovendien heeft de rechtbank nagelaten duidelijk te maken waarom Giant, Gazelle en Accell op

1 september 2000 en op 1 januari 2001 kennelijk wel op de hoogte waren van elkaars marktgedrag en waarom zij dat op 1 september 2001 dan niet meer waren. De aanname dat de prijswijziging per 1 januari 2001 op onderlinge afstemming berust wordt weersproken door de feiten: de prijswijzigingen bij Giant, Accell en Gazelle liepen niet gelijk op, er was voor lang niet alle modellen van Giant een prijsverhoging en aan de prijswijzigingen lagen niet alleen kostenstijgingen, maar ook marktoverwegingen ten grondslag.

In aanvulling hierop voert Giant aan dat de rechtbank ten onrechte de duur van de overtreding heeft vastgesteld. Ofschoon NMa had verzuimd dit te doen, is het niet aan de rechter om een dergelijk verzuim zelf te herstellen.

4.12.4 Standpunt NMa in reactie op Giant

De informatieuitwisseling in Zwolle over de verhoging van de consumentenadviesprijzen en de verlaging van de betalingskortingen had als doel het afstemmen van het prijsbeleid voor de periode die samenviel met het fietsseizoen. Het natuurlijke moment van beëindiging van de inbreuk was logischerwijs het moment van verstrijken van het fietsseizoen, zijnde 31 augustus 2001. De doorgevoerde prijsverhoging werkt het hele jaar door. Het als gevolg van een BTW-verhoging aanpassen van de consumentenadviesprijzen per 1 januari 2001 duidt bovendien niet op het hernieuwd doorvoeren van autonoom beleid. Daartoe zouden de marktpartijen aannemelijk moeten maken dat zij om verschillende bedrijfseigen redenen en onafhankelijk van elkaar de prijzen hebben aangepast.

Het betoog van Giant dat zij autonoom zou hebben besloten tot het doorberekenen van de kostenstijging die samenhing met de introductie van het nieuwe BTW-tarief laat onverlet dat in Zwolle ook de BTW-verhoging ter sprake is gekomen. Zelfs als aangenomen zou moeten worden dat Giant inderdaad autonoom heeft besloten deze verhoging in haar prijzen te verdisconteren, dan komt louter daarmee nog geen einde aan de afstemming over de in Zwolle besproken onderwerpen. Als gezegd bouwt de verhoging per 1 januari 2001 voort op de eerdere verhoging per 1 september 2000.

4.12.5 Standpunt Accell

Accell heeft in beroep gemotiveerd betoogd dat de duur van de vermeende inbreuk niet op één jaar kan worden vastgesteld. De rechtbank gaat hier in de aangevallen uitspraak echter geheel aan voorbij. Ten eerste oordeelt de rechtbank ten onrechte dat de inbreuk het hele seizoen heeft geduurd. Er is immers niet sprake van één inbreuk. Ten onrechte worden twee vermeende aparte inbreuken betiteld als één inbreuk. Ten tweede overweegt de rechtbank ten onrechte dat de winterkortingen betrekking hadden op het gehele seizoen. De winterkortingen hebben alleen betrekking op de winter, aangezien deze kortingen worden verstrekt in het kader van een opslag- en financieringsdienst welke door de dealers aan Accell werd geleverd. De beweerdelijke afstemming over de winterkortingen zou in ieder geval op 1 januari 2001 zijn beëindigd.

Daarnaast hebben Batavus en Koga per 1 januari 2001 de consumentenadviesprijzen opnieuw, zelfstandig vastgesteld. De prijslijsten van september 2000 bevatten het duidelijke opschrift dat deze slechts geldig waren tot en met 31 december 2000.

4.12.6 Standpunt NMa in reactie op Accell

NMa stelt voorop dat zij wel degelijk gerechtigd was de overtredingen in Zwolle en Vierhouten samen te nemen en daarvoor één boete op te leggen. Wat daar verder ook van zij, voor de duur van de beboete overtreding die is begaan met de vergadering in Zwolle maakt een en ander geen verschil. Ook zonder Vierhouten dient de duur van die overtreding op één jaar, samenvallend met het fietsseizoen 2001, te worden gesteld.

4.12.7 Beoordeling door het College

Op grond van de Boeterichtsnoeren dient NMa ter berekening van de hoogte van de op te leggen boete eerst de boetegrondslag te bepalen. Deze bedraagt 10 procent van de betrokken omzet van de onderneming. Onder betrokken omzet wordt ingevolge de Boeterichtsnoeren verstaan de waarde van alle transacties, die door de onderneming tijdens de totale duur van de overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft. De duur van de overtreding komt aldus tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag.

In randnummer 35 van het rapport is gesteld dat een fietsseizoen aanvangt op 1 september van een bepaald jaar en duurt tot en met 31 augustus van het jaar daarop volgend. Het College neemt dit gegeven, als zijnde niet betwist, als vaststaand aan. Voor de duur van de thans aan de orde zijnde overtreding heeft NMa in het boetebesluit de duur van het fietsseizoen 2001, dus van 1 september 2000 tot en met 31 augustus 2001, in aanmerking genomen. De fietsfabrikanten hebben het aanvangsmoment van de overtreding,

1 september 2000, niet betwist.

Het College onderschrijft het betoog van NMa dat, met het hiervoor aangeduide fietsseizoen als uitgangspunt, de afstemming met betrekking tot het doorberekenen van kostenstijgingen in de consumentenadviesprijzen en de betalingskortingen in beginsel het hele fietsseizoen doorwerkt, derhalve tot en met 31 augustus 2001. In hetgeen door de fietsfabrikanten is aangevoerd ziet het College geen aanleiding voor een ander oordeel. Het feit dat zij per 1 januari 2001 opnieuw prijsverhogingen hebben doorgevoerd leidt er niet toe dat met ingang van die datum geen sprake meer is van afgestemd gedrag ten aanzien van het doorberekenen van de kostenstijgingen in de consumentenadviesprijzen. De prijsverhogingen per 1 januari 2001 doen er immers niet aan af dat de afstemming in Zwolle betrekking had op het gehele fietsseizoen en derhalve doorwerkte na 1 januari 2001. Het College heeft in de stukken geen aanwijzingen gevonden voor het oordeel dat hetgeen in Zwolle is besproken slechts betrekking had op de periode tot 1 januari 2001.

Met betrekking tot de betalingskortingen ziet het College evenmin in dat moet worden aangenomen dat de duur van de afstemming beperkt bleef tot 1 januari 2001. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat ook buiten de wintermaanden kortingen werden gegeven, zij het met een lager percentage. Batavus en Koga hebben in Zwolle ook percentages genoemd die zij na 1 januari 2001 zouden hanteren. Het College wijst in dit verband voorts op het door NMa genoemde na-ijleffect, waaruit volgt dat ook in de voorjaars- en zomermaanden fietsen worden verkocht die de detailhandelaren in de wintermaanden - met korting - van de fabrikanten hebben afgenomen.

Het vorenstaande in aanmerking genomen acht het College aannemelijk dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging, zowel wat betreft het doorberekenen van de kostprijsstijging als de betalingskortingen, de gehele periode van 1 september 2000 tot en met 31 augustus 2001 besloeg. NMa heeft derhalve terecht deze periode in aanmerking heeft genomen voor de berekening van de bij de afstemming betrokken omzet.

4.13 Hoogte van de boete: gelijkheidsbeginsel

4.13.1 Standpunt Giant

De rechtbank is ten onrechte en in strijd met het motiveringsbeginsel niet ingegaan op hetgeen Giant naar voren heeft gebracht over schending van het gelijkheidsbeginsel. In beroep heeft Giant deze grond zorgvuldig gemotiveerd en geadstrueerd met een concreet beroep op een fors aantal andere boetebesluiten van NMa en de Commissie, in zaken die wat betreft de aard en de (vermeende) ernst van de overtreding met de onderhavige zaak overeenkomen, maar waarin het boetebedrag veel lager uitviel.

Volgens Giant is het gelijkheidsbeginsel in casu in twee opzichten geschonden. In de eerste plaats ten aanzien van de ernst van de overtreding. In de tweede plaats ten aanzien van de vaststelling van de duur van de overtreding.

Ter zake van de schending van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de ernst van de overtreding maakt Giant een vergelijking met de bouwfraudezaken. NMa heeft bij vergelijking van de onderhavige zaak met deze bouwzaken zonder goede grond verschillende boeterichtsnoeren met een zeer verschillende inhoud gehanteerd, zulks ten nadele van Giant. Ook bij een concrete vergelijking van de onderhavige zaak met diverse bouwfraudezaken blijkt dat er een niet te rechtvaardigen verschil in beboeting is.

Ter zake van de schending van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de duur van de overtreding stelt Giant dat NMa in zaken waarin hij sectorspecifieke boeterichtsnoeren heeft toegepast, bij de vaststelling van de hoogte van de boete volledig heeft geabstraheerd van de duur van de overtreding door deze in alle gevallen op één kalenderjaar te stellen, terwijl NMa in de onderhavige zaak uitgaat van de volledige duur van de overtreding, te weten twaalf kalendermaanden.

4.13.2 Standpunt NMa in reactie op Giant

NMa wijst erop dat in sectorspecifieke boeterichtsnoeren een bijzonder regime is neergelegd voor de boetetoemeting bij mededingingsinbreuken voor een aantal sectoren binnen de bouw, in verband met de bijzondere situatie en de bijzondere taak waarmee NMa zich in 2004 geconfronteerd zag. Dit maakte een bijzondere aanpak van de boeteprocedures en een daarbij passend boetebeleid noodzakelijk. Bovendien had NMa op het tijdstip van het nemen van het primaire besluit in de onderhavige zaak nog geen sectorspecifieke boeterichtsnoeren afgekondigd. Het tijdstip van het nemen van het primaire besluit was bepalend voor de vraag welk rechtskader moest worden gehanteerd. NMa kon in bezwaar niet worden verweten in de primaire besluitfase geen toepassing te hebben gegeven aan richtsnoeren die op dat moment nog niet bestonden. Een en ander heeft verder weinig belang. De sectorspecifieke richtsnoeren hebben immers uitdrukkelijk alleen betrekking op de bouwsector. Ook de vergelijking met andere zaken kan Giant niet baten.

4.13.3 Standpunt Gazelle

De fietsfabrikanten hebben in hun beroepschriften een uitgebreide vergelijking gemaakt tussen de boetes die zijn opgelegd in de onderhavige zaak en de boetes opgelegd door NMa en de Commissie in andere zaken. Zij zijn tot de conclusie gekomen dat de boetes in de onderhavige zaken vergelijkbaar zijn met (of zelfs hoger zijn dan) de boetes die opgelegd zijn bij langdurige kartels waarvan de negatieve effecten op de mededinging duidelijk aangetoond waren. Uit een vergelijking van de aard en de duur van de overtredingen blijkt dat de vermeende overtreding door de fietsfabrikanten veel minder vergaand was dan de overtredingen in de andere zaken.

Voorts wijst Gazelle erop dat NMa in de bouwfraudezaken heeft gekozen voor een beleid dat afwijkt van de Boeterichtsnoeren. De Boeterichtsnoeren laten ruimte om af te wijken van de daarin opgenomen beginselen, maar dit moet dan wel op een manier gebeuren die het gelijkheidsbeginsel niet schendt. Zelfs als een alternatieve behandeling voor bouw en bouwgerelateerde zaken gerechtvaardigd zou zijn, dan nog valt niet uit te leggen waarom de fietsfabrikanten meer dan vijfmaal zo zwaar zouden moeten worden gestraft als bouwondernemingen.

4.13.4 Standpunt NMa in reactie op Gazelle

Randnummer 11 van de Boeterichtsnoeren geeft een (niet-limitatief) overzicht van mededingingsbeperkingen die in beginsel als zeer zwaar moeten worden gekwalificeerd. Niet in alle gevallen die zien op horizontale afstemming van prijzen is deze kwalificatie evenwel passend. In die gevallen kan van randnummer 11 worden afgeweken.

In de door Gazelle genoemde zaak Heijmans en Solétanche (NMa-zaak 2906) was sprake van een overtreding in de vorm van een samenwerkingsovereenkomst tussen twee partijen. De betrokken omzet was in dat geval niet vast te stellen conform randnummer 15 van de Boeterichtsnoeren, aangezien de gedraging bestond uit het niet-uitvoeren van bepaalde activiteiten. Toepassing van het alternatief van randnummer 16 zou leiden tot een onevenredige boetegrondslag en een onbillijk resultaat. Om die reden is de (basis)boete vastgesteld in afwijking van de normale systematiek van de Boeterichtsnoeren, maar wel op grond van randnummer 29 daarvan, dat betrekking heeft op (zeer) specifieke situaties.

Uit het overzicht van Gazelle van andere boetezaken kunnen geen conclusies worden getrokken. Iedere zaak wordt gekenmerkt door specifieke omstandigheden die hun uitwerking hebben op de hoogte van de uiteindelijke boete. Ook is in het overzicht de betrokken omzet in de andere zaken niet vermeld, zodat over de relatieve hoogte van de boete in die zaken weinig zinvols kan worden gezegd.

4.13.5 Beoordeling door het College

Het College stelt vast dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet heeft geoordeeld over deze door Giant en Gazelle aangevoerde beroepsgrond. De hierop betrekking hebbende grieven van Giant en Gazelle slagen derhalve.

In hetgeen Giant en Gazelle op dit punt hebben aangevoerd ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat NMa bij het bepalen van de onderhavige boetes geen gebruik had mogen maken van de Boeterichtsnoeren vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zoals het College overwoog in zijn uitspraak van 8 april 2010 (AWB 07/669, www.rechtspraak.nl, LJN BM1588) is in het kader van de fraudezaken in de bouwsector vanwege de aard van de overtreding (structuurkartel) en in het kader van de zogenoemde schoon-schip-operatie een bijzondere boetebekendmaking vastgesteld. Daarbij is als boetegrondslag de behaalde aanbestedingsomzet in deze sector over het jaar 2001 gekozen. De in de bouwsectoren gehanteerde uitgangspunten vormen een uitzondering op de regel, die door bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is te achten. Deze omstandigheden zijn in de onderhavige zaak niet aan de orde, zodat geen sprake is van gelijke gevallen.

Giant en Gazelle hebben voorts niet aannemelijk gemaakt dat zij in concreto op een ongerechtvaardigde wijze ongelijk zijn behandeld in vergelijking met de door hen aangehaalde zaken. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve.

4.14 Evenredigheid: ernst van de overtreding

4.14.1 Standpunt Giant

Giant is van oordeel dat de rechtbank de ernst van de overtreding zwaar heeft overschat en hierdoor in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb en artikel 6 EVRM Pro het boetebedrag disproportioneel hoog heeft vastgesteld. De aanklacht had naast de drie onderwerpen die in de aangevallen uitspraak aan de orde zijn, ook nog betrekking op de minimummarge voor NFP-dealers. Giant heeft in beroep aangevoerd dat NMa in het wegvallen van deze aanklacht ten onrechte geen aanleiding voor (verdere) verlaging van de boete heeft gezien. De rechtbank is op deze klacht van Giant niet ingegaan, hetgeen een motiveringsgebrek oplevert.

Voorts stelt Giant dat de vaststelling door de rechtbank dat er ten aanzien van de fietsmodellen zelf nog concurrentie mogelijk was en dat niet is komen vast te staan dat de feitelijke prijsbewegingen in aanmerkelijke mate afweken van de te verwachten prijsbewegingen indien geen afstemming zou hebben plaatsgevonden tot een verdere verlaging van het boetebedrag hadden moeten leiden.

Daarnaast heeft de rechtbank bij het vaststellen van de ernst van de overtreding ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat

- Giant de consumentenadviesprijzen voor het fietsseizoen 2001 op 13 juni 2000 al had vastgesteld;

- Giant geen enkel initiatief heeft genomen voor het aankaarten van de consumentenadviesprijzen en de betalingskorting;

- G zich in de bijeenkomst in Zwolle op de vlakte heeft gehouden respectievelijk heeft gedistantieerd van hetgeen daar werd besproken;

- G hetgeen in Zwolle werd besproken niet met zijn collega´s heeft besproken;

- Giant de reeds vastgestelde consumentenadviesprijzen voor het fietsseizoen 2001 na de bijeenkomst in Zwolle niet heeft aangepast.

Ter zitting heeft Giant nog gesteld dat in verband met de omstandigheid dat de rechter de hoogte van de boete vol toetst, hij daarmee niet is gebonden aan het beleid van NMa, in dit geval de Boeterichtsnoeren.

4.14.2 Standpunt NMa in reactie op Giant

De rechtbank laat bij zijn oordeel dat de inbreuk niet als zeer zwaar kon worden gekwalificeerd in midden of de kwalificatie zwaar of minder zwaar zou moeten zijn. De stelling van Giant dat de rechtbank de inbreuk als zwaar heeft gekwalificeerd is dus onjuist. Voorts stelt NMa dat hij het niet eens is met de kwalificatie van de rechtbank en verwijst hiervoor naar de gronden van zijn hoger beroep.

De aanwezigheid van door Giant aangevoerde verzachtende omstandigheden is niet van invloed op de boetefactor. Die ziet immers op de ernst van de inbreuk als zodanig en niet op de specifieke positie van de diverse daaraan deelnemende partijen. Met verzachtende omstandigheden kan hooguit achteraf, na vaststelling van de factor, rekening worden gehouden.

4.14.3 Standpunt Gazelle

Door een boete van € 6.739.200,-- aan Gazelle op te leggen heeft de rechtbank onvoldoende rekening gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Een dergelijke boete is onevenredig als gevolg van onder meer het feit dat bij het bepalen van het boetebedrag onvoldoende rekening is gehouden met de beperkte ernst van de vermeende overtreding en het geringe effect dat de uitwisseling van de informatie in casu zou kunnen hebben. In dit geval heeft de rechtbank voor het vaststellen van een herziene boete een zwaarte factor 1 gehanteerd. Dit is de hoogste factor voor overtredingen die de mededinging in beperkte mate verstoren. Daar er geen bewijs is van een verstoring van de mededinging, maar in tegendeel bewijs dat de informatie over de gemiddelde verhoging van consumentenadviesprijzen de mededinging niet heeft verstoord en niet had kunnen verstoren, is dit uitgangspunt onbegrijpelijk. De rechtbank erkent dat de marktomstandigheden een verlaging rechtvaardigen. De verlaging van een derde die zij toepast is echter onvoldoende. De Boeterichtsnoeren bieden alle ruimte om tot een evenredige boete te komen door de minder zware aard van de vermeende overtreding voldoende te erkennen in de zwaarte factor en zo nodig gebruik te maken van de expliciete bevoegdheid om af te wijken van de Boeterichtsnoeren, indien onverkorte toepassing daarvan tot evidente onbillijkheid leidt (randnummer 29 van de Boeterichtsnoeren).

Ook is bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en de hoogte van de boete geen rekening gehouden met verschillen in de rollen van de fietsfabrikanten. De rechtbank neemt de volledig passieve rol van Gazelle in het feitencomplex niet in aanmerking.

4.14.4 Standpunt NMa in reactie op Gazelle

NMa betwist dat de rechtbank een verdergaande verlaging van de boete had moeten toepassen. Om de redenen aangevoerd in zijn eigen hoger beroep is NMa van oordeel dat de rechtbank de boete te veel heeft verlaagd.

Wat betreft de door Gazelle gestelde geringe rol bij de gedragingen stelt NMa dat niet wordt toegelicht waarom haar aandeel zo beperkt zou zijn. Daar kan nog aan worden toegevoegd dat Gazelle met betrekking tot de overtreding ten aanzien van NFP juist een leidende rol heeft gehad.

4.14.5 Standpunt NMa (procedure 07/647)

NMa kan zich met de redengeving van de conclusie van de rechtbank dat geen sprake is geweest van een zeer zware overtreding niet verenigen. Ten eerste geeft de rechtbank aan de Boeterichtsnoeren een onjuiste toepassing door onvoldoende onderscheid te maken tussen enerzijds de kwalificatie van de overtreding en anderzijds de daarbij passende boetefactor. De rechtbank heeft in wezen beide stappen in één geschoven, met als gevolg dat zij de economische context ten onrechte bepalend heeft geacht voor de kwalificatie van de overtreding en niet slechts de boetefactor die bij een overtreding van een bepaalde zwaarte gegeven de omstandigheden passend moet worden geacht. Praktisch gevolg is dat de rechtbank daardoor is uitgegaan van een zware overtreding.

Ten tweede miskent de rechtbank dat zij niet van NMa kan eisen dat hij, na eerst te hebben vastgesteld dat de uitwisseling van informatie met betrekking tot zowel de consumentenadviesprijzen als de betalingskortingen er toe heeft gestrekt de mededinging te beperken zonder dat daartoe een onderzoek naar de gevolgen van die afstemming vereist was, in het kader van de beoordeling van de ernst van de geconstateerde inbreuk alsnog een dergelijk onderzoek doet.

Ten derde heeft de rechtbank haar oordeel dat niet volgehouden kan worden dat sprake is geweest van een zeer zware overtreding ten onrechte mede doen rusten op de overweging dat NMa niet heeft kunnen bewijzen dat sprake is van onderlinge afstemming met betrekking tot de maximummarge NFP. Laatstgenoemde omstandigheid kan namelijk niet van invloed zijn op de kwalificatie van de onderdelen van de inbreuk die de rechtbank wel bewezen heeft geacht. Immers, ook als ten aanzien van NFP geen afstemming zou hebben plaatsgevonden, dan is de afstemming over de consumentenadviesprijzen (en betalingskortingen) op zichzelf beschouwd daardoor zeker geen minder zware overtreding.

Los van het vorenstaande heeft NMa twee bezwaren tegen de verlaging van de boetefactor van 1,5 naar 1.

In de eerste plaats betekent het wegvallen van een van de drie onderdelen van de inbreuk niet automatisch dat de zwaartefactor daarmee vermindert van 1,5 tot 1. De rechtbank kent ten onrechte aan ieder van de drie gedragingen evenveel gewicht toe. NMa heeft in het boetebesluit echter overwogen dat het effect van de overtreding met betrekking tot NFP beperkt was.

In de tweede plaats doet het wegvallen van NFP niets af aan de ernst van de resterende overtreding, in ieder geval niet in die mate dat dit een verlaging van de boetefactor met 1/3 zou kunnen rechtvaardigen.

De tweede trede van verlaging van de boetefactor (van 1 naar 2/3) is nog minder gerechtvaardigd. De rechtbank baseert zich op enkele overwegingen, waarbij zich wreekt dat zij de kwalificatie van de onderling afgestemde feitelijke gedraging als doelbeperking heeft losgekoppeld van de kwalificatie zeer zware dan wel zware overtreding.

De eerste overweging van de rechtbank in dit verband is dat ten aanzien van de modellen zelf nog concurrentie mogelijk was. Dat is niet onjuist als de rechtbank bedoelt dat de aanbieders de afgestemde prijsverhoging naar eigen inzicht over de diverse modellen in hun assortiment konden verdelen, maar deze vrijheid bij het invullen van een afspraak over consumentenadviesprijzen doet niets af aan de ernst van de inbreuk.

De tweede overweging van de rechtbank in dit verband is dat niet is komen vast te staan dat de feitelijke prijsbewegingen in aanmerkelijke mate afweken van de te verwachten prijsbewegingen indien geen afstemming zou hebben plaatsgevonden. Hiermee gaat de rechtbank er ten onrechte van uit dat alleen van een zeer zware overtreding kan worden gesproken als de mededingingsautoriteit bewijst dat de prijzen zonder de afstemming wezenlijk zouden hebben verschild van de adviesprijzen die na de afstemming door elke fabrikant zijn vastgesteld. Een dergelijke eis vindt geen steun in de Europese jurisprudentie, nog daargelaten dat het in de praktijk uiterst lastig zal zijn de hypothetische prijzen te reconstrueren. Verder gaat de rechtbank er aan voorbij dat NMa in de randnummers 217-221 van het boetebesluit heeft aangegeven waarom in de onderhavige markt de onderlinge afstemming tussen fietsenfabrikanten potentieel zeer schadelijk is. NMa heeft daarbij gewezen op de omvang van de markt, de hoge concentratiegraad en het feit dat de concurrentie reeds verflauwd is door de brochures met consumentenadviesprijzen die de fabrikanten aan het begin van het nieuwe fietsseizoen uitbrengen. Ook doet het exogene karakter van een kostenstijging (zoals valutaschommelingen) niets af aan de schadelijkheid van de overtreding, want een verandering van een exogene factor zou kunnen leiden tot méér concurrentie als iedere partij zijn prijsopbouw nader bekijkt en eventueel wijzigt. Door het overleg tussen de fietsfabrikanten over deze exogene factor hebben zij op dit punt de onderlinge concurrentie beperkt.

Anders dan de rechtbank veronderstelt heeft NMa bij bepaling van de boetefactor in het licht van de economische context waarin de inbreuk had plaatsgevonden, zelf reeds in haar overwegingen meegenomen dat ook zonder afgestemd gedrag de wisselkoersfluctuaties in de consumentenadviesprijzen voor het fietsseizoen 2001 tot uitdrukking zouden zijn gekomen. Die omstandigheid is mede aanleiding geweest om met de boetefactor aan de onderkant van de bandbreedte voor zeer zware overtredingen uit te komen. NMa heeft daaraan toegevoegd dat echter niet goed vast te stellen is in welke mate dat voor ieder van de drie betrokken ondernemingen het geval zou zijn geweest (randnummer 222 van het boetebesluit). Het ontbreken van aantoonbare ernstige effecten van een inbreuk mag niet zo worden opgevat dat daardoor slechts sprake zou kunnen zijn van een lichte overtreding, te meer niet als de afstemming een mededingingsbeperkende strekking heeft zoals de rechtbank zelf heeft bevestigd. Een dergelijke opvatting zou namelijk ernstig afbreuk doen aan de preventieve werking van boetes en vindt geen steun in de Europese rechtspraak en bestuurspraktijk.

De derde overweging van de rechtbank om de boetefactor van 1 naar 2/3 te verlagen is dat volgens haar de afstemming met betrekking tot de maximummarge NFF niet is bewezen. In verband hiermee heeft de rechtbank deze factor echter reeds van 1,5 naar 1 teruggebracht, zodat het dubbelop en daarom onjuist is deze omstandigheid opnieuw in aanmerking te nemen voor de verdere verlaging van 1 naar 2/3.

Ter zitting van het College heeft NMa gewezen op de uitspraak van het College van

12 augustus 2010 in de zaak van de mobiele operators, waarin het College oordeelde dat bij de bepaling van de zwaarte van de overtreding de beoogde gevolgen in ogenschouw mogen worden genomen. Ook in dat licht kan het oordeel van de rechtbank geen stand houden. Zowel de afstemming in Zwolle als in Vierhouten vormen horizontale beperkingen ten aanzien van prijzen, die strekten tot margebehoud van de fietsfabrikanten ten nadele van de consument, en konden daarom door NMa als zeer zware overtreding worden aangemerkt. Een belangrijk verschil met de zaak van de mobiele operators is dat de fietsfabrikanten hun commerciële gedrag voor een geheel fietsseizoen (12 maanden) hebben afgestemd, terwijl de afstemming van de mobiele operators op een veel kortere periode betrekking had.

4.14.6 Standpunt Accell, Giant en Gazelle in reactie op NMa

De fietsfabrikanten verwijzen in de eerste plaats naar hun gronden in hoger beroep, er op neer komende dat de rechtbank geen boete had mogen opleggen, althans dat de rechtbank de boete te hoog heeft vastgesteld. In aanvulling daarop hebben zij, in reactie op het hoger beroep van NMa, het volgende aangevoerd.

Het oordeel van de rechtbank dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete, wordt door NMa terecht niet bestreden. Gelet op deze volle toetsing is de rechter niet gebonden aan de Boeterichtsnoeren van NMa. De rechtbank heeft terecht het zeer beperkte (potentiële) effect van de (beweerde) overtreding mede in aanmerking genomen bij haar oordeel dat geen sprake is van een zeer zware overtreding.

De rechtbank heeft niet gesteld dat NMa uitvoerig onderzoek had moeten doen naar de concrete effecten van de onderling afgestemde feitelijke gedraging en heeft zelf ook dergelijk onderzoek niet verricht. De omstandigheden die de rechtbank heeft laten meewegen bij haar oordeel over de ernst van de overtreding, zoals de omstandigheid dat de veranderingen in de wisselkoers ook zonder afgestemd gedrag zouden zijn doorberekend in de consumentenprijzen, zijn grotendeels afkomstig uit het boetebesluit.

Met betrekking tot de verlaging van de boetefactor van 1,5 naar 1 hebben de fietsfabrikanten allereerst aangevoerd dat niets zich er tegen verzet dat de rechtbank het wegvallen van het NFP-gedeelte van de aanklacht heeft laten meewegen in haar oordeel over de ernst van de inbreuk en om die reden de zwaartefactor van 1,5 naar 1 heeft verlaagd. De zwaarte van de inbreuk kan immers niet in een vacuüm worden vastgesteld, alle relevante feiten en omstandigheden zijn daarvoor van belang. Wanneer een niet onaanzienlijk gedeelte van de oorspronkelijke aanklacht komt te vervallen, kan dat vanzelfsprekend van invloed zijn op het oordeel ten aanzien van de ernst van de overtreding.

Wat betreft de verdere verlaging van de boetefactor van 1 naar 2/3 heeft de rechtbank volgens Accell, Giant en Gazelle terecht mee laten wegen dat ruimte bestond voor concurrentie op fietsmodellen en daarbij belang toegekend aan het feit dat geen exacte cijfers genoemd zijn. Er bestond simpelweg geen streefgetal voor prijswijzigingen. Overigens hebben Accell, Giant en Gazelle uitvoerig aangetoond dat mededelingen over gemiddelde kostprijsstijgingen niets zeggen.

De rechtbank neemt voorts, anders dan NMa stelt, niet het standpunt in dat een daadwerkelijk effect op de prijzen een conditio sine qua non is voor het mogen kwalificeren van een overtreding als zeer zwaar, maar heeft - terecht - in haar overwegingen meegenomen dat een (potentieel) effect van de (beweerde) afstemming op het prijsbeleid van de fietsfabrikanten in casu ontbreekt.

Nergens blijkt uit dat de rechtbank de verlaging van 1 naar 2/3 mede heeft gebaseerd op het wegvallen van de overtreding met betrekking tot NFP. De rechtbank heeft duidelijk willen aangeven dat de overige factoren (de algemene aard van de uitgewisselde informatie, de blijvende concurrentiemogelijkheden op modelniveau en het ontbreken van effect) meebrengen dat de ernst minder zwaar is dan NMa heeft geoordeeld.

Ter zitting van het College hebben Accell, Giant en Gazelle gewezen op de uitspraak van het College van 12 augustus 2010 in de zaak van de mobiele operators, waarin het College overwoog dat het feit dat de gevolgen van een overtreding niet in aanmerking behoeven te worden genomen bij de vaststelling van de overtreding nog niet betekent dat de beoogde gevolgen ook niet in ogenschouw mogen worden genomen bij de bepaling van de zwaarte van de overtreding, en dat de ernst van de overtreding afhangt van de invloed die met de gedraging kan worden uitgeoefend op de structuur van de markt. In het licht van die toets heeft de rechtbank de boetefactor terecht verlaagd van 1,5 tot 2/3.

4.14.7 Beoordeling door het College

Het College stelt hier voorop dat NMa, gelet op de aard van het te nemen besluit, in het concrete geval - naast artikel 57, tweede lid, Mw - ook het in artikel 3:4 Awb Pro neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat NMa bij het vaststellen van de boete rekenschap dient te geven of de uit de Boeterichtsnoeren voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waaraan deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Wanneer het uit de Boeterichtsnoeren voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 EVRM Pro dat op de onderhavige boetes van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.

Met betrekking tot de vraag op welke wijze de ernst van de thans aan de orde zijnde overtreding in de hoogte van de boete tot uitdrukking moet komen overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.

In de randnummers 10-13 van de Boeterichtsnoeren worden drie typen overtredingen onderscheiden: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. Verstrekkende horizontale beperkingen worden daarin aangemerkt als zeer zware overtredingen. Als voorbeeld hiervan worden onder meer horizontale prijsafspraken genoemd. Als zware overtredingen worden met name aangemerkt (geheel of gedeeltelijk) horizontale regelingen die niet kunnen worden aangemerkt als een zeer zware overtreding. Als minder zware overtredingen worden aangemerkt regelingen die de mededinging in beperkte mate verstoren.

In randnummer 14 van de Boeterichtsnoeren is bepaald dat bij het bepalen van de ernst van de overtreding, naast de zwaarte van de overtreding, rekening wordt gehouden met de economische context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. In dit verband komt onder andere betekenis toe aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken ondernemingen alsmede het (gezamenlijk) marktaandeel, de structuur van de markt en de geldende regelgeving. Ook wordt in dit verband gewicht toegekend aan de (potentiële) schade die als gevolg van de overtreding wordt toegebracht aan concurrenten, afnemers en consumenten.

Ingevolge randnummer 20 van de Boeterichtsnoeren wordt afhankelijk van de ernst van de overtreding de boetegrondslag vermenigvuldigd met een factor van 1,5 tot 3 voor een zeer zware overtreding, 0 tot 2 voor een zware overtreding en 0 tot 1 voor een minder zware overtreding. Blijkens randnummer 21 van de Boeterichtsnoeren maakt deze bandbreedte het mogelijk de boete te differentiëren naar de ernst van de overtreding.

Naar het oordeel van het College heeft NMa de overtreding terecht als een zeer zware overtreding in de zin van de Boeterichtsnoeren aangemerkt. De informatieuitwisseling tussen de fietsfabrikanten ten aanzien van zowel de doorberekening van de kostenstijgingen in de consumentenadviesprijzen als ten aanzien van de betalingskortingen, is aan te merken als een horizontale afstemming die weliswaar niet de consumentenprijzen zelf betreft, maar - zoals overwogen in punt 4.7.6.7 - doorwerkt in de prijs die de consument betaalt en de winstmarge van de fietshandelaren en daarmee van invloed is op de keuze van de consument en de structuur van de markt. Deze afstemming vertoont zoveel gelijkenis met een horizontale prijsafspraak dat NMa deze daarmee voor de toepassing van randnummer 11 van de Boeterichtsnoeren terecht gelijk heeft gesteld.

Anders dan de dealervergoeding die in zaak van de mobiele operators aan de orde was, betreft de afstemming in de onderhavige zaak, waar deze ziet op het doorberekenen van de kostenstijgingen in de consumentenadviesprijzen, rechtstreeks de consumentenprijzen, al is dat niet per individueel model, en heeft daarmee potentieel ernstiger gevolgen. Bovendien strekt de duur van de overtreding zich in dit geval uit over een jaar, terwijl in de zaak van de mobiele operators sprake was van een duur van enkele maanden.

Voorts onderschrijft het College het standpunt van NMa in hoger beroep dat de omstandigheid dat ten aanzien van NFP geen afstemming heeft plaatsgevonden, niet maakt dat de afstemming over de consumentenadviesprijzen en de betalingskortingen hierdoor op zichzelf een minder zware overtreding is.

Gelet op het vorenstaande komt het College tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onder deze omstandigheden niet kan worden volgehouden dat sprake is van een zeer zware overtreding. De grief van NMa slaagt op dit punt.

In de uitspraak van het College van 12 augustus 2010 in de zaak van de mobiele operators is overwogen dat het feit dat de gevolgen van een overtreding niet in aanmerking behoeven te worden genomen bij de vaststelling van de overtreding, niet betekent dat de beoogde gevolgen ook niet in ogenschouw mogen worden genomen bij de bepaling van de zwaarte van de overtreding. Dit geldt eveneens voor de bepaling van de thans aan de orde zijnde te hanteren rekenfactor.

Bij het bepalen van de rekenfactor op 1,5 heeft NMa de economische context van de overtreding meegewogen op de wijze als is overwogen in de randnummers 216-224 van het boetebesluit. Daaruit valt op te maken dat tegenover omstandigheden die op zichzelf tot een grotere ernst van de overtreding leiden - de grote omvang van de markt, het grote gezamenlijke marktaandeel van de fietsfabrikanten en de ten gevolge van de gepubliceerde consumentenadviesprijzen verflauwde concurrentie - de boetefactor niettemin op het laagst mogelijke niveau binnen de bandbreedte van de Boeterichtsnoeren is vastgesteld als gevolg van twee omstandigheden: het feit dat ook zonder afgestemd gedrag de koersfluctuaties in de consumentenadviesprijzen tot uitdrukking zouden zijn gebracht en dat de gestelde overtreding met betrekking tot de bedrijfsfietsen (waarop de afstemming in Vierhouten betrekking had) slechts een beperkt effect heeft gehad, aangezien bedrijfsfietsen een klein deel uitmaken van het totaal aantal fietsen, alsmede dat aan deze overtreding geen uitvoering was gegeven omdat de bespreking in Vierhouten direct werd beëindigd.

Het College overweegt dat NMa aldus bij de bepaling van de ernst van de overtreding op zichzelf relevante boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden in aanmerking heeft genomen. Naar het oordeel van het College komt evenwel bij de vaststelling van de ernst van de overtreding een groter gewicht toe aan de omstandigheid dat de effecten van de overtreding - naar niet in geschil is - beperkt zijn gebleven. Daarnaast komt betekenis toe aan de omstandigheid dat - zoals is overwogen in 4.7.6.7 - niet is kunnen worden vastgesteld dat de bijeenkomst in Zwolle als zodanig was gericht op het maken van mededingingsbeperkende afspraken, hetgeen de ernst van de overtreding in dit geval verder beperkt.

Het College ziet in het vorenstaande aanleiding de door NMa gehanteerde rekenfactor te matigen van 1,5 naar 1.

Gelet op het vorenstaande is het College, in afwijking van het oordeel van de rechtbank in de aangevallen uitspraak, van oordeel dat in dit geval een rekenfactor van 1 passend is te achten. De grieven van NMa en de fietsfabrikanten op dit punt falen.

4.15 Evenredigheid: positie Gazelle

4.15.1 Standpunt Gazelle

De rechtbank heeft onvoldoende rekening gehouden met het feit dat Gazelle als zogenoemde single product company zwaarder wordt bestraft dan de andere ondernemingen. De boete die de rechtbank Gazelle oplegt vertegenwoordigt meer dan

5 procent van de wereldwijze omzet van Gazelle in het boekjaar voorafgaand aan het besluit van NMa (boekjaar 2003). De boete die aan Accell is opgelegd bedraagt slechts 1,6 procent van de wereldwijze omzet van Accell in 2003 en bij Giant 0,19 procent.

Bovendien stelt Gazelle dat ten onrechte geen rekening is gehouden met haar passieve rol in het feitencomplex.

4.15.2 Standpunt NMa

Het feit dat Gazelle zich in zeer belangrijke mate toelegt op de productie van fietsen en minder heeft geïnvesteerd in productdiversificatie berust op eigen keuzes. Gevolg is dat de betrokken omzet een relatief groot aandeel van haar totaalomzet vormt. Een mededingingsbeperkende afspraak kan daardoor voor haar verhoudingsgewijs extra winstgevend zijn. De keerzijde is dat een boete voor haar relatief zwaarder zal wegen. Dit betekent echter niet dat de boete onevenredig hoog zou zijn.

Ten aanzien van de door Gazelle gestelde geringe rol in het feitencomplex stelt NMa dat Gazelle nalaat toe te lichten waarom haar aandeel zo beperkt zou zijn.

4.15.3 Beoordeling door het College

Dat Gazelle een single product company is waardoor de bij de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken omzet in vergelijking tot andere ondernemingen een relatief groot gedeelte van de wereldwijde omzet is, brengt niet mee dat de hoogte van de aan Gazelle opgelegde boete om deze reden onevenredig is aan de aard en ernst van de overtreding. Zowel bij Gazelle als de andere ondernemingen is immers terecht de omvang van de bij de inbreuk betrokken omzet tot uitgangspunt genomen. Deze grief slaagt niet.

Ter zake van hetgeen Gazelle heeft gesteld met betrekking tot haar geringe rol is het College van oordeel dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar aandeel in de overtreding dusdanig beperkt was, dat NMa hiermee bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening had moeten houden. Ook deze grief faalt.

4.16 Boeteverlagende omstandigheden

4.16.1 Standpunt Giant

Giant heeft in beroep aangevoerd dat bij het vaststellen van de hoogte van de boete rekening dient te worden gehouden met een aantal door haar concreet aangevoerde boeteverlagende omstandigheden. In de aangevallen uitspraak is de rechtbank hier niet op ingegaan. Dit levert een schending van het motiveringsbeginsel op.

In beroep heeft Giant een reeks aan omstandigheden genoemd, die naar haar oordeel moet leiden tot een matiging van de opgelegde boete. Zo is er onder meer geen sprake van recidive, heeft Giant een passieve rol gehad, heeft zij meegewerkt aan het onderzoek, is niet gebleken dat zij met de afstemming enig voordeel heeft behaald, heeft zij zich gedistantieerd en is er geen sprake geweest van opzet of een relevante mate van verwijtbaarheid.

4.16.2 Standpunt NMa in reactie op Giant

NMa stelt dat deze grief een nagenoeg letterlijke herhaling vormt van hetgeen Giant reeds in eerste aanleg heeft opgemerkt. NMa heeft reeds in het boetebesluit en het besluit op bezwaar, alsmede in de beroepsprocedure in eerste aanleg uiteengezet waarom de door Giant aangevoerde omstandigheden niet tot boeteverlaging dienen te leiden.

4.16.3 Standpunt Gazelle

De rechtbank heeft geen rekening gehouden met boeteverlagende factoren zoals die worden vermeld in de Boeterichtsnoeren. Gazelle heeft onder meer verdergaande medewerking verleend aan NMa. I heeft twee keer (op 15 december 2000 en 23 januari 2001) op eigen initiatief een verklaring afgelegd bij NMa. Bij de bepaling van de boete is Gazelle echter geen korting toegekend voor de verleende medewerking. Dit is niet in lijn met de sanctioneringspraktijk van NMa. Gazelle wordt gediscrimineerd in vergelijking met partijen die gebruik hebben kunnen maken van de clementieregeling van NMa en in vergelijking met partijen die zonder gebruikmaking van de clementieregeling een korting op hun boete hebben ontvangen ter beloning voor hun medewerking. Daarenboven heeft NMa bij Gazelle het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat haar medewerking beloond zou worden met een lagere boete. NMa heeft de verklaring van I afgenomen nadat hij expliciet had vermeld dat hij vergaande medewerking verleende mits dit gehonoreerd zou worden.

4.16.4 Standpunt NMa in reactie op Gazelle

NMa stelt dat Gazelle niet tegelijkertijd de inbreuk kan betwisten en een beroep kan doen op clementieregelingen. Bovendien heeft Gazelle in het verloop van de procedure geen verdergaande medewerking verleend dan waartoe zij op basis van de wet verplicht was. Om die reden heeft NMa geen aanleiding gezien de boete voor Gazelle op deze grond te verlagen.

4.16.5 Beoordeling door het College

In randnummer 28 van de Boeterichtsnoeren is bepaald dat een boeteverlaging onder meer kan worden toegekend, wanneer de betrokken onderneming verdergaande medewerking aan het onderzoek van NMa heeft verleend dan waartoe zij wettelijk was gehouden, wanneer de onderneming de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd en wanneer de betrokken onderneming uit eigen beweging degene(n) aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld.

Ter zake van de door Giant aangevoerde boeteverlagende omstandigheden overweegt het College dat het in geen van de aangedragen punten grond ziet voor het oordeel dat tot een lagere boete diende te worden besloten.

Ter zake van de door Gazelle aangevoerde boeteverlagende omstandigheden wijst het College erop dat in randnummer 327 van het rapport is vermeld dat Gazelle uit eigen beweging op 15 december 2000 en 23 januari 2001 aan ambtenaren van NMa heeft medegedeeld dat zij de Mw op incidentele wijze heeft overtreden. In randnummer 233 van het sanctiebesluit heeft NMa gesteld dat Gazelle in het kader van het onderzoek en het verdere verloop van de procedure geen verdergaande medewerking aan NMa heeft verleend dan waartoe zij op basis van de wet verplicht was. Hiermee heeft NMa een kwalificatie gegeven van het in randnummer 327 van het rapport weergegeven feit. In hetgeen Gazelle heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding deze kwalificatie onjuist te achten.

Gelet op het bovenstaande concludeert het College dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan aanleiding bestaat de boetes verder te matigen.

4.17 Lex certa

4.17.1 Standpunt Gazelle

De door NMa voorgestane uitleg van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging impliceert dat wederkerigheid geen noodzakelijk criterium is voor afstemming of dat het bestaan van een dergelijke wederkerigheid aangenomen kan worden enkel op basis van de aanwezigheid bij één enkele legitieme bespreking en het negatieve criterium van (een wederom aangenomen) gebrek om zich voldoende te distantiëren van onaangekondigde uitlatingen. NMa gaat ervan uit dat het vermoeden van causaliteit geldt zodra hij tot de conclusie is gekomen dat sprake is van afstemming, ongeacht de aard en het bewijs van de afstemming. Hij gaat ervan uit dat het bewijs van onafhankelijk gedrag niet voldoende is om het vermoeden van causaliteit te weerleggen. Dit is niet in lijn met nationale bewijsregels en is ook geen weerspiegeling van de Europese jurisprudentie. De beoordeling van NMa en de bevestiging hiervan door de rechtbank zijn derhalve een juridisch nouveauté. De verwijzing van de rechtbank naar de zaak van de mobiele operators, waarin zij een gelijke interpretatie zou hebben toegepast, doet niets af aan de toepasselijkheid van het lex certa beginsel. Deze uitspraak dateert immers van vijf jaar nadat de feiten in de onderhavige zaak zich afspeelden. Gezien de blijvende onzekerheid over de toepassing van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging kon Gazelle in 2000 niet geacht worden te weten dat haar gedrag onder dit begrip zou kunnen vallen. Een boete is daarom niet op zijn plaats.

4.17.2 Standpunt NMa in reactie op Gazelle

Voor de wijze waarop het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging door NMa wordt uitgelegd wordt verwezen naar de bespreking van de grieven ten aanzien van de juridische kwalificatie. Daarnaast wijst NMa erop dat de door hem voorgestane (toegepaste) uitleg van het afstemmingsbegrip is gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de praktijk van de Commissie. Deze uitleg is onlangs nog bevestigd in het arrest Westfalen Gassen, waarin de feiten dateren van 1994/1995. Toch heeft de Commissie partijen ook in deze zaak beboet.

4.17.3 Beoordeling door het College

Deze beroepsgrond strekt ertoe dat het niet gerechtvaardigd is om aan Gazelle een boete op te leggen, omdat zij op grond van de jurisprudentie in 2000 niet geacht kon worden te weten dat haar gedragingen een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6 Mw Pro en artikel 81 EG Pro vormden. Het College overweegt dienaangaande dat de criteria op grond waarvan het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging wordt beoordeeld zijn geïnterpreteerd in jurisprudentie die ten tijde van belang bekend was, ook wat betreft de door Gazelle bedoelde aspecten van wederkerigheid, distantiëring en causaliteitsvermoeden (zie onder meer de onder 4.6 aangehaalde arresten Suiker Unie en Anic). Reeds daarom faalt deze beroepsgrond.

4.18 Verschuldigde rente

4.18.1 Standpunt Gazelle

De rechtbank is volledig voorbij gegaan aan het verzoek van Gazelle om voor recht te verklaren dat zij, zou zij enige boete verschuldigd zijn, geen rente verschuldigd is over dit bedrag voor de periode tot het moment waarop de boetebeschikking kracht van gewijsde heeft verkregen, met andere woorden dat de rente pas begint te lopen nadat alle rechtsmiddelen tegen het desbetreffende besluit zijn uitgeput. Zij verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College in de zaak Secon/G-Star (uitspraak van 7 december 2005, AWB 04/237 en AWB 04/249, www.rechtspraak.nl, LJN AU8309), waarin het College oordeelde dat in de artikelen 63, eerste lid, en 67, eerste en tweede lid, Mw in onderlinge samenhang bezien niets anders kan worden gelezen dan dat de rente pas is verschuldigd vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de boetebeschikking.

4.18.2 Standpunt NMa in reactie op Gazelle

NMa stelt dat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft.

4.18.3 Beoordeling door het College

Het College stelt vast dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet heeft geoordeeld over deze door Gazelle aangevoerde beroepsgrond. De hierop betrekking hebbende grief van Gazelle slaagt derhalve.

Aangezien het College noch de rechtbank bevoegd zijn een verklaring voor recht te geven inhoudende dat Gazelle, zou zij enige boete verschuldigd zijn, geen rente verschuldigd is over dit bedrag voor de periode tot het moment waarop de boetebeschikking kracht van gewijsde heeft verkregen, kan het vorenstaande er niet toe leiden dat de gevraagde verklaring alsnog wordt gegeven.

4.19 Conclusie en proceskosten

4.19.1 Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de hoger beroepen van Giant en Gazelle gegrond zijn omdat de rechtbank heeft nagelaten te oordelen over de door hen in beroep aangevoerde gronden ter zake van ongeoorloofde functievermenging, schending van het onschuldbeginsel en het niet in acht nemen van de vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid, schending van het zorgvuldigheidbeginsel en het motiveringsbeginsel, de afbakening van de relevante markt, schending van het gelijkheidsbeginsel als gevolg van de hoogte van de boete, boeteverlagende omstandigheden en de verschuldigde rente.

Voor het overige zijn de hoger beroepen van Giant en Gazelle ongegrond.

Het hoger beroep van Accell is ongegrond.

Het hoger beroep van NMa is gegrond voor wat betreft het oordeel van de rechtbank over de ernst van de overtreding. Aangezien dit leidt tot de conclusie dat de rechtbank onjuist heeft geoordeeld over de hoogte van de boete, dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd. De rechtbank heeft aan haar oordeel mede ten grondslag gelegd dat in beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro was overschreden, hetgeen heeft geleid tot (verdere) vermindering van de opgelegde boetes. De door de rechtbank toegepaste vermindering op dit punt beliep 10 procent, zonder dat die vermindering is gemaximeerd. Omdat dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep niet is bestreden, zal het College het door de rechtbank toegepaste verminderingspercentage eveneens zonder maximering in aanmerking nemen. Dit leidt ertoe dat de beroepen bij de rechtbank gegrond zullen worden verklaard, voor zover ze betrekking hebben op de hoogte van de opgelegde boetes en het bestreden besluit in zoverre zal worden vernietigd.

Het College zal het oorspronkelijke boetebesluit herroepen en de boetebedragen opnieuw vaststellen. Uitgaande van de door NMa vastgestelde boetegrondslagen, een rekenfactor van 1 en met inachtneming van de door NMa gehanteerde verlaging van 10 procent vanwege door hem vastgestelde onzorgvuldigheden in het besluitvormingsproces en een verlaging van 10 procent wegens overschrijding van de redelijke termijn, belopen de boetebedragen aldus, afgerond voor Giant: € 2.053.000,--, voor Accell: € 6.917.000,-- en voor Gazelle: € 10.109.000,--. Met betrekking tot de boete voor Gazelle wijst het College erop dat, doordat thans een lagere boetefactor wordt toegepast - anders dan het geval was bij de besluitvorming door NMa - geen aanleiding meer bestaat voor maximering van de boete uit hoofde van artikel 57, eerste lid, Mw.

Voor het overige is het hoger beroep van NMa ongegrond.

4.19.2 NMa zal worden veroordeeld in de door Giant en Gazelle in verband met de behandeling van hun hoger beroepen gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 1.610,--, namelijk 1 punt voor het hoger beroepschrift, 0,5 punt voor de schriftelijke reactie op het arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2009 en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 2 en een waarde per punt van € 322,--.

Tevens zal het griffierecht in hoger beroep aan Giant en Gazelle moeten worden vergoed.

Het College wijst er overigens op dat de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenvergoedingen in stand blijven evenals de door de rechtbank bepaalde vergoeding van de betaalde griffierechten.

5. De beslissing

Het College

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover hier aan de orde;

- verklaart de door Giant, Accell en Gazelle ingestelde beroepen tegen het besluit van NMa van 24 november 2005 gegrond,

voor zover ze betrekking hebben op de hoogte van de opgelegde boetes;

- vernietigt het besluit van 24 november 2005 in zoverre;

- herroept het besluit van 21 april 2004 voor wat betreft de hoogte van de boetes;

- stelt de hoogte van de boete voor Giant vast op € 2.053.000,-- (zegge: tweemiljoendrieënvijftigduizend euro);

- stelt de hoogte van de boete voor Accell vast op € 6.917.000,-- (zegge: zesmiljoennegenhonderdzeventienduizend euro);

- stelt de hoogte van de boete voor Gazelle vast op € 10.109.000,-- (zegge: tienmiljoenhonderdnegenduizend euro);

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 24 november 2005 voor zover vernietigd;

- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door Giant en Gazelle in verband met de behandeling van het hoger beroep

gemaakte proceskosten tot een bedrag van elk € 1.610,-- (zegge: zestienhonderdtien euro);

- gelast dat NMa het door Giant en Gazelle in hoger beroep betaalde griffierecht van € 428,--

(zegge: vierhonderdachtentwintig euro) aan hen vergoedt.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. E. Dijt en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van

mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 oktober 2011.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Douwes

Bestuursrechtelijke toetsing boeteoplegging NMa aan fietsfabrikanten wegens verboden prijsafspraken

Uitspraak