Uitspraak
4 september 2012
Strafkamer
nr. S 11/03027 J
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 mei 2011, nummer 22/005766-10, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.R. Weening, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel
2.1. De middelen klagen dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat te dezen sprake is van "ontuchtige handelingen" zoals is bewezenverklaard.
2.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 04 januari 2010 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander, door andere feitelijkheden [betrokkene 1], heeft gedwongen tot het dulden van een of meer ontuchtige handelingen, namelijk het aanraken van de billen van [betrokkene 1], de andere feitelijkheden hebben bestaan uit het onverhoeds aanraken van de billen van [betrokkene 1]."
2.2.2. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 10 mei 2011 verklaard - zakelijk weergegeven -;
Op 4 januari 2010 bevond ik mij met een andere jongen in de Schepenstraat te Rotterdam. Toen een onbekende vrouw ons passeerde, ben ik naar haar toe gerend en heb ik haar met de vlakke hand een klap op haar kont gegeven. De andere jongen waar ik mee was deed dit ook. Wij sloegen haar op de billen.
2. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 5 januari 2010 van de politie Rotterdam - Rijnmond, nr. 2010003753-1, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als de op dinsdag 5 januari 2010 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Maandag 5 januari 2010 (het hof begrijpt: 4 januari 2010) liep ik te Rotterdam naar het zwembad. Bij het speeltuintje in de Schepenstraat zag ik twee jongens staan. Toen ik voor de zoveelste keer wilde omdraaien om weg te lopen, voelde ik opeens een hand op mijn billen. Ik vond dit heel vervelend en wilde dit niet. Ik was bang. Ik heb tot drie keer toe geprobeerd om weg te lopen. Telkens als ik wegliep, voelde ik dat er weer aan mijn billen werd gezeten.
3. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 5 januari 2010 van de politie Rotterdam - Rijnmond, nr. 2010003753-7, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als de op 5 januari 2010 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte]:
Op 4 januari 2010 was ik met [verdachte] in de Schepenstraat te Rotterdam. Daar kwam een mevrouw aanlopen. We zijn haar richting uitgelopen en toen heeft [verdachte] aan haar reet gezeten.
4. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 6 januari 2010 van de politie Rotterdam - Rijnmond, nr. 2010003753-16, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als de op 6 januari 2010 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte]:
Het klopt dat ik aan de billen van de mevrouw heb gezeten. Ik heb de billen van die mevrouw twee keer geraakt. De eerste keer heb ik zelf tegen de kont van die mevrouw geslagen. De tweede keer werd ik geduwd door [verdachte] waardoor ik haar billen aanraakte met mijn handen."
2.2.3. Het Hof heeft omtrent de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
"De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. De verdachte erkent één keer op de billen van [betrokkene 1] te hebben geslagen. Dit tikje werd gegeven nadat er met sneeuwballen was gegooid, binnen een speelse althans kwajongensachtige context. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan op geen enkele manier worden afgeleid dat er een seksuele bedoeling zat achter het handelen van de verdachte. Billen zijn bovendien geen geslachtsorganen. Er is derhalve geen sprake van een seksueel beladen incident. Wegens het ontbreken van enige seksuele intentie dient de verdachte - in de lijn met de uitspraken van de rechtbanken Den Bosch (LJN: BH7579) en Haarlem (LJN: BM9120) - te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De verdachte heeft op straat opzettelijk de billen aangeraakt van een onbekende passerende vrouw. Deze vrouw was ten tijde van het feit 24 jaar oud en dus geen leeftijdsgenoot van de verdachte. Het was voor de verdachte duidelijk dat de vrouw hier niet van was gediend. Uit de verklaring van de medeverdachte kan worden afgeleid dat het aanraken van de billen van de aangeefster een welbewuste, gerichte en gezamenlijke actie was van de verdachte en de medeverdachte. Hoewel de billen niet worden aangemerkt als geslachtsorganen, heeft het aanraken van de billen - in onderhavige omstandigheden - naar uiterlijke verschijningsvorm wel degelijk het karakter van een ontuchtige handeling. Dit is ook zo ervaren door de aangeefster. Dat de seksuele intentie wellicht ontbrak bij de verdachte, doet hieraan niet af. Het hof verwerpt het verweer."
2.3. De tenlastelegging is toegesneden op art. 246 Sr Pro. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende uitdrukking "ontuchtige handelingen" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel.
2.4. 's Hofs oordeel dat de verdachte [betrokkene 1] door het aanraken van haar billen heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, en dat het mogelijk ontbreken van "de seksuele intentie" bij de verdachte daaraan niet afdoet, geeft - gelet op hetgeen de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen inhouden omtrent hetgeen feitelijk is geschied - blijk van een te ruime, dus onjuiste, uitleg van de in art. 246 Sr Pro voorkomende uitdrukking "ontuchtige handelingen". De middelen klagen daarover terecht.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 4 september 2012.