Uitspraak
1 februari 2008
Eerste Kamer
Nr. C06/166HR
MK/RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
AGRARISCHE PRODUKTIE-RECHTEN APR BERKEL-ENSCHOT B.V.,
gevestigd te Berkel-Enschot,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. M.E. Gelpke.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als APR en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Verweerder] heeft bij exploot van 15 december 2000 APR gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd, kort gezegd en voorzover in cassatie van belang, APR te bevelen mee te werken aan opheffing van het depot ten bedrag van ƒ 215.388,-- onder notaris [de notaris] (hierna: de notaris) ten gunste van [verweerder] en APR te bevelen een daartoe strekkende verklaring af te geven aan de notaris, zulks binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom, alsmede APR te veroordelen aan [verweerder] te betalen de verbeurde boete van ƒ 20.000,--.
APR heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te bevelen schriftelijk aan de notaris onvoorwaardelijk mede te delen dat het bedrag van ƒ 215.388,-- onmiddellijk door hem dient te worden doorbetaald aan APR en wel binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom, en [verweerder] te veroordelen tot het betalen van een bedrag van ƒ 20.000,-- aan APR.
De rechtbank heeft bij vonnis van 5 maart 2002 in conventie APR bevolen mee te werken aan opheffing van het depot ten bedrage van € 97.738,81 onder de notaris ten gunste van [verweerder] en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft APR hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Na een tussenarrest van 6 juli 2004 heeft het hof bij eindarrest van 14 maart 2006 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft APR beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) Op 7 november 1996 hebben APR en [verweerder] een overeenkomst gesloten. Blijkens de considerans van deze overeenkomst had [verweerder] uitbreidingsplannen met betrekking tot zijn veehouderijbedrijf. Teneinde een groter aantal dieren te kunnen houden, diende hij te beschikken over een vergunning krachtens art. 8.1 van de Wet Milieubeheer. Volgens de considerans betekende dit dat op grond van het Ammoniakreductieplan voor Centraal- en Oost-Brabant elders in hetzelfde deelgebied een dergelijke milieuvergunning geheel of gedeeltelijk diende te worden ingetrokken. APR beschikte over een onherroepelijke volmacht van veehouder [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) om aan Burgemeester en Wethouders van de gemeente Baarle-Nassau (liggende in hetzelfde deelgebied) te verzoeken diens milieuvergunning in te trekken. De in te trekken milieuvergunning was geldig voor het houden van kippen/varkens, overeenkomend met een ammoniakemissie van 3474 kg per jaar.
(ii) Voor zover hier van belang, was in de genoemde overeenkomst, waarin APR wordt aangeduid als "Partij 1" en [verweerder] als "Partij 2", onder meer het volgende bepaald:
"1. Partij 1 zal ten behoeve van de (uitbreiding van de) inrichting van partij 2 gebruik maken van zijn hiervoor bedoelde onherroepelijke volmacht en Burgemeester en Wethouders van de gemeente Baarle Nassau verzoeken de vergunning van hiervoor bedoelde veehouder in te trekken.
2. Als tegenprestatie zal partij 2 een bedrag betalen, groot f. 215.388,-, welke geldt als vergoeding voor eerderbedoelde veehouder, alsmede eventuele provisie voor APR B.V.
(...)
4. Het intrekkingsbesluit zal eerst van kracht mogen worden indien, zodra en voorzover de door partij 2 aan te vragen of aangevraagde milieuvergunning onherroepelijk is geworden.
(...)
6. De in punt 2 bedoelde vergoeding zal door partij 2 moeten worden gestort op rekeningnummer (...) van notaris [de notaris] te [plaats] uiterlijk op (...). De hiervoor bedoelde vergoeding zal door voornoemde notaris worden uitbetaald, zodra de door partij 2 aan te vragen/aangevraagde vergunning van kracht is. Tot dat moment zal het betreffende bedrag bij voornoemde notaris in depot blijven.
(...)
8. Indien door een der partijen, na bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende 14 dagen tekortschiet in de nakoming van een of meer voor hem uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, zal de tekortschietende partij ten bate van de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren ten bedrage van f. 20.000 (...)."
(iii) In december 1996 heeft [verweerder] bij notaris [de notaris] f. 215.388,- in depot gestort.
(iv) APR heeft op 8 januari 1997 aan (B&W van) de gemeente Baarle-Nassau verzocht de milieuvergunning van [betrokkene 1] in te trekken.
(v) Op 21 april 1997 heeft [verweerder] bij de gemeente Reusel-De Mierden een conceptaanvraag voor een milieuvergunning ingediend. Deze conceptaanvraag is nimmer door een definitieve aanvraag gevolgd.
(vi) Naar aanleiding van het verzoek van APR heeft (B&W van) de gemeente Baarle-Nassau op 4 augustus 1997 de milieuvergunning van [betrokkene 1] ingetrokken ten gunste van [verweerder], waarbij de effectuering van dat besluit afhankelijk is gesteld van de onherroepelijke verlening van een milieuvergunning aan [verweerder].
(vii) Bij brief van 8 februari 2000 heeft (B&W namens) de gemeente Reusel-De Mierden aan [verweerder] meegedeeld dat na een hernieuwde toetsing van de conceptaanvraag blijkt dat de aanvraag strijdig is met de richtlijn Veehouderij en Stankhinder, hetgeen betekent dat de milieuvergunning voor wat betreft de uitbreiding van het aantal mestvarkenseenheden moet worden geweigerd.
3.2 Blijkens het hiervoor in 1 beschreven procesverloop vorderen [verweerder] en APR over en weer vrijgave van het depot onder de notaris en veroordeling van de wederpartij tot betaling van de contractuele boete. De rechtbank wees de vordering van [verweerder] tot vrijgave van het depot toe, maar die tot betaling van de boete af. De beide (reconventionele) vorderingen van APR werd afgewezen.
Het hof heeft na een tussenarrest waarin het beide partijen tot bewijslevering heeft toegelaten, in zijn eindarrest het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3.3.1 De overwegingen van het hof in het tussenarrest van 6 juli 2004 kunnen als volgt worden samengevat.
a. Uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, de daarbij behorende considerans en de relevante feiten en omstandigheden blijkt duidelijk dat [verweerder] de overeenkomst heeft gesloten omdat hij een milieuvergunning wenste te verkrijgen waarmee hij daadwerkelijk zou kunnen gaan uitbreiden en dat zulks APR bekend was. Het verkrijgen van zo'n voor [verweerder] bruikbare milieuvergunning was voor hem de opschortende voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten. De overeenkomst hield, naar ook uit art. 4 en Pro 6 daarvan blijkt, in wezen "geen (bruikbare) milieuvergunning, geen betaling" in. In feite gaat ook APR hiervan uit, waar zij stelt dat [verweerder] moet betalen als de milieuvergunning van kracht is, en dat het niet aanvragen van die vergunning dus "een tekortkoming" van [verweerder] is. (rov. 4.5.2)
b. Uit de stellingen van APR begrijpt het hof dat zij een beroep doet op schuldeisersverzuim van [verweerder]: APR wordt door [verweerder] niet in staat gesteld haar prestatie - het verzorgen van een definitief intrekkingsbesluit - te leveren. In dat verband heeft APR gesteld dat aan [verweerder] wel een milieuvergunning zou zijn verleend indien hij deze tijdig - dat wil zeggen onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst - zou hebben aangevraagd. Nu APR gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van deze stelling, wordt zij daartoe toegelaten. Voor het geval APR slaagt in het leveren van het haar opgedragen bewijs, wordt ook [verweerder] reeds toegelaten tot het leveren van het door hem aangeboden bewijs van zijn stelling dat het niet aanvragen van een definitieve milieuvergunning hem niet kan worden toegerekend en het derhalve niet aan hem te wijten is dat hij geen definitieve milieuvergunning heeft verkregen. (rov. 4.6.1-4.6.7)
3.3.2 Nadat partijen hadden afgezien van getuigenverhoor en APR een rapport van Bureau [A] had overgelegd, heeft het hof in zijn eindarrest van 14 maart 2006 kort samengevat als volgt overwogen.
c. [Verweerder] diende zelf mee te werken aan het verkrijgen van een bruikbare milieuvergunning, hetgeen inhield dat hij een definitieve vergunning moest aanvragen, omdat zonder een definitieve vergunning het intrekkingsbesluit nooit definitief kon worden. Nu [verweerder] dat niet heeft gedaan, is in beginsel sprake van schuldeisersverzuim zijdens [verweerder], dat wil zeggen behoudens wanneer de oorzaak van de verhindering om de definitieve vergunning aan te vragen hem niet kan worden aangerekend. Het hof heeft in het tussenarrest nog niet definitief geoordeeld dat, indien APR in het haar opgedragen bewijs slaagt, APR dan voldoende heeft gesteld en aangetoond om aan te nemen dat [verweerder] inderdaad in schuldeisersverzuim verkeerde.(rov. 8.2.1-8.2.2)
d. Door af te zien van bewijslevering heeft [verweerder] niet aangetoond dat het niet (tijdig) aanvragen van de vergunning hem niet kan worden toegerekend, zodat zijn schuldeisersverzuim in deze gegeven is. Anderzijds is onvoldoende komen vast te staan dat, als [verweerder] wél aan zijn medewerkingsverplichting had voldaan en hij de vergunning wél (tijdig) had aangevraagd, APR harerzijds haar deel van de overeenkomst had kunnen nakomen, omdat in het geheel niet vaststaat dat de (veronderstelde) door de gemeente afgegeven milieuvergunning ooit definitief zou zijn geworden, waarmee het voorlopige intrekkingsbesluit ook nooit de definitieve status zou hebben verkregen. In dit verband is de toegenomen aandacht voor milieuaspecten gekoppeld aan de uitbreiding van varkensstallen in Noord-Brabant van belang, en de omstandigheid dat daarover toentertijd veelvuldig werd geprocedeerd, alsmede de veranderende en veranderde inzichten rond de stankcirkel. Ook bij een tijdig door [verweerder] ingediende aanvraag voor een milieuvergunning zou naar alle waarschijnlijkheid door de gemeente rekening zijn gehouden met het in het voorjaar van 1997 uitgebrachte rapport van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak over de beoordeling van de richtlijn Veehouderij en Stankhinder. In geval van beroep tegen de vergunning, waarop de kans zeer groot was, zou daarmee toch in ieder geval rekening zijn gehouden. (rov. 8.3.1-8.3.7)
e. Met het onder d. samengevat weergegeven oordeel is de grondslag ontvallen aan de vordering in appel van APR. Immers, geëcarteerd van het schuldeisersverzuim van [verweerder], staat niet vast dat APR van haar kant in staat zou zijn geweest aan de op haar rustende resultaatsverplichting te voldoen, te weten om te zorgen voor een definitief intrekkingsbesluit. Nu niet vast is komen te staan dat [verweerder], zelfs als hij tijdig een definitieve vergunning zou hebben aangevraagd, deze zou hebben verkregen, staat ook niet vast dat het intrekkingsbesluit dat APR moest verzorgen ooit definitief zou zijn geworden. Daarmee ontvalt het recht van APR op het door [verweerder] in depot gestorte bedrag, en bestaat evenmin een grondslag voor de door APR gevorderde contractuele boete. (rov. 8.4.1)
f. Het feit dat [verweerder] zijnerzijds in schuldeisersverzuim verkeerde, maakt dat hij (ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) geen aanspraak kan doen gelden op de contractuele boete, zodat zijn hierop gerichte vordering in incidenteel appel dient te stranden. (rov. 8.4.2)
3.4.1 Het middel keert zich in de eerste plaats tegen het tussenarrest met de klacht dat de daarin gegeven, hiervoor in 3.3.1 b. weergegeven, beslissing omtrent de verdeling van de bewijslast onjuist is. Volgens APR had het hof overeenkomstig het door haar primair ingenomen standpunt de bewijslast ter zake van het niet verkrijgen van de vergunning op [verweerder] behoren te leggen. Zulks is in overeenstemming met de wettelijke bewijslastverdeling van art. 6:58 BW Pro, dat de bewijslast ter zake van het niet-verlenen van de noodzakelijke medewerking aan nakoming (hier: de vergunningsaanvraag) op de schuldenaar (hier: APR) legt, maar de bewijslast ter zake van de niet-toerekenbaarheid hiervan (hier: de aanvraag kon slechts tot een weigering leiden) op de schuldeiser (hier: [verweerder]). Nu het niet-verlenen van de noodzakelijke medewerking door [verweerder] vaststaat (hij heeft immers geen vergunning aangevraagd), was het aan [verweerder] (als schuldeiser) om te bewijzen dat deze oorzaak van verhindering niet aan hem kan worden toegerekend (door te bewijzen dat een vergunningsaanvraag niet succesvol zou zijn geweest). Door daarentegen aan APR het bewijs op te dragen van het welslagen van een (hypothetische) aanvraag en het niet slagen van dit bewijs vervolgens ten grondslag te leggen aan de afwijzing van APR's vordering tot medewerking aan doorbetaling van het notariële depot (rov. 8.3.7-8.4.1 van het eindarrest), heeft het hof art. 150 Rv Pro. geschonden, aldus de eerste klacht van het middel.
3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht geldt als uitgangspunt dat blijkens art. 6:58 BW Pro de partij die zich beroept op schuldeisersverzuim dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat de nakoming van haar verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, en dat, indien de schuldeiser zich erop beroept dat de oorzaak van de verhindering hem niet kan worden toegerekend, daarvan op hem de bewijslast rust. Anders dan in de klacht wordt betoogd, heeft het hof zulks echter niet miskend.
3.4.3 Het bestreden tussenarrest dient als volgt te worden verstaan. Gegeven het op zichzelf onbetwiste uitgangspunt (zie hiervoor in 3.3.1 onder a) "geen (bruikbare) milieuvergunning, geen betaling", en mede in aanmerking genomen dat een (bruikbare) milieuvergunning niet aan [verweerder] is verleend, is [verweerder] in beginsel geen betaling verschuldigd, tenzij APR zou bewijzen dat het uitblijven van de door haar te verrichten prestatie is veroorzaakt door schuldeisersverzuim van [verweerder]. APR heeft daartoe aangevoerd dat de vergunning zou zijn verleend als deze onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst van partijen door [verweerder] zou zijn aangevraagd, maar laatstgenoemde heeft dit betwist, daartoe aanvoerend dat de vergunning ook in dat geval niet zou zijn verleend wegens inmiddels gewijzigd beleid van de gemeente. Bij deze stand van zaken diende APR mede aan te tonen dat, indien [verweerder] de vergunning onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst van partijen zou hebben aangevraagd, de vergunning zou zijn verleend. Dit aldus op te vatten oordeel van het hof is juist. Nu [verweerder] blijkens zijn hiervoor vermelde verweer de grondslag van de - naar de in cassatie niet bestreden vaststelling van het hof - op schuldeisersverzuim van [verweerder] gebaseerde vordering van APR tot vrijgave van het depot gemotiveerd betwistte, heeft het hof terecht aan APR opgedragen de grondslag van haar vordering te bewijzen. Daartoe diende APR te bewijzen niet alleen dat [verweerder] van zijn kant niet de voor de nakoming van de verbintenis van APR noodzakelijke medewerking had verleend, maar ook dat het uitblijven van medewerking van de kant van [verweerder] er de oorzaak van was dat APR haar verbintenis niet kon nakomen. Dat bewijs moest dus mede omvatten dat de vergunning zou zijn verleend als [verweerder] deze onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst van partijen zou hebben aangevraagd. Slechts in dat geval immers kan gezegd worden dat de nakoming van de verbintenis van APR werd verhinderd doordat [verweerder] de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleende. In het oordeel van het hof dat APR het van haar verlangde bewijs niet heeft geleverd, ligt besloten het oordeel dat de nakoming van de verbintenis van APR niet werd verhinderd doordat [verweerder] niet (tijdig) de vergunning heeft aangevraagd doch doordat de vergunning hoe dan ook niet meer verleend zou (kunnen) worden omdat de richtlijn Veehouderij en Stankhinder in de weg stond aan het verlenen van de milieuvergunning aan [verweerder] en daarmee aan het definitief worden van de door APR te verzorgen intrekking van de vergunning van [betrokkene 1]. Anders dan het onderdeel betoogt, was in dit stadium niet mede van belang of de oorzaak van de verhindering van de prestatie van APR aan [verweerder] kon worden toegerekend. De toerekenbaarheid van het verzuim van [verweerder] zou immers pas aan de orde kunnen komen (in die zin dat [verweerder] dan zou moeten bewijzen dat de oorzaak van dit verzuim hem niet kon worden toegerekend) nadat APR het van haar te verlangen bewijs had geleverd, waarin APR naar het oordeel van het hof niet is geslaagd. De klacht faalt.
3.5.1 Het middel voert in de tweede plaats aan dat het hof ten onrechte niet op de boetevordering van APR heeft beslist. APR heeft aan haar boetevordering ten grondslag gelegd dat het ook na ingebrekestelling niet aanvragen door [verweerder] van een milieuvergunning wanprestatie vormt, en zij heeft zulks in hoger beroep aan de orde gesteld. Voorzover het hof van oordeel was dat zijn (motivering van de) afwijzing van de vordering tot doorbetaling van het notariële depot ook de afwijzing van de boetevordering impliceert en kan dragen, is dit rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, omdat een oordeel over schuldeisersverzuim niet, althans niet zonder meer, een oordeel over wanprestatie impliceert of kan dragen, aldus deze klacht.
3.5.2 Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, voorzover zij inhoudt dat het hof niet op de boetevordering van APR heeft beslist. Het hof heeft immers in rov. 8.4.1 van zijn eindarrest overwogen dat geen grondslag bestaat voor de door APR gevorderde contractuele boete.
3.5.3 De klacht faalt voor het overige. Het hof heeft niet zonder meer uit zijn beslissing tot afwijzing van de vordering van APR tot vrijgave van het depot onder de notaris afgeleid dat geen grondslag bestaat voor de contractuele boete, maar het heeft kennelijk geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen.
3.6 De derde klacht van het middel behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke behandeling. Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld blijkens het vorenstaande niet is vervuld, behoeft dit geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt APR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 467,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 februari 2008.