Uitspraak
30 november 2012
Eerste Kamer
11/04120
EE/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
2. [Eiseres 2],
3. [Eiser 3a] en [eiseres 3b],
4. [Eiser 4],
allen wonende te [woonplaats],
5. de vereniging BELANGEN VERENIGING FUNDERINGSPROBLEMATIEK,
gevestigd te Dordrecht,
EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof,
t e g e n
DE GEMEENTE DORDRECHT,
zetelende te DORDRECHT,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bewoners, de vereniging en de Gemeente.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 67634/HA ZA 06-2782 van de rechtbank Dordrecht van 22 juli 2009;
b. het arrest in de zaak 200.049.029/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben de bewoners en de vereniging beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De advocaten van de bewoners en de vereniging hebben bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De bewoners zijn eigenaren van in Dordrecht gelegen huizen, die op drie locaties staan. Deze huizen zijn gefundeerd op houten palen. Indien houten funderingspalen zich geheel of gedeeltelijk boven het niveau van het grondwaterpeil bevinden, kan schimmelvorming optreden waardoor de palen worden aangetast. Het proces van schimmelvorming en aantasting wordt tot staan gebracht als de paal weer onder het grondwaterniveau komt te staan, maar gaat verder zodra de paal weer droog komt te staan. Indien houten funderingspalen cumulatief gedurende vijftien tot twintig jaar (standpunt Gemeente) dan wel tien tot twintig jaar (standpunt van de door de bewoners ingeschakelde deskundige, TNO) droog hebben gestaan, zijn problemen met het dragend vermogen daarvan te verwachten. Dit betekent dat bij periodieke droogstand de termijn waarbinnen schade optreedt, (aanmerkelijk) langer dan deze termijnen kan zijn.
(ii) De huizen zijn gelegen in het 'aandachtsgebied funderingen', een gebied met een totale oppervlakte van ongeveer 4,2 km2 waarin de kans op funderingsproblemen relatief groot is. In dit gebied staan ook huizen die gefundeerd zijn op staal, en herstel van de riolering kan juist tot wateroverlast leiden voor op staal gefundeerde huizen.
(iii) Indien een riolering lek is, kan deze een drainerende werking krijgen doordat grondwater het riool binnendringt. Dit kan, al dan niet in combinatie met andere factoren - zoals fluctuaties in het open waterpeil en gebrek aan neerslag - ertoe leiden dat houten funderingspalen in de nabijheid van het lek droog komen te staan.
(iv) Er is schade ontstaan aan de fundering van de huizen. De bewoners wijten dat aan lekkende rioleringen en verkeerd beheer van het open water binnen de bebouwde kom waardoor houten funderingspalen te lang droog zijn komen te staan.
3.2.1 De bewoners houden de Gemeente aansprakelijk voor de schade aan de fundering van hun huizen die zij als gevolg van de lage grondwaterstanden hebben geleden. Zij baseren hun vorderingen primair op art. 6:174 BW Pro en subsidiair op art. 6:162 BW Pro. Zij vorderen dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, en dat de Gemeente wordt veroordeeld tot schadevergoeding.
3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
De gevorderde verklaring voor recht is onvoldoende bepaald en al daarom niet toewijsbaar. Ook als wordt uitgegaan van de bekendheid van de Gemeente met het onderhavige probleem (drainerende werking van lekkende riolen, hetgeen droogstand en daardoor paalrot aan de houten funderingen van de huizen kon veroorzaken) zijn de vorderingen op de primaire grondslag niet toewijsbaar omdat de Gemeente zich met recht heeft beroepen op de tenzij-ook-indien-uitzondering aan het slot van art. 6:174 lid 1 BW Pro. Op de voet van art. 6:162 BW Pro bestaat immers geen aansprakelijkheid van de Gemeente tegenover de bewoners. Zij is noch in haar verplichtingen als rioolbeheerder, noch in haar informatieplicht, jegens de bewoners tekortgeschoten.
3.2.3 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang, overwoog het samengevat weergegeven als volgt.
Het stond de rechtbank vrij om in het midden te laten of is voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid die art. 6:174 lid 1 BW Pro stelt en om te onderzoeken of is voldaan aan de tenzijclausule die op deze aansprakelijkheid een uitzondering maakt.
De rechtbank heeft dan ook terecht onderzocht of, uitgaand van bekendheid van de Gemeente met het onderhavige gevaar, de Gemeente op grond van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk zou zijn (rov. 2.2).
De rechtbank heeft niet uit het oog verloren dat de bewijslast ten aanzien van toepassing van de tenzijclausule in beginsel op de Gemeente rust.
Voor zover de bewoners betogen dat de rechtbank had moeten vaststellen wanneer het bedoelde gevaar is ontstaan, treft dat betoog geen doel.
De rechtbank heeft kennelijk bekendheid van de Gemeente met dat gevaar aanwezig verondersteld op het tijdstip waarop dit gevaar is ontstaan, waarbij zij in het midden mocht laten op welk tijdstip dat gevaar precies is ontstaan. Daartoe gaf - en geeft - het debat tussen partijen geen aanleiding, mede gelet op het feit dat de bewoners zich slechts baseren op een in algemene termen gesteld 'gevaar', en zelf ook geen duidelijk standpunt hebben ingenomen ten aanzien van het tijdstip waarop het gevaar is ontstaan (rov. 2.3). Mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010, LJN BN6236, NJ 2012/155, is de vraag of de riolering voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen in de zin van art. 6:174 lid 1 BW Pro - en dus of daaraan een 'gebrek' kleefde - in wezen dezelfde als de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens de bewoners heeft gehandeld. In beide gevallen speelt de eventuele afwezigheid van subjectieve kennis bij de Gemeente van het gevaar geen rol, aangezien in het eerste geval deze onbekendheid geen disculpatie oplevert en de bekendheid in het tweede geval wordt verondersteld. In dit verband wordt tot uitgangspunt genomen dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de riolering gebrekkig was, op de bewoners rusten (rov. 2.5). Het hof zal de grieven in dat licht beoordelen.
De rechtbank is veronderstellenderwijs uitgegaan van de door de bewoners gestelde langjarige wetenschap bij de Gemeente van de slechte staat waarin de rioleringen zich bevonden, en van de daaruit voortvloeiende risico's voor houten paalfunderingen (rov. 4.2). Onduidelijk is echter wanneer naar de mening van de bewoners deze 'langjarige' wetenschap is ontstaan en wat zij bedoelen met 'de slechte staat' van de riolering (rov. 4.3). De Gemeente was in algemene zin bekend met het risico van drainerende riolen voor droogstand en met het daaruit resulterende risico van paalrot (rov. 4.4). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gebrek in de zin van art. 6:174 lid 1 is Pro echter, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, mede relevant welke financiële middelen de Gemeente ten dienste stonden (rov. 4.6). Voorts is van belang dat de Gemeente niet alleen rekening moest houden met de belangen van eigenaren van op hout gefundeerde woningen, maar ook met de tegengestelde belangen van eigenaren van op staal gefundeerde huizen (rov. 4.11). De Gemeente was voorts pas sinds september 2000, naar aanleiding van een in haar opdracht ingesteld onderzoek, op de hoogte van de omvang van de concrete funderingsproblematiek.
De situatie in de jaren '90 was niet zo evident dat de Gemeente eerder tot dit onderzoek had moeten besluiten. Het is niet onredelijk dat de resultaten van het onderzoek zich eerst enige tijd later hebben vertaald in beleid. Ook is niet onjuist en in elk geval toelaatbaar dat de Gemeente na september 2000 deze problematiek bloksgewijs verder in kaart heeft gebracht (rov. 4.14). De stelling van de bewoners dat de Gemeente voor 2001 (of voor 1986) geen of onvoldoende inspecties heeft uitgevoerd of riolering heeft hersteld, is onvoldoende onderbouwd en vindt geen steun in de stukken. De Gemeente heeft gesteld dat zij al vanaf de jaren '70 rioleringsplannen opstelt, dat ook reeds voordien rioolherstel en -vervanging plaatsvond, dat in de periode 1983 tot 2007 circa 400 km riolering is geïnspecteerd en dat 151.5 km riool is vervangen, waaronder 80 km in het aandachtsgebied. Tegen deze achtergrond hebben de bewoners niet of onvoldoende gesteld dat de inspanningen van de Gemeente onvoldoende zouden zijn geweest of dat zij onjuiste prioriteiten zou hebben gesteld (rov. 4.15). De door de Gemeente in de periode na 2001 gekozen aanpak, waarin op basis van dit onderzoek prioriteiten werden gesteld, kan de toets der kritiek ruimschoots doorstaan, mede gelet op het feit dat de Gemeente geen onbeperkte financiële middelen ter beschikking staan en dat het in verband met verkeershinder praktisch ondoenlijk is de riolering op veel plaatsen tegelijk te herstellen of te vervangen. Om dezelfde redenen mocht de Gemeente ervoor kiezen niet de gehele riolering in het aandachtsgebied in één keer te vervangen, maar op basis van inspecties eerst de gedeelten te selecteren die de meest ernstige lekkage vertoonden. Evenmin is onrechtmatig dat de Gemeente prioriteit heeft gelegd bij vervanging van riolering waar de fundering nog niet (ernstig) was aangetast, omdat op die punten nog schade kon worden voorkomen (rov. 4.16).
Aan de riolering kleefde dus geen gebrek in zin van art. 6:174 lid 1 en Pro evenmin heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld tegenover de bewoners. Het hof komt daarom niet toe aan de vraag van het causaal verband (rov. 6.2).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.
Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 BW Pro is in beginsel vereist dat de eiser stelt en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak, bewijst (i) dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (anders gezegd: dat zij gebrekkig is), (ii) dat zij daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, en (iii) dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. De gedaagde - de bezitter van de opstal - kan in beginsel ermee volstaan de toepasselijkheid van deze drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid te betwisten. Hij kan daarnaast - of uitsluitend - het bevrijdende verweer voeren dat, zelfs al zou aan deze voorwaarden voor aansprakelijkheid zijn voldaan, toch geen aansprakelijkheid is ontstaan omdat in de omstandigheden van het concrete geval, aansprakelijkheid op de voet van afdeling 6.3.1 zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend (hierna ook: de tenzijclausule). Stelplicht en bewijslast van de voorwaarden voor toepasselijkheid van deze uitzondering rusten op de bezitter van de opstal.
4.2 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt in de kern dat het hof heeft miskend dat ratio en strekking van art. 6:174 lid 1 BW Pro meebrengen dat pas nadat is vastgesteld dat sprake is van een gebrek in de zin van deze bepaling, kan worden toegekomen aan beoordeling van een beroep op de tenzijclausule.
4.3 Het onderdeel mist belang. Bij de beoordeling van de tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven heeft het hof weliswaar in rov. 2.2 vooropgesteld dat het de rechtbank vrijstond te onderzoeken of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de tenzijclausule, maar hetgeen het hof vervolgens - vanaf rov. 2.5 - heeft overwogen dient aldus te worden verstaan dat de onderhavige riolering niet gebrekkig was. Hetgeen het hof over de tenzijclausule heeft overwogen, is dus niet dragend voor zijn oordeel.
Overigens is de door het middel verdedigde stelling onjuist. Indien de rechter die over de feiten oordeelt daartoe aanleiding vindt, staat het hem vrij uitsluitend te beoordelen of het beroep van de bezitter van de opstal op de tenzijclausule slaagt en, indien dit het geval is, op die grond de vordering af te wijzen, voor zover deze is gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW Pro. Daarbij dient de rechter dan veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat aan de voormelde drie cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid ingevolge deze bepaling is voldaan, en bovendien dat de bezitter van de opstal het hiervoor in 4.1 onder (ii) bedoelde gevaar kende op het tijdstip van het ontstaan ervan.
4.4 Onderdeel 1.3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat de rechtbank in het midden mocht laten op welk tijdstip het aan de gebrekkige riolering verbonden gevaar precies is ontstaan. Volgens het onderdeel mocht het hof dit niet in het midden laten omdat bedoeld tijdstip van belang is voor de beoordeling naar objectieve maatstaven van de kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar, alsmede om te kunnen bepalen welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen toentertijd redelijkerwijs van de Gemeente waren te vergen. Onderdeel 1.4 voegt daaraan toe dat de bewoners, met een beroep op een in hun opdracht opgesteld TNO-rapport, hebben aangevoerd dat het gebrek tien tot twintig jaar voor 2006 is opgetreden.
De klachten falen. Het bestreden arrest dient aldus te worden verstaan dat, ook als de riolering al vanaf 1986 lek was, en zij daardoor - in verband met de drainerende werking daarvan - gevaar ging opleveren voor de houten fundering van de huizen van de bewoners, daaruit nog niet volgt dat zij niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen met het oog op voorkoming van het gevaar voor de veiligheid van die funderingen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie het door het hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 17 december 2010). In aanmerking genomen dat de bewoners hadden gesteld dat het gebrek en het daaraan verbonden gevaar in 1986 of later is ontstaan, mocht het hof dus in het midden laten op welk tijdstip dit precies het geval was.
4.5 Onderdeel 1.4 klaagt voorts dat de vraag of de riolering aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet, mede moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter - de Gemeente - mocht worden verwacht.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof de vraag of de riolering aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet, nu juist hééft beantwoord aan de hand van hetgeen aan onderhoud en maatregelen van de bezitter mocht worden verwacht.
Het hof heeft immers overwogen - samengevat weergegeven - dat de Gemeente al vanaf de jaren '70 rioleringsplannen opstelt en rioolherstel en -vervanging uitvoert, ook in het aandachtsgebied. De situatie in de jaren '90 was niet zo evident dat de Gemeente eerder tot onderzoek had moeten besluiten. Nadat zij sinds september 2000, naar aanleiding van een in haar opdracht ingesteld onderzoek, op de hoogte was geraakt van de omvang van de concrete funderingsproblematiek, is niet onjuist en in elk geval toelaatbaar dat zij de problematiek eerst bloksgewijs verder in kaart heeft gebracht en dat zij enige tijd nodig had om beleid te ontwikkelen. De door de Gemeente in de periode na 2001 gekozen aanpak, waarin op basis van dit onderzoek prioriteiten werden gesteld, kan de toets der kritiek ruimschoots doorstaan, mede gelet op de beschikbare financiële middelen, de door haar af te wegen tegenstrijdige belangen en de door haar gestelde - en begrijpelijke - prioriteiten, aldus nog steeds het hof.
4.6 Voor zover het middel mede klachten bevat over de juistheid en begrijpelijkheid van dit oordeel faalt het eveneens. De hiervoor in 4.5 samengevat weergegeven overwegingen en de daaraan door het hof verbonden slotsom dat niet kan worden gezegd dat de riolering gebrekkig was in de zin van art. 6:174 lid 1 BW Pro en dat de Gemeente ook niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de bewoners, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ook niet onvoldoende gemotiveerd.
4.7 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.8 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de bewoners in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 november 2012.