Uitspraak
15 juni 2012
nr. 11/03308
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 15 juni 2011, nrs. 09/00169 en 09/00180, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 07/1191) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd.
Zowel de Inspecteur als belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende is een houdstervennootschap. Tot 2002 was zij in het bezit van de aandelen in D B.V., met welke vennootschap zij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormde. De aandeelhouders van belanghebbende zijn drie broers, te weten A, B, en C. Zij bezitten ieder een derde van de aandelen in belanghebbende.
3.1.2. B (hierna: B) en een derde, H (hierna: H), hebben op 4 oktober 1993 in verband met de aankoop van een pand (hierna: het pand) in voormalig Oost-Duitsland, als schuldenaars twee overeenkomsten van geldlening getekend met de Kreissparkasse in SS, Duitsland (hierna: de bank).
3.1.3. H is in 1998 failliet verklaard. B is door de bank tot betaling aangesproken. In een naar aanleiding daarvan door de Kreissparkasse TT, de rechtsopvolger van de bank (hierna wederom genoemd: de bank), voor de civiele kamer van de rechtbank Arnhem gevoerde procedure, is B bij vonnis van die rechtbank van 30 november 2000 (hierna: het vonnis) wegens wanprestatie veroordeeld tot betaling van een bedrag van DM 1.535.004,50 te vermeerderen met rente en kosten. Dit vonnis is onherroepelijk geworden.
3.1.4. Belanghebbende heeft uit hoofde van het vonnis in 2001 en 2002 in totaal € 727.618 aan de bank betaald.
3.1.5. De bank is in haar hoedanigheid van hypotheekhouder overgegaan tot verkoop van het pand. In maart 2001 is het pand gekocht door J GmbH (hierna: J), waarvan H middellijk aandeelhouder is. Belanghebbende heeft in verband met deze transactie een vordering op J verkregen. De bank heeft in verband met de verkoop van het pand afgezien van de rente en de kosten die B uit hoofde van het vonnis verschuldigd was.
3.1.6. In het onderhavige jaar (2002) heeft belanghebbende op haar balans per 31 december onder "Overige vorderingen en overlopende activa" bij het onderdeel "Vooruitbetaald op aankoop pand Duitsland" een bedrag vermeld van € 1.100.000. In de toelichting bij deze post in de jaarrekening is het volgende opgenomen:
"In 2001 en 2002 zijn uit hoofde van gerechtelijk bevel betalingen gedaan aan [J], waarmee [het pand] is aangekocht. Het totaal van de gedane betalingen inclusief nagekomen kosten bedraagt € 1.982.217. De executiewaarde van het [pand] bedraagt € 1.100.000.
De vordering is tot dit bedrag afgewaardeerd."
Het verschil van € 882.217 tussen de betalingen aan de bank en J en genoemde executiewaarde is in de verlies- en winstrekening van belanghebbende onder "Overige bedrijfskosten" verantwoord als "Overige bijzondere waardeverminderingen" en daarin als volgt toegelicht:
"De overige bijzondere waardeverminderingen hebben betrekking op een verstrekte lening voor een pand te R (Duitsland)".
3.1.7. Het totaal van de door belanghebbende aan de bank en J gedane betalingen bedraagt € 1.994.717 (€ 1.982.217 verhoogd met een aanvullende betaling van € 12.500), welk bedrag als volgt is gespecificeerd: kosten uitvoering bankgarantie (€ 727.618), lening J in verband met aankoop pand (€ 1.009.803), en nog niet door J bevestigde voorschotten ten behoeve van verbouwing horecaproject (€ 257.296).
3.1.8. Tot de processtukken behoren twee verklaringen zonder dagtekening opgesteld door respectievelijk A en C.
In de verklaring van C staat onder meer het volgende vermeld:
"Ik was er destijds niet van op de hoogte dat [B] bij zijn activiteiten in voormalig Oostduitsland onder eigen naam heeft gehandeld, ik ging er altijd van uit dat hij dit deed met het doel de omzet van de horecagroothandel te vergroten.
De activiteiten van [B] hadden als doel de omzet van de horecagroothandel te bevorderen, hij heeft dit alles gedaan voor de zaak;
Ik realiseer mij dat hierdoor het resultaat van [belanghebbende] negatief is beïnvloed"
In de verklaring van A staat onder meer het volgende vermeld:
"Ik was destijds mede-eigenaar via onze beheermaatschappij van een horecagroothandel, in het bijzonder gericht op de chinese en italiaanse keuken.
(...)
Wij zijn benaderd door één van onze afnemers over het project I te R met het verzoek tot financiële ondersteuning bij de opstart van een chinees restaurant. Wij hebben de bedoeling gehad hun bedrijf op de been te helpen om zodoende een leveringscontract te kunnen sluiten namens de horecagroothandel. (...)
(...) Helaas is dit project niet succesvol geworden, het chinese restaurant is nooit geopend en er is dus nooit geleverd. Het heeft geleid tot een flink verlies voor de vennootschap. Het doel van de transacties met H was zakelijk en bedoeld voor het vergroten van de omzet bij de horecagroothandel.
Ik realiseer mij dat het resultaat van [belanghebbende] hierdoor uiteindelijk negatief is beïnvloed."
3.1.9. Belanghebbende heeft voor het jaar 2002 voor de vennootschapsbelasting aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van -/- € 472.114. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur het verschil tussen het hiervoor in 3.1.7 vermelde bedrag van € 1.994.717 en het in de aangifte opgenomen bedrag van € 1.100.000 (zie 3.1.6 hiervoor), ofwel € 894.717, niet in aftrek toegelaten. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur deze correctie terecht heeft aangebracht.
3.2.1. Het geschil voor het Hof betrof onder meer de vraag of de hiervoor in 3.1.2 beschreven verplichtingen, die B in 1993 is aangegaan, zijn aangegaan voor rekening en risico van belanghebbende, zoals belanghebbende betoogde en zoals de Inspecteur betwistte. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat B namens belanghebbende en/of voor rekening en risico van belanghebbende heeft gehandeld en dat belanghebbende, door het voor haar rekening nemen van de bedragen die haar aandeelhouder B op grond van het vonnis diende te voldoen, uitgaven heeft gedaan die voor haar bedrijfsvreemd waren, enkel om die aandeelhouder in het kader van diens persoonlijke investeringsactiviteiten ter wille te zijn. Die uitgaven noch de daaruit voortvloeiende afwaardering kan belanghebbende op haar winst in mindering brengen. Een zakelijk belang dat noopt tot een ander oordeel is door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt, aldus nog steeds het Hof.
3.2.2. Middel I bestrijdt het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel - samengevat weergegeven - met de klacht dat in het licht van de hiervoor in 3.1.8 weergegeven verklaringen van A en C, die naast B elk een derde van de aandelen in belanghebbende hielden en evenals B bestuurder waren van belanghebbende, 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd door de verklaringen onbesproken te laten. Voorts houdt het middel in dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste verdeling van de bewijslast.
3.2.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat B de in 3.1.2 beschreven verplichtingen niet is aangegaan voor rekening en risico van belanghebbende gegrond op de omstandigheden dat B de bedoelde verplichtingen op eigen naam is aangegaan, dat B in eigen persoon door de burgerlijke rechter is veroordeeld tot betaling, dat het procesdossier geen enkel van derden afkomstig stuk bevat dat dateert van voordat de Inspecteur de gang van zaken rond het pand aan de orde stelde en waaruit naar voren komt dat B handelde voor belanghebbende terwijl er wel stukken zijn die op het tegendeel wijzen, dat uit de balans van K GmbH, de houdstervennootschap van J, per 31 december 2001 kan worden afgeleid dat ook H bij het opmaken daarvan nog ervan uitging dat de ter beschikking gestelde gelden van B afkomstig waren, en dat in de administratie van belanghebbende van de jaren tot en met 2000 niets is opgenomen omtrent de onderhavige verplichtingen.
3.2.4. Met betrekking tot het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel wordt vooropgesteld dat de omstandigheden waaruit naar voren komt dat naar buiten toe B optrad als partij die de verplichtingen aanging, niet een doorslaggevende grond opleveren voor het bewijs dat B niet handelde voor rekening en risico van belanghebbende. Gelet op de omstandigheid dat B op eigen naam handelde, rust de last om te bewijzen dat B voor rekening en risico van belanghebbende handelde evenwel op belanghebbende.
3.2.5. Belanghebbende heeft zich voor het bewijs van haar stelling dat B handelde voor haar rekening en risico beroepen op de hiervoor in 3.1.8 weergegeven verklaringen van B's broers. Het Hof heeft kennelijk aan die verklaringen, voor zover die beoogden uit te drukken dat B's handelen van meet af aan voor rekening en risico van belanghebbende zou zijn geweest, geen geloof gehecht. In het licht van `s Hofs vaststelling dat in belanghebbendes administratie tot en met 2000 nimmer is gebleken van belanghebbendes betrokkenheid bij B's handelen, is dit niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat B's broers, gelet op hun verklaringen, vergaande financiële gevolgen dragen voor het handelen van B, staat aan het voorgaande niet in de weg, nu die gevolgen zich ook voordoen indien B mede voor rekening en risico van zijn broers in privé zou hebben gehandeld. Middel I faalt derhalve.
3.3.1. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende wat betreft het restant van de afwaardering ten bedrage van € 167.099 niet aannemelijk heeft gemaakt dat en in hoeverre haar vordering op J in het onderhavige jaar moet worden afgewaardeerd. Het Hof heeft hierbij een aanbod van belanghebbende ter zitting om alsnog nader bewijs te leveren omtrent de vermogenspositie van J, gepasseerd op de grond dat het te laat, en dus - aldus het Hof - in strijd met de goede procesorde, is gedaan.
3.3.2. Onderdeel 2 van middel II dat zich met een rechtsklacht tegen `s Hofs laatst vermelde oordeel richt, slaagt. Naar de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 3 februari 2006, nr. 41329, LJN AV0829, BNB 2006/204, zal bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken na de zitting alsnog over te leggen, een afweging moeten plaatsvinden van enerzijds het belang dat die partij heeft bij het overleggen van die stukken en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure voor de feitenrechter heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang. `s Hofs uitspraak geeft er niet van blijk dat een zodanige afweging heeft plaatsgevonden. Een eerst ter zitting gedaan bewijsaanbod is niet reeds om die reden in strijd met de goede procesorde. Onderdeel 1 van middel II dat zich met een motiveringsklacht richt tegen `s Hofs hiervoor in 3.3.1 vermelde bewijsoordeel, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling meer.
3.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, kan `s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
5. Schadevergoeding
Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of, en zo ja in hoeverre het door belanghebbende in zijn conclusie van repliek in cassatie gedane verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke behandelingstermijnen voor toewijzing in aanmerking komt.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te `s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 454, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1748 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, A.R. Leemreis, C.H.W.M. Sterk en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2012.