Uitspraak
29 maart 2011
Strafkamer
nr. 09/02811
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 juni 2009, nummer 23/006260-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord-Holland Noord, locatie Westlinge" te Heerhugowaard.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de opgelegde straf en verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 7, eerste lid, EVRM en art. 15, eerste lid, IVBPR met terugwerkende kracht de LOVS-oriëntatiepunten straftoemeting inzake drugskoeriers heeft toegepast.
2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 23 augustus 2008 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 4013,7 gram van een materiaal bevattende cocaïne."
2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
"Ik ben bekend met uw arrest van 4 november 2008. Toch zijn er ook argumenten tegen het gebruik van de LOVS-richtlijn. Zo staat in de LOVS-richtlijn nog altijd vermeld dat de richtlijn niet van toepassing is op zogenaamde Schipholzaken. Dit is niet voor niets. Het type verdachte dat via Schiphol drugs in Nederland invoert verschilt namelijk nogal van het type dat elders het land binnenkomt. Schiphol heeft vooral te maken met een aanvoer van slikkers en koeriers uit arme landen, die veelal uit financiële wanhoop tot het plegen van het delict worden bewogen. Voor dit type verdachte is een afwijkende bestraffing juist gerechtvaardigd.
Indien uw hof desondanks de LOVS-richtlijn als uitgangspunt neemt, stel ik mij op het standpunt dat mijn cliënt voldoet aan de criteria van een pakezel en dat een lagere straf dan de geëiste 36 maanden op zijn plaats is. Ik wil voorts benadrukken dat mijn cliënt na zijn aanhouding direct openheid van zaken heeft gegeven en mee heeft gewerkt aan het onderzoek. Mijn cliënt is bovendien first offender. Ten slotte merk ik nog op dat mijn cliënt thans het grootste deel van zijn in eerste aanleg opgelegde straf bijna heeft uitgezeten. Hij zit momenteel in een halfopen inrichting en maakt zich klaar voor zijn terugkeer naar Aruba. Hij verheugt zich heel erg op het weerzien met zijn familie. Hem nu veroordelen tot een twee keer zo hoge straf zou onredelijk zijn. Ik verzoek u daarom geen hogere straf op te leggen dan in eerste aanleg is opgelegd."
2.4. Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging het volgende overwogen:
"Oplegging van straffen
Bij arresten van 4 november 2008 LJN BG4143 en BG4144 heeft het hof bij het bepalen van de straf in zaken waarin sprake is van invoer van verdovende middelen in Nederland via de luchthaven Schiphol (de zogeheten Schipholzaken) om redenen van rechtsgelijkheid besloten met onmiddellijke ingang niet meer uit te gaan van de door de Haarlemse rechtbank met ingang van 1 oktober 2007 gehanteerde richtsnoeren voor straftoemeting inzake drugskoeriers (hierna naar spraakgebruik ook de Haarlemse Schipholrichtlijn genoemd). In plaats daarvan heeft het hof kenbaar gemaakt voortaan uit te gaan van de zogeheten LOVS-oriëntatiepunten straftoemeting inzake drugskoeriers, laatstelijk gewijzigd op 31 oktober 2008 (hierna: de LOVS-oriëntatiepunten), die tot dat moment naar de letter genomen niet op Schipholzaken van toepassing waren. Bij genoemde arresten van 4 november 2008 is geen overgangstermijn bepaald. Bij arrest van 22 december 2008 LJN BG8093 heeft het hof overwogen dat de LOVS-oriëntatiepunten door het hof worden toegepast op drugskoeriers die op of na 4 november 2008 terechtstaan.
In de arresten met de LJN-nummers BI6252, BI6338, BI6340, BI6341 en BI6344 van 28 mei 2009 heeft het hof met betrekking tot de straftoemeting voorts het volgende overwogen.
1. De LOVS-oriëntatiepunten en de Haarlemse Schipholrichtlijn betreffen wetgeving in formele, noch in materiële zin. Artikel 1 lid 2 Wetboek Pro van Strafrecht leent zich dan ook niet voor (overeenkomstige) toepassing. Bovendien zijn de LOVS-oriëntatiepunten en de Haarlemse Schipholrichtlijn niet afkomstig van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden bij het gebruik van de ruimte die de rechter voor straftoemeting is toebedeeld. Binnen het bestek van het vertrouwensbeginsel is dat niet anders. Dat zowel de LOVS-oriëntatiepunten als de Haarlemse Schipholrichtlijn toegankelijk zijn via de website www.rechtspraak.nl doet aan het voorgaande niet af.
De verdachten in Schipholzaken konden aan de voormalige aanknoping bij de Haarlemse Schipholrichtlijn dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat deze richtlijn ook in zaken waarin de pleegdatum voorafging aan 4 november 2008 nog immer onverkort zouden worden toegepast. Vgl. naar analogie HR 24 juni 2003, NJ 2003/544.
2. Bij toepassing van de LOVS-oriëntatiepunten zal het hof in beginsel aannemen dat een koerier moet worden geschaard onder de "standaard"-categorie, waarna vervolgens acht wordt geslagen op de hoeveelheid verdovende middelen waarvan is vastgesteld dat zij door de bewuste verdachte al dan niet tezamen en in vereniging is ingevoerd. Zulks neemt niet weg dat bij het bepalen van de straf eveneens in beschouwing dienen te worden genomen de bij de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep aannemelijk geworden omstandigheden waaronder het feit is gepleegd en persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daartoe kan naar evenredigheid als strafverhogende c.q. strafverminderende factoren mede aansluiting worden gevonden bij kenmerken die worden opgesomd onder de in de LOVS-oriëntatiepunten opgenomen andere categorieën dan de "standaard"-categorie, te weten "pakezel" en "organisatie". Deze kenmerken en eventueel andere aannemelijk geachte omstandigheden kunnen aanleiding geven tot oplegging van een straf die afwijkt van de in genoemde oriëntatiepunten in de betreffende categorie genoemde bandbreedte wat betreft de op te leggen minimum- en maximumstraf, in het bijzonder indien kenmerken van zowel de ene als de andere categorie om voorrang strijden. De LOVS-oriëntatiepunten zijn derhalve in dit opzicht niets meer en niets minder dan hetgeen de naamgeving reeds tot uitdrukking brengt: oriëntatiepunten, strekkende tot het bewerkstelligen van rechtseenheid hier te lande.
Meer in het bijzonder betreffende deze strafzaak overweegt het hof als volgt.
De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het hem tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 25 maanden met aftrek van voorarrest en verbeurdverklaring van een aantal voorwerpen.
Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het hem tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 36 maanden met aftrek en verbeurdverklaring van een aantal voorwerpen
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de invoer van iets meer dan vier kilo cocaïne. Dit is een voor de gezondheid van personen schadelijke stof. De ingevoerde hoeveelheid was van dien aard dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. De verspreiding van en handel in cocaïne gaan gepaard met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder de door gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stof.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 18 mei 2009 is verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
Het hof vindt in de behandeling van deze zaak geen aanleiding om bij de strafoplegging af te wijken van de "standaard"- categorie als bedoeld in meergenoemde oriëntatiepunten. In het bijzonder overweegt het hof dat het door de verdediging aangevoerde niet is onderbouwd en dat het hof niet is gebleken dat er sprake is van een dusdanige armoedige dan wel zorgelijke leefsituatie in het land van herkomst dat op basis daarvan toepassing van een andere dan de "standaard"- categorie gerechtvaardigd moet worden geacht. Ook in de omstandigheid dat de verdachte zijn door de rechtbank opgelegde straf bijna heeft uitgezeten kan hiervoor geen grond worden gevonden. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden."
2.5. De overwegingen van het Hof houden in dat het Hof sinds 4 november 2008 "om redenen van rechtsgelijkheid" bij de strafoplegging in zaken als de onderhavige de zogenoemde LOVS-oriëntatiepunten hanteert. Deze 'LOVS-oriëntatiepunten' vormen geen recht in de zin van art. 79 RO Pro (vgl. HR 3 december 2003, LJN AE8838, NJ 2003/570). Hetzelfde heeft te gelden voor de "richtsnoeren" van de Haarlemse rechtbank. De keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (vgl. HR 23 maart 2010, LJN BK9252, NJ 2010/393).
In het licht hiervan en van de omstandigheid dat het toepasselijke wettelijk strafmaximum hetzelfde is gebleven, kan - anders dan in het middel wordt gesteld - niet worden gezegd dat het Hof een zwaardere straf heeft opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het feit "van toepassing was" in de zin van de art. 7, eerste lid, EVRM en art. 15, eerste lid, IVBPR.
2.6. Het middel faalt.
3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis.
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 36 maanden.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze 34 maanden beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 29 maart 2011.